短線交易歸入權(quán)研究

摘 要：國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定證券公司內(nèi)短線交易歸入應(yīng)當(dāng)竭力維護(hù)一般大眾在證券市場(chǎng)交易的公平、公正以及對(duì)證券的信賴，這樣的做法可以絕大部分的彌補(bǔ)了內(nèi)幕交易制度中的一些不足，加快證券公司內(nèi)部流通加強(qiáng)我國(guó)的證券信賴力。

關(guān)鍵詞：短線交易；歸入權(quán)；內(nèi)部交易；主體

1短線交易歸入權(quán)現(xiàn)狀

1.1法律法規(guī)存在明顯漏洞

1.1.2如何界定股東的持股比例

各國(guó)的法律都將持股份額達(dá)一定比例的股東作為短線交易收益歸入權(quán)的規(guī)制對(duì)象，其中不相同的是其比例在每個(gè)國(guó)家的規(guī)定都不一樣。在美國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的比例為10%，而我國(guó)的是5%，對(duì)于將股東持股比例確定為5%的做法是否合理，我認(rèn)為是不可取的。法定的持股比例的高低，應(yīng)該取決于證券市場(chǎng)的實(shí)際情況，并隨市場(chǎng)的變化而調(diào)整。我認(rèn)為應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，參考臺(tái)灣地區(qū)證券市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)整好法律規(guī)定的比例，以便適應(yīng)各個(gè)證券市場(chǎng)發(fā)展的需要。如果法律規(guī)定仍然繼續(xù)沿用2008年確定的比例要求，這將限制機(jī)構(gòu)投資者的正常投資活動(dòng)，而不利于證券市場(chǎng)的平穩(wěn)發(fā)展，并有可能引發(fā)不必要的矛盾問(wèn)題。

1.1.2單一主體抑或多元主體

就目前來(lái)看，短線交易的主體有多元化主體和單一化的主體，而在我國(guó)就采取的是單一制主體，而其他地區(qū)大都采取的是多元化主體，就是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)都有權(quán)行使歸入權(quán)既就是賦予股東代位行使訴權(quán)的權(quán)限。然而若公司董事或監(jiān)事違反了《公司法》的禁止性規(guī)定而從事短線交易，要求董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)自己主動(dòng)采取法律措施行使歸入權(quán)或向監(jiān)管機(jī)構(gòu)舉報(bào)，現(xiàn)實(shí)中這是不可能的，所以我認(rèn)為主體的選擇是很重要的。

由于我國(guó)《證券法》第47條規(guī)定的太過(guò)簡(jiǎn)略，在法律規(guī)定的實(shí)施過(guò)程中將可能產(chǎn)生許多的問(wèn)題和糾紛，使得訴訟成本低等優(yōu)點(diǎn)很難體現(xiàn)出來(lái)。如何預(yù)防我國(guó)十分猖獗的內(nèi)幕交易行為和完善我國(guó)的證券交易的法律制度以及我國(guó)短線交易歸入權(quán)的制度，已經(jīng)成為了我國(guó)證券法律的當(dāng)務(wù)之急。

1.1.3規(guī)制對(duì)象的納入問(wèn)題

如果董事、高管進(jìn)行短線交易，監(jiān)事會(huì)只能坐視，而沒(méi)有權(quán)力行使短線交易歸入權(quán)以使短線交易者無(wú)法獲利，但是股東卻有權(quán)在一定的條件下行使歸入權(quán)，這是明顯是不合常規(guī)的，這也增加了證券當(dāng)事人的行駛權(quán)利義務(wù)的不穩(wěn)定性以及滯后性，同時(shí)它也從另外的一方面反映出了立法時(shí)相關(guān)工作人員對(duì)此類問(wèn)題并沒(méi)有給予足夠的重視態(tài)度，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的一般原則，在特別法沒(méi)有作出特別規(guī)定的條件下，應(yīng)該適用普通法的規(guī)定，也就是應(yīng)當(dāng)適用于普通的2年的時(shí)效。因此，在我國(guó)，民法的歸入權(quán)規(guī)定適用于訴訟時(shí)效，這畢竟只是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，所以我覺(jué)得在《證券法》此次再次修訂中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行這方面的修改，并明確是否適用于中止，中斷和延長(zhǎng)等規(guī)定訴訟時(shí)效的規(guī)定，使之能避免混淆糾紛和教義的司法實(shí)踐。

1.2短線交易歸入權(quán)因其特殊性導(dǎo)致程序機(jī)械

1.2.1公司作為行使主體的程序

公司作為短線交易行使的主體，在證券公司中短線交易歸入權(quán)的收益定應(yīng)當(dāng)明確的告訴廣大投資者應(yīng)當(dāng)使用什么樣的投資方式來(lái)投資。如果主體已采取法律行動(dòng)模式，你應(yīng)該明確地告訴權(quán)利行使的責(zé)任和負(fù)責(zé)人員以及有關(guān)人員的事實(shí)與相關(guān)訴訟，另外如果還需主要的方式和采取所要求的金額，則此人也應(yīng)提供短線交易的收益回報(bào)期限。在這種情況下，如果不及時(shí)提起訴訟，股東可以起訴他們并催促，若超過(guò)了相關(guān)法律規(guī)定法定期限股東的申請(qǐng)仍未得到答復(fù)或解決，那么股東就能以自己的名義代表公司向有關(guān)機(jī)關(guān)和相關(guān)的投資者采取一定的合法措施。

1.2.2公司股東的派生訴訟程序

公司股東的派生訴訟是可因一下情況啟動(dòng)：首先，公司采取的請(qǐng)求給付的方式超過(guò)期限未獲清償，且不及時(shí)提起訴訟時(shí)，可以啟動(dòng)；其次，公司自始不及時(shí)做出行使短線交易歸入權(quán)的收益決定或者無(wú)法做出這一決定時(shí)，該程序可以啟動(dòng)。

2短線交易歸入權(quán)的完善和措施

2.1建立股東代表訴訟的激勵(lì)制度

在我國(guó)短線交易歸入權(quán)的訴訟中，由于股東所獲得的利益很少，股東缺乏利益驅(qū)動(dòng)，或出于“搭便車(chē)”的心理，往往怠于行使股東代表訴訟權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)健全相關(guān)激勵(lì)制度促使其行使權(quán)利。此外，股東們還可以建立證券投資者保護(hù)協(xié)會(huì)，并確立其訴訟主體資格，用以代表投資者行使權(quán)利。

在我國(guó)現(xiàn)行《證券法》中，此種措施尚難以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，也可以直接借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)設(shè)立證券投資者保護(hù)協(xié)會(huì)等形式，通過(guò)象征性持有所有上市公司的股份的方式，以盡量獲得提起歸入權(quán)股東代表訴訟的主體資格。

2.2確立內(nèi)部人員持有股的報(bào)告制度

在中國(guó)的政策背景下，證券公司的主體地位還沒(méi)有得到明確的規(guī)定，雖然大部分報(bào)告的公司及其董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員都具有同樣的主題披露義務(wù)的出現(xiàn)，但卻未完全披露導(dǎo)致諸多問(wèn)題的出現(xiàn)。而在國(guó)外；相關(guān)的法律，英國(guó)和美國(guó)的相關(guān)案例法的快速發(fā)展，彌補(bǔ)其不足的地方。

然而，在報(bào)告系統(tǒng)在中國(guó)尚沒(méi)有建立，直到今天董事獨(dú)立履行報(bào)告義務(wù)的主體地位，這不能不說(shuō)的控股股東，存在一個(gè)重大缺陷在中國(guó)公司法和證券法中。

2.3擴(kuò)大短線交易主體的范圍

我認(rèn)為在證券立法上，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定上市公司的董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員的配偶、子女以及其他名義持有者為短線交易的主體，而如果我們要認(rèn)定短線交易主體的范圍，就可以參照美國(guó)有關(guān)受益所有人的規(guī)定。根據(jù)相關(guān)的法律，在上市公司的董事、監(jiān)事及高層管理人員的親屬中，如果是持有該上市公司股份的，一般也被法律認(rèn)定為受益所有人。此外，對(duì)如何定義“利用他人名義持有者”，臺(tái)灣地區(qū)作了詳細(xì)的解釋，從短線交易主體的界定范圍看，受益所有人的概念更為廣泛地將可能涉及短線交易的主體納入到短線交易規(guī)制的范圍。受益所有人的科學(xué)界定，為短線交易主體的認(rèn)定提供了有力的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，以受益所有人概念來(lái)界定短線交易主體的范圍更能夠有效地防止短線交易行為的發(fā)生。如果我國(guó)證券立法采用受益所有人的概念，就可以彌補(bǔ)對(duì)短線交易主體認(rèn)定方面的缺陷。

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作者簡(jiǎn)介：

崔明偉（1993.8—），女，漢族，河北衡水人，碩士研究生在讀，就讀于河北大學(xué)政法學(xué)院，民商法專業(yè)。

（作者單位：河北大學(xué)政法學(xué)院）