淺談行政執(zhí)法自由裁量權正當性的必要性

蘭鋒

摘 要：行政執(zhí)法自由裁量權盡管在行政執(zhí)法實踐中帶來了問題，但它卻是不可消除的。行政執(zhí)法裁量權并非與法治格格不入，相反它可以推動法治進步。行政執(zhí)法自由裁量權的破壞性、立法機構的有限理性、行政機關的經(jīng)濟人特性共同導致行政執(zhí)法自由裁量權正當性的流失。確保行政執(zhí)法自由裁量權之正當性，路徑包括：立法機關通過立法嚴格限制行政執(zhí)法自由裁量權、建立和完善行政執(zhí)法先例制度、強化對行政執(zhí)法的監(jiān)督機制、培育行政執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)及公共精神。

關鍵詞：行政執(zhí)法；自由裁量權；正當性

一、行政執(zhí)法自由裁量權概述

1.行政執(zhí)法自由裁量權的概念內(nèi)涵

行政執(zhí)法自由裁量權是當代行政權的核心內(nèi)容之一。有學者甚至將其看作是真正意義上和實質(zhì)性的行政權力。美國學者戴維斯指出：自由裁量意味著能夠作出選擇的權力，每當對其權力的有效限制使他有自由對作為或不作為的可能途徑作出選擇，我們認為政府官員就具備了自由裁量權。學者王名揚的定義是：行政機關對于做出哪種決定有一定程度的自由，可以在各種可能采取的行動方案中進行選擇，根據(jù)行政機關及其工作人員的判斷采取某種行動，或不采取行動。本文將行政執(zhí)法自由裁量權為行政機關及其工作人員在行政執(zhí)法過程中根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的原則、范圍以及自我主觀判斷而進行自由裁定的權力。

2.行政執(zhí)法自由裁量權是否與法治精神相悖

既然從立法角度和實踐角度出發(fā)行政執(zhí)法自由裁量權都是無法被消除的，那么其存在是否會危及法治精神呢？自由主義者哈耶克的回答是肯定的。哈耶克認為，政府的強制性權力只能在事先由法律法規(guī)限定的那些情形下，并依照可以預知的方式行使。他指出，“……但是法治的基本點是很清楚的：即留給擁有強制性權力的執(zhí)行機構的行動自由，理應減少到最低限度”。在哈耶克看來，立法者以及那些受委托執(zhí)行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡夫俗子，自由裁量權將在很大程度上導致行政機關采取特別的行動來破壞私人的合法權益，行政執(zhí)法自由裁量權的存在必然危及法治的實現(xiàn)。

二、探討行政執(zhí)法自由裁量權正當性的必要性

本文接下來將從三個方面來論述探討行政執(zhí)法自由裁量權正當性之必要：

1.行政執(zhí)法自由裁量權的破壞性

人類幾千年的發(fā)展歷史不斷驗證著這一命題：如果對公權力不加以控制和制約，讓其在良性軌道上運行，那么它對私權利的侵犯將是毀滅性的。行政執(zhí)法自由裁量權作為公權力的其中一種形式，同樣有侵犯公民私權利的能力及可能。只要行政機關或其工作人員主觀愿意，他們在行政執(zhí)法過程中是很容易運用手中的自由裁量權侵犯公民的合法私權利的。從防止自由裁量權破壞公民合法權利的角度出發(fā)，探討行政執(zhí)法自由裁量權的正當性是必然的。

2.立法機關的有限理性

立法機關是由人組成的，而人并不能夠洞察行政執(zhí)法現(xiàn)實中可能出現(xiàn)的一切情況。這一點就決定了立法機關的有限理性，進而導致法律條文的局限性，行政執(zhí)法自由裁量權是難免的。另一方面，立法機關的有限理性也使得“惡法”的出現(xiàn)得以可能。那么對于行政機關及其工作人員來說，面對這些“惡法”時能否運用手中的自由裁量權對其進行抵制以保證自身裁量權的正當性呢？

本文認為不能。盡管“惡法”的危害性讓人深惡痛絕，但如果行政機構及其工作人員以“正當性”之名在法律之外行使自由裁量權，其帶來的破壞性很有可能會更大。因為一方面這會導致“人治”的泛濫（行政執(zhí)法完全依靠行政執(zhí)法人員的個人意志），另一方面也會引發(fā)行政執(zhí)法領域秩序的混亂（不同行政執(zhí)法人員的意志及判斷都不一樣）。

三、保障行政執(zhí)法自由裁量權正當性之路徑探析

基于行政執(zhí)法自由裁量權的破壞性、立法機關的有限理性、行政機關的“經(jīng)濟人”特性，保障行政執(zhí)法自由裁量權的正當性，可從以下四個方面著手：

1.立法機關通過立法嚴格限制行政執(zhí)法自由裁量權

立法機關通過立法來限制行政執(zhí)法自由裁量權，是保障其正當性的基礎。因為行政執(zhí)法自由裁量權之正當性第一點就體現(xiàn)為它要合乎現(xiàn)有法律規(guī)范。立法機關應該通過立法對行政執(zhí)法自由裁量權行使的范圍、條件、程序、裁決標準、裁決幅度都予以嚴格規(guī)定，確保行政機關及其工作人員能夠恰當行使自由裁量權，減少主觀隨意性。當然，期望通過立法來詳細具體地對行政執(zhí)法自由裁量權的行使進行限定顯然是不現(xiàn)實的，畢竟自由裁量權還是有其優(yōu)越性的，在很多情形下它對于提高行政執(zhí)法效率、更好地保障公民權利有著重要意義。但是，這不能成為我們放棄對其進行規(guī)制的理由。因為一旦我們沒有從立法源頭對其進行嚴格規(guī)制，自由裁量權就有泛濫的可能。

2.建立和完善行政執(zhí)法先例制度

這一點主要是基于對英美法系國家“先例”、“判例”法則的廣泛運用。應該針對不同行政執(zhí)法境況及對應的自由裁量階次，全面系統(tǒng)整理典型代表案例，形成執(zhí)法裁量案例體系，不斷完善行政執(zhí)法先例制度。在行政執(zhí)法領域建立及完善先例制度有助于實現(xiàn)同案同裁，防止自由裁量權的過度濫用，進而保障其正當性。

3.強化對行政執(zhí)法的監(jiān)督機制

一旦權力缺乏有效的監(jiān)督機制，權力就有濫用及異化的可能。如果我們不對其進行有效監(jiān)督，行政執(zhí)法自由裁量權就很有可能淪為部門或個人謀取私人利益的工具。因此，強化對行政執(zhí)法的監(jiān)督機制就顯得非常必要。具體可以從兩個視角入手：其一是強化行政執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督機制。即上級行政機關基于行政隸屬關系，對下級行政機關及授權組織開展的行政執(zhí)法實踐進行監(jiān)督，包括工作報告、執(zhí)法檢查、備案審查、獎懲考核等；其二要強化對行政執(zhí)法的外部監(jiān)督機制。這樣的一個外部監(jiān)督機制需要社會力量的多方參與，包括社會公眾、媒體、網(wǎng)絡、私人部門、第三部門等。只要這些多方力量能夠組合起來形成對行政執(zhí)法的一個動態(tài)的長效監(jiān)督機制，就能夠有效防止行政執(zhí)法自由裁量權的濫用及異化，從而確保其正當性。

四、結語

探討行政執(zhí)法自由裁量權之正當性是建設法治政府、法治社會的題中之義。當今中國行政執(zhí)法實踐之所以問題百出，一個重要原因便是行政執(zhí)法自由裁量權的強化及異化導致其失去了正當性基礎。梳理清晰行政執(zhí)法自由裁量權的概念涵義、確保行政執(zhí)法自由裁量權之正當性有助于不斷優(yōu)化我國的行政執(zhí)法實踐。

參考文獻：

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