古代法制的生成及其演進(jìn)邏輯

摘要：中國(guó)古代法制在其發(fā)展過(guò)程中，實(shí)際上形成了事制與刑制并駕齊驅(qū)的兩面：一方面是通過(guò)“議事以制”——“制事典”——“令以存事制”，編成令典；一方面是歷經(jīng)“不為刑辟”——“正法罪”——“律以正罪名”，編成律典。它們是中國(guó)古代法的兩個(gè)重要組成部分。人定規(guī)則的生成、成文法的出現(xiàn)、法典編制成功及“諸法合體”格局的突破，是中國(guó)古代法生成發(fā)展的三個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。而從先秦的“制事典”，到中古的“益事律”、“存事制”，“議事以制”的傳統(tǒng)一脈相承，演繹了中國(guó)古代法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的另一面。

關(guān)鍵詞：古代法事制刑制成文法

中圖分類(lèi)號(hào)：DF08 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）03-0129-12

在中國(guó)法律史研究中，用“刑起于兵”說(shuō)明法的起源，以“鑄刑書(shū)于鼎”作為成文法產(chǎn)生與公布的標(biāo)志，將“以刑為主”看做是古代法制的重要特征：這些觀點(diǎn)三位一體，形成了牢固的鐵三角結(jié)構(gòu)，而其背后支撐的是一個(gè)頑固的觀念：法就是國(guó)家暴力統(tǒng)治的工具。正是由于這個(gè)原因，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法曾被看做只是刑法，只是鎮(zhèn)壓的工具。而法的主體也被視為是刑。歷史與現(xiàn)實(shí)遙相呼應(yīng)，理論與實(shí)踐循環(huán)論證，成為解不開(kāi)的死結(jié)。

近年來(lái)，法的核心是規(guī)則的觀點(diǎn)正在被法學(xué)界同仁廣泛接受，逐漸成為社會(huì)的共識(shí)。在現(xiàn)實(shí)生活中，法擺脫了鎮(zhèn)壓工具的可憎面目，成為規(guī)整人們的行為、調(diào)解糾紛、促進(jìn)人際關(guān)系和諧的社會(huì)規(guī)則。由“議事以制”開(kāi)始，到春秋的“制事典”，魏晉的“令以存事制”，事制在古代法制中的地位稱(chēng)得上是半壁河山。而這一事實(shí)也為法是規(guī)則的觀點(diǎn)提供了佐證。從“議事以制”到“令以存事制”的歷史，就是中國(guó)古代法制發(fā)展的另一面。

一、“議事以制”與法的孕育

法律的核心是規(guī)則這一論斷不是異端邪說(shuō)，而是馬克思主義的觀點(diǎn)。人們很熟悉恩格斯下面這段話：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要；把每天重復(fù)著生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。”這就是說(shuō)，人類(lèi)生存與發(fā)展的前提是物質(zhì)生活資料的生產(chǎn)、分配與交換，生活在其中的每一個(gè)人都要服從保證這一生產(chǎn)與交換順利進(jìn)行的一般條件，這就是產(chǎn)品生產(chǎn)、分配與交換的“規(guī)則”。恩格斯告訴我們，研究法律的起源問(wèn)題，應(yīng)該從規(guī)則的產(chǎn)生入手，著眼于研究規(guī)則如何由習(xí)慣到法律的轉(zhuǎn)換。

按照恩格斯的觀點(diǎn)，規(guī)則分為習(xí)慣與法律。法律與習(xí)慣的區(qū)別何在呢？用黑格爾的話說(shuō)就是：“法律是被設(shè)定的東西?！盵德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館 1961 年版，序言第 15 頁(yè)。 即法律是由人設(shè)定出來(lái)的，是一種人定規(guī)則。這話初看起來(lái)似乎沒(méi)有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，但我們知道，與之相對(duì)的習(xí)慣并不是由人設(shè)定的，而是一種“非人定規(guī)則”。西方一些制度經(jīng)濟(jì)學(xué)者對(duì)于習(xí)俗的生發(fā)機(jī)制進(jìn)行的理論探索表明，習(xí)俗作為“非人定規(guī)則”，是一種“自發(fā)社會(huì)秩序”，形成于人們的社會(huì)活動(dòng)和交往中的“演進(jìn)博弈均衡”。相關(guān)論述參見(jiàn)韋森：《習(xí)俗的本質(zhì)與生發(fā)機(jī)制探源》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第5期。從習(xí)慣過(guò)渡到法律，就是要研究什么樣的機(jī)制導(dǎo)致了人定規(guī)則的生成。“議事以制”恰恰在這個(gè)問(wèn)題上給我們以啟示。

“議事以制”出自春秋時(shí)期叔向致子產(chǎn)的信，是對(duì)“昔先王”時(shí)期社會(huì)形態(tài)的描述。關(guān)于“議事以制”的意義，歷史上包括經(jīng)學(xué)家、史學(xué)家等做出了形形色色的解釋?zhuān)芍^治絲益棼，以至令人莫衷一是。 參見(jiàn)寧全紅：《春秋法制史研究》，四川大學(xué)出版社 2009年版，第62—71頁(yè)。 其實(shí)理解它的含義并不困難。據(jù)文獻(xiàn)記載，在我國(guó)少數(shù)民族中，苗族有“議榔”活動(dòng)，以威信高的老人為榔頭，在“議榔坡”上討論“榔規(guī)”，經(jīng)過(guò)大家同意成為規(guī)約。侗族制定“款約”也大體如此，充當(dāng)款首的頭人寨老議事擬定款規(guī)，經(jīng)過(guò)款眾通過(guò)。 張冠梓：《論法的成長(zhǎng)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第359頁(yè)。 羌人則有“議話坪”，村寨的大事要在“議話坪”民主協(xié)商，規(guī)則在這里制定，各種糾紛在這里擺事講理，調(diào)和化解；犯罪者在這里接受公眾的懲戒、悔過(guò)自新。 李鳴：《碉樓與議話坪》，中國(guó)法制出版社2008年版，第1頁(yè)。 它們可以被看做是人類(lèi)早期社會(huì)“議事以制”的遺存。這些部族群落已經(jīng)超越了習(xí)慣支配一切的歷史階段，開(kāi)始進(jìn)入設(shè)定社會(huì)規(guī)則的門(mén)檻。

習(xí)慣曾經(jīng)有效地維護(hù)著人類(lèi)早期的社會(huì)秩序。如前所述，習(xí)慣與習(xí)俗是人類(lèi)自發(fā)形成的規(guī)則。習(xí)俗形成后，人們踩著前人的足跡走，無(wú)須去問(wèn)為什么。人們不假思索地按照習(xí)慣行事，沒(méi)有自覺(jué)不自覺(jué)的區(qū)別，不存在道德不道德的考量，也不存在理性的功利計(jì)算。既不感到外在的約束，也不存在精神的負(fù)擔(dān)。

但是，習(xí)慣不是人類(lèi)永恒的萬(wàn)應(yīng)妙方。即使是在穩(wěn)定近乎于停滯的早期農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們?nèi)匀徊豢杀苊獾孛媾R變化，會(huì)在實(shí)踐中遇到新問(wèn)題。這種問(wèn)題，或者是大自然帶來(lái)的難題，例如前所未有的洪水造成的災(zāi)害；或者是社會(huì)發(fā)展引起的社會(huì)矛盾沖突，社會(huì)分工分層帶來(lái)的利益差異與意見(jiàn)分歧，糾紛爭(zhēng)端，乃至人們之間的相互傷害、攻伐。原有習(xí)慣的調(diào)整機(jī)制在這些問(wèn)題面前失去了作用。面對(duì)新的問(wèn)題，社會(huì)共同體成員需要通過(guò)某種方式形成新的共識(shí)。這一方式就是“議事以制”?！笆隆痹谶@里不一定就是一個(gè)刑事案件、一項(xiàng)等待判決的犯罪行為，它有可能是指一個(gè)有待解決的爭(zhēng)端，也可能是每個(gè)人對(duì)之都有所主張卻不易找到共同答案的社會(huì)難題，甚至可能是人們處理公共領(lǐng)域事務(wù)的一系列組合規(guī)則。這里的事泛指各種各樣的事情、事件、事務(wù)、事項(xiàng)?？傊?，作為“議”的對(duì)象，“事”的一般意義應(yīng)該是人類(lèi)社會(huì)共同體所面對(duì)的問(wèn)題。

“議”是討論，是在不同主體之間通過(guò)話語(yǔ)進(jìn)行協(xié)商，是相互之間交換看法克服分歧形成共識(shí)的過(guò)程?！白h”意味著眾人的參與?！段男牡颀垺返淖髡邔ⅰ白h事以制”的“議”解釋為咨詢(xún)謀劃：“周爰咨謀，是謂為議。議之言宜，審事宜也。”他還指出：“昔管仲稱(chēng)軒轅有明臺(tái)之議，則其來(lái)遠(yuǎn)矣。”不過(guò)在其舉例中，除了“洪水之難，堯咨四岳，宅揆之舉，舜疇五人；三代所興，詢(xún)及芻蕘”，還包括了后來(lái)的“春秋釋宋，魯桓預(yù)議。及趙靈胡服，而季父爭(zhēng)論；商鞅變法，而甘龍交辯?！逼渲胁粌H有部族聯(lián)盟首領(lǐng)在嚴(yán)重自然災(zāi)害（洪水）面前或者重大政治決策關(guān)頭在下屬共同參與下的咨詢(xún)謀議，也有諸侯問(wèn)政引起的涉及變法改制的討論與爭(zhēng)論，以及相當(dāng)激烈的辯論，這已經(jīng)超越了我們的探討范圍，卻也表明了國(guó)家產(chǎn)生之后“議事以制”的決策方式仍然存在。

“制”是什么？從《文心雕龍》所舉實(shí)例中可以看出，“制”有的是就事論事做出一個(gè)具體決定；有的則是在處理一件具體事情的同時(shí)形成了一個(gè)規(guī)則；有時(shí)是討論確定一個(gè)規(guī)則，或者改變既定規(guī)則。所以，“議事以制”可以說(shuō)是議事“以為”制，即從事實(shí)出發(fā)，做出一個(gè)決定，形成一個(gè)規(guī)則；也可以是以“制”議事，即將規(guī)則運(yùn)用于具體的事，進(jìn)行權(quán)衡，做出一個(gè)決定。 參見(jiàn)前引③，第89頁(yè)。也許把這兩個(gè)不同的解釋綜合起來(lái)更能全面地說(shuō)明其意義。規(guī)則既可能是“議事以制”的結(jié)果，也可能是“議事以制”的出發(fā)點(diǎn)。

“議事以制”一語(yǔ)描述了一個(gè)社會(huì)群體是怎樣形成決定與確定規(guī)則的。它告訴我們，在昔先王時(shí)代，共同討論集體商議是形成決定與確定規(guī)則的方式。在這個(gè)意義上說(shuō)，“議事以制”本身就是一個(gè)規(guī)則，是人類(lèi)群體面對(duì)新問(wèn)題如何確定規(guī)則的程序規(guī)則。就此而言，可以將之稱(chēng)為元規(guī)則，即生成規(guī)則的規(guī)則，重言之，“議事以制”有三重意義：首先，它本身是一個(gè)規(guī)則；其次，通過(guò)它會(huì)產(chǎn)生新的規(guī)則；再次，它也包括了將既定規(guī)則適用于具體事務(wù)的處理。

“議事以制”是解釋古代法制生成的一個(gè)邏輯原點(diǎn)。它表述的是在超越了習(xí)慣秩序之后，人定規(guī)則的生成方式。習(xí)慣仍然會(huì)繼續(xù)發(fā)揮作用。但在習(xí)慣之外，出現(xiàn)了另外一種規(guī)則，人可以通過(guò)討論，生成規(guī)則，用來(lái)填補(bǔ)習(xí)慣規(guī)則的空白，以及對(duì)不太適用的習(xí)慣規(guī)則做出局部修改，以至徹底顛覆。譬如大禹治水由習(xí)慣于“水來(lái)土掩”，而改“塞”為“導(dǎo)”。需要說(shuō)明的是，所謂的“昔先王”時(shí)代無(wú)論在古人那里還是今人那里，都不是一個(gè)時(shí)間確定不移的歷史時(shí)期。前文所列舉的軒轅氏“明臺(tái)之議”與“堯咨四岳”“舜疇五人”只是舉例。在這個(gè)問(wèn)題上，沒(méi)有必要論定一個(gè)準(zhǔn)確的時(shí)點(diǎn)，也沒(méi)有必要爭(zhēng)論將“昔先王”具體定位于堯舜，還是延伸到三皇時(shí)代。

在歷史上，不僅叔向，還有其他人對(duì)早期人類(lèi)社會(huì)的狀態(tài)進(jìn)行過(guò)類(lèi)似的描述?！锻ǖ洹返淖髡叨庞邮褂谩耙蚴铝⒅啤北硎鱿嗨频囊馑肌Ｋ麑?duì)《左傳》載叔向的話進(jìn)行評(píng)論時(shí)指出：“夫有血?dú)?，必有?zhēng)心。群居勝物之始，三皇無(wú)為之代，既有君長(zhǎng)焉，則有刑罰焉。其俗至淳，其事至簡(jiǎn)，人犯者至少，何必先定刑名，所以因事立制。” 《通典》卷一百六十六《刑法四》。 宋代思想家二程（程顥與程頤）則用“因事制法”來(lái)表示，說(shuō)：“上古世淳而人樸，順事而為治耳。至堯，始為治道，因事制法?！保ㄋ危┏填U：《二程粹言》卷一“論道”。 “因事立制”與“因事制法”這兩種說(shuō)法，都與“議事以制”相當(dāng)近似。嚴(yán)格地說(shuō)，“議事以制”所產(chǎn)生的制不一定都具有法的性質(zhì)，所以，對(duì)于“因事制法”的說(shuō)法我們不能不有所保留。但無(wú)論如何，這些對(duì)于形成“議事以制”的社會(huì)條件所做的解釋?zhuān)瑓s為“議事以制，不為刑辟”的社會(huì)形態(tài)的合理性提供了佐證。俗淳事簡(jiǎn)，世淳人樸，社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單，矛盾沖突稀少，人們和諧共處，有事大家商量，人人遵守承諾，集體的同心協(xié)力保證了所確定規(guī)則之效力，所以無(wú)需刑罰強(qiáng)制。少數(shù)民族的遺俗也告訴我們，在內(nèi)部成員之間矛盾沖突不嚴(yán)重的部族，靠“議事”的方式制定規(guī)則，由于眾人都參與其中，而規(guī)則建立在眾人同意的基礎(chǔ)上，不需要特別的強(qiáng)制手段保障其實(shí)施。所以，“議事以制，不為刑辟”在人類(lèi)早期社會(huì)的存在具有其合理性。

而“議事以制，不為刑辟”一語(yǔ)的寶貴意義就在于它顯示了古代早期社會(huì)秩序中事制獨(dú)存而刑制缺位的情況。在這里，“議事以制”與“不為刑辟”相互映照。“議事以制”表明社會(huì)群體超越了渾渾噩噩完全被習(xí)慣支配的階段，特定群體在習(xí)慣失效之際，集中集體智慧，制定規(guī)則，以規(guī)制自己的生活秩序；而“不為刑辟”則反映了在人定規(guī)則產(chǎn)生之后曾經(jīng)有過(guò)不需要刑罰強(qiáng)制的時(shí)代。由于是靠“議事以制”的方式制定規(guī)則，規(guī)則的成立建立于同意的基礎(chǔ)上，而不是個(gè)人專(zhuān)斷獨(dú)行，故而不需要特別的強(qiáng)制手段。在這個(gè)意義上說(shuō)，“議事以制”是“不為刑辟”的原因，“不為刑辟”是“議事以制”的結(jié)果。一言以蔽之，就是法在孕育過(guò)程中，事制領(lǐng)先于刑制。

叔向反對(duì)鄭子產(chǎn)鑄刑說(shuō)：“昔先王議事以制，不為刑辟。夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑：三辟之興，皆叔世也。”這里既說(shuō)到“議事以制”，又說(shuō)到“亂政作刑”。只是由于“法就是刑”這一濾鏡的作用，才使得我們將刑之從無(wú)到有，作為法律的起源。筆者曾經(jīng)是“刑起于兵”的服膺者，并以“亂政作刑”之說(shuō)證成其具有合理性。筆者將亂政釋為戰(zhàn)爭(zhēng)，而將禹刑、湯刑、九刑釋為夏商周三代之法，由此說(shuō)明亂政作刑意味著法產(chǎn)生于戰(zhàn)爭(zhēng)之中。 劉篤才：《亂政作刑考釋》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》1986年第4期。 現(xiàn)在看來(lái)，對(duì)“亂政作刑”的釋義未必有錯(cuò)，“刑起于兵”的說(shuō)法也不妨略備一說(shuō)。問(wèn)題在于，“刑起于兵”能夠解釋的最多也僅是作為國(guó)家制裁手段的刑罰方式是如何出現(xiàn)的，不應(yīng)該以之遮蔽我們對(duì)于法律起源問(wèn)題的深入探索。殊不知先于夏商周三代“亂政作刑”的“昔先王”時(shí)代，其“議事以制”對(duì)于我們理解法的起源問(wèn)題意義更加重大。

關(guān)于“議事以制”的產(chǎn)物“制”，有必要說(shuō)明三點(diǎn)：

一是“議事以制”在國(guó)家產(chǎn)生之前與產(chǎn)生之后的性質(zhì)不同。在國(guó)家形成之前，“議事以制”反映的是部落群體處理公共事務(wù)的規(guī)則及其方式。而在國(guó)家產(chǎn)生之后，國(guó)家部分地?fù)?dān)負(fù)起了管理公共事務(wù)的社會(huì)職能，有些公共事務(wù)管理具有了國(guó)家行政的性質(zhì)。在公共事務(wù)之外，國(guó)家還增加了很多自身的行政事務(wù)。其管理規(guī)則可能已經(jīng)不再需要協(xié)商一致。

二是在國(guó)家產(chǎn)生之后，“制”作為人定規(guī)則，并不完全屬于法的范疇。中國(guó)早期國(guó)家實(shí)行禮制。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期仍然禮法并稱(chēng)。當(dāng)時(shí)人云：“觀時(shí)而制法，因事而制禮?！?《戰(zhàn)國(guó)策》卷一九“趙二”。 或曰：“當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮?！薄渡叹龝?shū)更法》，又見(jiàn)《史記趙世家》。這里，上下兩個(gè)半句中的禮與法皆為互文，實(shí)際是說(shuō)禮法皆因事隨時(shí)而立。表明“制”至少包括了禮制與法制兩個(gè)方面。一個(gè)規(guī)則，究竟屬于禮制還是法制，則要具體分析。

三是即使屬于法制范疇的“制”，在形態(tài)上也未必是成文的。其確立的途徑可能包括言、行、作、為等方式。眾所周知，人類(lèi)歷史上形形色色的社會(huì)制度，有的成文，有的不成文。有的國(guó)家例如英國(guó)，連其憲制都是不成文的。古代中國(guó)禮制時(shí)代大概也是如此。譬如周公制禮，就未必完全形諸文字。即使起到立“制”作用的“先王之命”，也可能只是一種口頭訓(xùn)示。而且這種口頭約束并非制度確立的主要方式，重要的是行動(dòng)及由此而形成的先例。譬如周公立嫡之制，通過(guò)周公攝政數(shù)年后將政權(quán)歸還于成王的行動(dòng)，就為后世樹(shù)立了先例，改變了殷商兄終弟及的王位繼承制度。

二、“制事典”與成文法的形成

中國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家。法的產(chǎn)生必須以成文法的出現(xiàn)為標(biāo)志。那么，成文法是何時(shí)誕生的呢？其標(biāo)志是“鑄刑書(shū)”還是“制事典”，這是本節(jié)討論的問(wèn)題。

關(guān)于“鑄刑書(shū)”，根據(jù)《左傳昭公二十九年》的記載：“晉趙鞅、荀寅帥師城汝濱，遂賦晉國(guó)一鼓鐵，鑄刑鼎，著范宣子所為刑書(shū)焉?！狈墒窌?shū)中以此作為成文法產(chǎn)生的標(biāo)志性事件。我們不僅要問(wèn)，范宣子所為的《刑書(shū)》被鑄于鼎之前，難道不是已經(jīng)成文的法嗎？為什么不以范宣子制定的《刑書(shū)》作為成文法產(chǎn)生的標(biāo)志呢？

對(duì)于此類(lèi)問(wèn)題給出的解釋涉及到成文法的定義。據(jù)說(shuō)，只有公布了的才是成文法。所以，成文法的產(chǎn)生，成文只是前提條件，公布才是關(guān)鍵步驟。關(guān)于成文法概念的理解也許是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。姑且不論。但刑鼎所置放之處未必就是公共場(chǎng)所，為什么可以視為是公布成文法的形式？反過(guò)來(lái)說(shuō)，又有什么證據(jù)證明范宣子的《刑書(shū)》寫(xiě)成后是隱藏起來(lái)的秘密文件呢？

據(jù)左傳記載的孔子言論：“且夫宣子之刑，夷之搜，晉國(guó)之亂制也。”可知范宣子的《刑書(shū)》產(chǎn)生于晉國(guó)在夷地的一次軍事演習(xí)。而據(jù)《左傳文公六年》對(duì)這次軍事演習(xí)的記載：“六年春，晉蒐于夷，舍二軍?！佑谑呛跏紴閲?guó)政，制事典，正法罪，辟獄刑，董逋逃，由質(zhì)要，治舊洿，本秩禮，續(xù)常職，出滯淹。既成，以授大傅陽(yáng)子與大師賈佗，使行諸晉國(guó)，以為常法?！?《左傳》文公六年。文中的主角“宣子”，即趙盾，又名趙宣子。

孔子“宣子之刑”以及《左傳昭公二十九年》稱(chēng)之為的“刑書(shū)”，筆者認(rèn)為，也許稱(chēng)為“制事典”更為恰當(dāng)。對(duì)于上文的這段話，過(guò)去人們通常認(rèn)為其中的“始為國(guó)政”是總綱，下面分別列出九事。筆者則認(rèn)為“九事”之中“制事典，正法罪”更具綱領(lǐng)性。特別是可以將之和“議事以制，不為刑辟”進(jìn)行聯(lián)系比照，“制事典”是“議事以制”的延續(xù)，而“正法罪”則與“不為刑辟”相聯(lián)系，只是向度不同，將無(wú)所作為的“不為刑辟”變成有所作為的“正法罪”了。

可以說(shuō)，“制事典”既是“議事以制”的延續(xù)，同時(shí)又是“議事以制”的發(fā)展。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，“議事以制”的“制”未必是法，亦未必成文；“制事典”則意味著出現(xiàn)了成文的法?！暗洹奔吹鋬?cè)，它是一個(gè)象形字。其字體構(gòu)造顯示，下面是一個(gè)幾案，上面擺放的是用繩子從中間串聯(lián)起來(lái)的一排竹簡(jiǎn)。說(shuō)文曰：“典，大冊(cè)也?！钡渑c冊(cè)一樣是用來(lái)書(shū)寫(xiě)文字的載體，但更莊重氣派。制即制作。這段話最后還說(shuō)到：“既成，以授大傅陽(yáng)子與大師賈佗，使行諸晉國(guó)，以為常法?！憋@然，沒(méi)有絲毫秘藏起來(lái)的意思；而“以為常法”則明確了其“法”的性質(zhì)，于是“制事典”便有了使“事制”成文化的意味，可以看做是成文法形成的標(biāo)志。

成文法的形成是中國(guó)古代法發(fā)展過(guò)程中的重要里程碑。其產(chǎn)生方式有幾種可能的途徑。現(xiàn)在存世的“兮甲盤(pán)”表明，“鑄器”的方式可以將規(guī)則呈現(xiàn)為文字。青銅器銘文可能是最早的呈現(xiàn)形式。必須明確，在周代及其以前出現(xiàn)的誥、誓、命、令等，從其字的型構(gòu)看，都屬于口頭的言辭約束，并非以文字的形式呈現(xiàn)。盡管通過(guò)存世的金文，我們知道周代的王命已經(jīng)形諸文字，但是，鑄器者將王命節(jié)錄于青銅器上，是為了家族子孫世代相傳以作為權(quán)利的證明、尊榮的炫耀，因此在內(nèi)容上也多半是王命中關(guān)于賞賜、任命與授權(quán)的部分，很少規(guī)則方面的內(nèi)容。像“兮甲盤(pán)”那樣十分明確的命令規(guī)范可謂絕無(wú)僅有，而其作為“私器”在家族中收藏，其為后世人發(fā)現(xiàn)并且公諸于世是十分偶然的小概率事件。 “兮甲盤(pán)”之文曰：“淮夷舊我賄人，毋敢不出其、其進(jìn)人。其賈毋敢不即次，即市。敢不用命，則即刑，撲伐；其唯我諸侯、百姓，厥賈毋敢不即市，毋敢或有入蠻賈，則亦刑?！保▌⒑Ｄ辍钜环仓骶帲骸吨袊?guó)珍稀法律典籍集成》（甲編第一冊(cè)），科學(xué)出版社1994年版，第235頁(yè)。）胡留元認(rèn)為，“這是周王室給諸侯方國(guó)公開(kāi)發(fā)布的單項(xiàng)法令”。（馮卓慧、胡留元：《西周法制史》，陜西人民出版社1988年版，第50頁(yè)。）但是兮甲盤(pán)作為“私器”在家族中世代相傳，說(shuō)是成文法尚不完全合格。

在周代，除了青銅器銘文，王命還通過(guò)“作冊(cè)”的途徑得以保存。王國(guó)維指出，金文中的“作冊(cè)”為官名 ，“作冊(cè)”亦稱(chēng)“作冊(cè)內(nèi)史”，亦單稱(chēng)“內(nèi)史”。 王國(guó)維說(shuō)：“《書(shū)·洛誥》：‘王命作冊(cè)逸祝冊(cè)，惟告周公其后。又：‘王命周公后作冊(cè)逸誥?！鲀?cè)二字，孫氏詒讓《周禮正義》云：尹逸蓋為內(nèi)史，以其所掌職事言之，則曰‘作冊(cè)。始以作冊(cè)為內(nèi)史之異名，其說(shuō)是也。”參見(jiàn)王國(guó)維：《書(shū)作冊(cè)詩(shī)尹氏說(shuō)》，載《觀堂別集》卷一。 前人曰：“古之王者世有史官，君舉必書(shū)，所以慎言行，昭法式也。左史記言，右史記事，事為《春秋》，言為《尚書(shū)》，帝王靡不同之?！保h）劉歆：《六藝略》； 又見(jiàn)（漢）班固：《漢書(shū)藝文志》。 作冊(cè)之官是史官，其職責(zé)是對(duì)于王的言行作成記錄，由此形成的記錄后來(lái)成為《尚書(shū)》與《春秋左傳》等史籍的素材，這也就是我們今天還能看到的誥誓命令之由來(lái)。

《尚書(shū)》與《左傳》等書(shū)記載的王命有周成王的“齊魯之命”：“女股肱周室，以?shī)A輔先王。賜女土地，質(zhì)之以犧牲，世世子孫，無(wú)相害也?！?《國(guó)語(yǔ)·魯語(yǔ)上》：“展禽使乙喜犒師曰：‘昔者成王命我先君周公及齊先君太公?！?周平王命晉文侯：“與鄭夾輔周室，毋廢王命?！?《左傳》宣公十二年。 周襄王策命晉文公：“王謂叔父：敬服王命，以綏四國(guó)，糾逖王慝?！?《左傳》僖公二十八年。 周靈王賜齊靈公命：“昔伯舅太公，右我先王，股肱周室，師保萬(wàn)民，世胙太師，以表東海。王室之不壞，翳伯舅是賴(lài)。今予命汝環(huán)，茲率舅氏之典，纂乃祖考，無(wú)忝乃舊。敬之哉！無(wú)廢朕命?！薄蹲髠鳌废骞哪?。 燕召公命齊太公：“五侯九伯，女實(shí)征之，以?shī)A輔周室?！?《左傳》僖公四年。 這些王命的片段顯示了其比青銅器銘文具有更高的規(guī)范性。

這些王命在一定的場(chǎng)合具有法律的效力。首先是用以證明某些行為得到了周王的正式授權(quán)因此具有合法性。如《春秋左傳》載，僖公四年春，齊侯以諸侯之師伐楚。楚子使與師言曰：“君處北海，寡人處南海，唯是風(fēng)馬牛不相及也。不虞君之涉吾地也，何故？”管仲對(duì)曰：“昔召康公命我先君大公曰：‘五侯九伯，女實(shí)征之，以?shī)A輔周室。賜我先君履，東至于海，西至于河，南至于穆陵，北至于無(wú)棣。爾貢包茅不入，王祭不共，無(wú)以縮酒，寡人是征。昭王南征而不復(fù)，寡人是問(wèn)。” 前引B20。這里，管仲面對(duì)楚國(guó)使者何以伐楚的詰問(wèn)，以“燕召公命”中的“五侯九伯，女實(shí)征之”證明自己有專(zhuān)征之權(quán)。

其次是證明自己的權(quán)利地位受到王權(quán)的保障而具有正當(dāng)存在的理由。如《國(guó)語(yǔ)》載齊國(guó)伐魯之事。齊侯見(jiàn)使者曰：“魯國(guó)恐乎？”對(duì)曰：“小人恐矣，君子則否?！惫唬骸笆胰鐟翼?，野無(wú)青草，何恃而不恐？”對(duì)曰：“恃二先君之所職業(yè)。昔者成王命我先君周公及齊先君太公曰：‘女股肱周室，以?shī)A輔先王。賜女土地，質(zhì)之以犧牲，世世子孫無(wú)相害也。君今來(lái)討弊邑之罪，其亦使聽(tīng)從而釋之，必不泯其社稷；豈其貪壤地，而棄先王之命？其何以鎮(zhèn)撫諸侯？恃此以不恐?！饼R侯乃許為平而還。 《國(guó)語(yǔ)》卷四《魯語(yǔ)上》。 這里，魯國(guó)使者以周成王曾經(jīng)同時(shí)對(duì)魯國(guó)先君周公及齊國(guó)先君太公有“世世子孫無(wú)相害也”之命，解釋魯國(guó)面對(duì)強(qiáng)大的齊國(guó)有恃無(wú)恐的原因。

但是，內(nèi)史“作冊(cè)”形成的記錄內(nèi)容龐雜，言行故事無(wú)所不包。這些檔冊(cè)作成后便藏于禁中。那些為數(shù)不多的規(guī)范性文字夾雜其中，雖然可供后世史家尋章摘句，找到當(dāng)時(shí)有關(guān)制度的片段文字，但從根本上說(shuō)并不具備法的形式。據(jù)說(shuō)，周代有“諸侯五年再相朝，以修王命”的制度。 《左傳》文公十五年三月。 大概只有這時(shí)候，他們會(huì)通過(guò)某種方式或者途徑得知王命的具體內(nèi)容。

由此我們可以看出趙宣子“制事典”的意義?！爸剖碌洹笔菍?zhuān)門(mén)把具有法律性質(zhì)的規(guī)則作成書(shū)面文字，而且授于大臣使之行于晉國(guó)。 陳顧遠(yuǎn)認(rèn)為，“成文法典之始當(dāng)在此際，惟仍非公布者耳?！保▍⒁?jiàn)陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史》，商務(wù)印書(shū)館1935年版，第99頁(yè)。）不過(guò)，與本文不同的是，他把正法罪而不是把“制事典”看做是成文法開(kāi)始出現(xiàn)的標(biāo)志。從中也可以看出“法就是刑”這一觀念的影響由來(lái)遠(yuǎn)矣。 與史官們記錄王者言行的“作冊(cè)”加固以金滕保存于石匱大不相同。特別是《左傳》的同條把“制事典”與“常法”聯(lián)系到了一起。“常法”意味著法具有穩(wěn)定性，從而能夠長(zhǎng)期有效，反復(fù)適用?！爸剖碌洹币詾椤俺７ā保宄仫@示了趙盾“制事典”時(shí)存在著“普遍適用的意圖”，而“普遍適用的意圖”是著名的法人類(lèi)學(xué)家波斯皮士爾提出的法的四個(gè)屬性之一。波斯皮士爾提出的法的四屬性，即權(quán)威（Authority）、普遍適用的意圖（Intention of Universal Application）、當(dāng)事人雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（Obligation）、制裁（Sanctions）。轉(zhuǎn)引自張冠梓：《法人類(lèi)學(xué)的理論、方法及其流變》，載《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》2003年第5期。

趙宣子“制事典”的內(nèi)容是什么，文獻(xiàn)缺乏詳細(xì)記載。按照《左傳》記載的“辟獄刑，董逋逃，由質(zhì)要，治舊洿，本秩禮，續(xù)常職，出滯淹”進(jìn)行分析，“辟獄刑”是對(duì)于刑事案件進(jìn)行處理，“董逋逃”是對(duì)于逃跑的犯罪者加以追捕，“由質(zhì)要”是以契約卷證處理民事訴訟?！爸闻f洿”舊注為“國(guó)之舊政洿穢不絜，理治改正之也”，但也可能是修整水利設(shè)施之事。據(jù)《史記》卷二十九《河渠書(shū)》記載，魏文侯時(shí)西門(mén)豹為鄴令，“引漳水溉鄴，以富魏之河內(nèi)?！笨梢?jiàn)晉國(guó)水利的重要。 “本秩禮”、“續(xù)常職”、“出滯淹”則是吏治之事。這是一組規(guī)則，所列只是綱目，但其為國(guó)家行政事務(wù)管理的屬性明顯，可以大體反映“事典”的內(nèi)容。

法律史學(xué)界以往將鑄刑書(shū)于鼎作為成文法產(chǎn)生標(biāo)志，筆者認(rèn)為，這是一個(gè)需要重新審視的問(wèn)題。

在以往的法制史敘事中，趙簡(jiǎn)子鑄刑書(shū)被看做是與鄭子產(chǎn)鑄刑鼎同等重要的大事：（昭公二十九年）冬，晉趙鞅、荀寅帥師城汝濱，遂賦晉國(guó)一鼓鐵，以鑄刑鼎，著范宣子所為刑書(shū)焉。仲尼曰：“晉其亡乎？失其度矣?！曳蛐又?，夷之蒐也，晉國(guó)之亂制也，若之何以為法？ ”《左傳》昭公二十九年。

文中“刑書(shū)”的作者是誰(shuí)？春秋時(shí)期，有兩個(gè)宣子：一個(gè)是趙宣子，即前述“制事典”的趙盾。另一個(gè)是范宣子，即前述主持亳之盟的晉國(guó)大夫?！蹲髠鳌氛压拍昝魑挠涊d的是“著范宣子所為刑書(shū)”，即《宣子之刑》為范宣子所作。但是，孔子的批評(píng)卻指向“夷之蒐”：“宣子之刑，夷之蒐也，晉國(guó)之亂制也?！倍耙闹L”中的主角則是趙盾?？赡苡捎谶@一緣故，陳顧遠(yuǎn)的《中國(guó)法制史》認(rèn)為宣子之刑為“趙盾”所作：“最初公布成文法典者為鄭子產(chǎn)，次即晉趙鞅鑄刑鼎，著趙盾所為刑書(shū)焉?！鼻耙鼴24陳顧遠(yuǎn)書(shū)，第99頁(yè)。 雖然有論者作文駁之，但筆者仍從陳顧遠(yuǎn)說(shuō)。蓋因范宣子雖然也在成文法制作方面不無(wú)建樹(shù)，史書(shū)中卻沒(méi)有其作“刑書(shū)”的記載。而趙盾在“夷之蒐”中“制事典，正法罪”則于史有征。其中的“正法罪”一語(yǔ)，究竟內(nèi)容是什么已經(jīng)無(wú)法考證，但是，它緊接在“制事典”之后，說(shuō)它是有關(guān)定罪量刑的法，當(dāng)無(wú)大錯(cuò)。而且趙盾為趙鞅之先祖，趙鞅鑄刑鼎，載其先祖所作刑書(shū)，以光耀其門(mén)楣，應(yīng)該比較符合邏輯。鑄之于鼎也更加體現(xiàn)了“以為常法”的精神，即“普遍適用的意圖”。其時(shí)趙盾“制事典正法罪”之舉已近百年，依然存在，證明了它確實(shí)無(wú)愧于“常法”之名。

應(yīng)該承認(rèn)，鑄刑書(shū)于“鼎”比較其他的青銅器銘文更有意義。其他的青銅器銘文是家藏的“私器”，而鼎是國(guó)家的象征，屬于“公器”的范疇。然而，說(shuō)鑄刑書(shū)于鼎意在公布成文法卻值得研究。漢字的形態(tài)是方塊字，其書(shū)寫(xiě)識(shí)讀都比較困難。而春秋時(shí)代“學(xué)在官府”之局尚在突破之中，即使將刑鼎擺在街頭，民眾是否能夠辨識(shí)其中內(nèi)容可想而知。故叔向、孔丘擔(dān)心“民在鼎矣”“錐刀之末將盡爭(zhēng)之”“何以尊貴”云云，實(shí)為智者的過(guò)慮。在成文法的形成過(guò)程中，由于方塊字成為成文法傳播的自然的屏障，并不需要統(tǒng)治者另外采取人為手段保守法的秘密，倒是尋求適合的書(shū)寫(xiě)材料克服制作的困難成為關(guān)鍵問(wèn)題。甲骨文、金文、碑刻上的文字只是由于不易朽爛而保存了下來(lái)，并不表明龜甲、獸骨以及金石等是適合于書(shū)寫(xiě)文字的載體。鼎固然有象征國(guó)家政權(quán)的意義，卻未必是成文法的最佳載體。其制作并非易事，且鐵質(zhì)亦易在空氣中銹蝕。紙張發(fā)明之前，只有絲帛、竹簡(jiǎn)、木牘這些材料最適于書(shū)寫(xiě)漢字，所以后來(lái)有《竹刑》，有《法經(jīng)》。鄧析造《竹刑》，其名稱(chēng)之由來(lái)蓋在將刑法條文“書(shū)之於竹”?！斗ń?jīng)》之“經(jīng)”也沒(méi)有后來(lái)儒家經(jīng)典的含義，其名曰經(jīng)當(dāng)指將寫(xiě)著法律的竹簡(jiǎn)串聯(lián)起來(lái)的繩子。據(jù)史載：“悝撰次諸國(guó)法，著《法經(jīng)》?！薄稌x書(shū)》卷三十《刑法志》。 可見(jiàn)李悝是將當(dāng)時(shí)各國(guó)的刑法條文搜集在一起編輯成書(shū)的。可能鄧析作《竹刑》也是如此，其內(nèi)容并非個(gè)人杜撰，故“鄭駟歂殺鄧析，而用其《竹刑》”。《左傳》定公九年。 前人曾經(jīng)總結(jié)說(shuō)：“子產(chǎn)鑄《刑書(shū)》，趙鞅、荀寅鑄“刑鼎”，至鄧析‘竹刑，則書(shū)于竹簡(jiǎn)矣?！保ㄋ危┩鯌?yīng)麟：《困學(xué)紀(jì)聞》卷六。 可見(jiàn)，以竹簡(jiǎn)為最適合的材料是歷史不斷選擇的結(jié)果。

無(wú)論鑄刑書(shū)還是鑄刑鼎，與“議事以制”及“制事典”相比，都反映了刑法之晚出。如果以趙宣子“制事典”之舉作為中國(guó)古代成文法的形成標(biāo)志，它比鑄刑書(shū)于鼎差不多早了一百年。這不僅由于存在著“昔先王不為刑辟”的傳統(tǒng)，而且“刑罰世輕世重”見(jiàn)于《呂刑》，表明刑罰的使用強(qiáng)度因時(shí)而不同；在禮制盛行的時(shí)代又有“刑不上大夫”的觀念占主導(dǎo)地位?？梢韵胂?，按照等級(jí)身份原則制作一部將犯罪刑罰輕重一一相互對(duì)應(yīng)的刑法典何等困難。當(dāng)然，更重要的原因還在于刑罰與刑法都是壞東西的觀念作祟，《呂刑》將刑罰稱(chēng)之為“五虐之刑”，說(shuō)其來(lái)源于“弗用靈”的苗民，就是這種觀念的反映。

戰(zhàn)國(guó)以降，出現(xiàn)了法家學(xué)派，其學(xué)說(shuō)的重要作用之一是促進(jìn)了人們?cè)谛谭ㄓ^念上的轉(zhuǎn)變。刑法被賦予使“吏不敢以非法遇民”的正面效用；加上法家鼓吹的“刑無(wú)等級(jí)”，使得對(duì)于同一犯罪制定同一處罰標(biāo)準(zhǔn)方便多了，才推動(dòng)了刑法的發(fā)展。至此，筆者不能不指出，說(shuō)“以刑為主”是中國(guó)古代法制的特征并不符合戰(zhàn)國(guó)前法制的實(shí)際；至少說(shuō)，“以刑為主”不是中國(guó)古代法制娘胎里帶來(lái)的毛病。

其實(shí)，中國(guó)古代的法律產(chǎn)生之初是以事為主的。古人曰因事立法，議事以制，制事典，存事制，以及事例之繁都昭示了這一點(diǎn)。今人堅(jiān)持以刑為主的根源在于，以歷代史書(shū)的《刑法志》作為依據(jù)，而將《刑法志》作為法律專(zhuān)志，又緣于現(xiàn)代中國(guó)一度將法律作為鎮(zhèn)壓之法。換言之，由于現(xiàn)代人的眼中法就是刑法，才將歷代《刑法志》《刑罰志》誤認(rèn)為法史之資料淵藪，從而得出以刑為主的結(jié)論。

中國(guó)古代以公法為主毫無(wú)疑義是其缺陷，但以公法為主不等于以刑法為主。進(jìn)一步說(shuō)以刑法為主也不意味著以鎮(zhèn)壓為主，規(guī)制刑罰的制裁規(guī)范實(shí)為刑法的積極功能，正是它將鎮(zhèn)壓之權(quán)納入了法制的軌道，而不是任意濫用。

三、令以存事制，律以正罪名

從“議事以制”到“制事典”，再到“令以存事制”，是中國(guó)古代史合乎規(guī)律的發(fā)展。

“律以正罪名，令以存事制”（唐）歐陽(yáng)詢(xún)：《藝文類(lèi)聚》卷五十四《刑法部》。 出自晉代杜預(yù)之口。本意是對(duì)律與令的功能進(jìn)行區(qū)分。客觀上則是對(duì)魏晉立法所取得的成就的肯定。如前文所述，“律以正罪名，令以存事制”一語(yǔ)與“議事以制，不為刑辟”及“制事典，正法罪”三者有著一脈相承的聯(lián)系。可以說(shuō)，事制與刑制是經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的歷史演進(jìn)過(guò)程，至此終于修成正果。事制也好，刑制也好，分別都形成了法典的模式，并且以律、令分立的形式成功打破了古代“諸法合體”之格局。

律，最早可能出自《周易》的“師出以律”。曾憲義、馬小紅：《中國(guó)傳統(tǒng)法的結(jié)構(gòu)與基本概念辨正——兼論古代禮與法的關(guān)系》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第5期。 如果把“師出以律”的“師出”詞序調(diào)整成為“出師”，則其與“議事以制”對(duì)仗工整。而且從內(nèi)容上說(shuō)兩者也旗鼓相當(dāng)：“議事以制”是說(shuō)在和平的日子里人們以集體智慧協(xié)商制定處理各種事務(wù)的規(guī)則；而“師出以律”，則是說(shuō)在戰(zhàn)爭(zhēng)當(dāng)中，為了保證軍隊(duì)步調(diào)一致，大家必須聽(tīng)從統(tǒng)一的號(hào)令。

據(jù)學(xué)者考證，律字起源甚早。其意義既是以戰(zhàn)鼓之音為軍令，故有“師出以律”之說(shuō)。律又與筆有不解之緣。武樹(shù)臣：《甲骨文所見(jiàn)法律形式及其起源》，載楊一凡主編：《中國(guó)古代法律形式研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第20、27、32頁(yè)。 蓋其字根“聿”字，加上雙立人便成為律，加上竹字頭便成為筆（筆）?？梢?jiàn)律成為成文法的名稱(chēng)其來(lái)有自。

春秋時(shí)期的法律形式主要有誓、誥、命、令、盟、典、常、制、則、法、禮、刑等12種。徐祥民：《春秋時(shí)期法律形式的特點(diǎn)及其成文化趨勢(shì)》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第1期。 其中并沒(méi)有律這種形式。史載，商鞅變法時(shí)，挾《法經(jīng)》入秦，而改法為律。根據(jù)商鞅的經(jīng)歷推測(cè)，或許是其由魏國(guó)去秦國(guó)之前向趙國(guó)借鑒而來(lái)。韓非說(shuō)：“當(dāng)趙之方明國(guó)律，從大軍之時(shí)，人眾兵強(qiáng)，辟地齊、燕?！薄俄n非子·飾邪》。 趙國(guó)有“國(guó)律”之事又見(jiàn)于晉張斐的《律序》，曰：“鄭鑄刑書(shū)，晉作執(zhí)秩，趙制國(guó)律，楚造仆區(qū)，并述法律之名?！鼻耙鼴32。 趙國(guó)曾制定有《國(guó)律》，亦并非事出偶然。從晉國(guó)分出來(lái)的趙國(guó)，是個(gè)具有深厚法律傳統(tǒng)的諸侯國(guó)。前文所述晉國(guó)制事典的趙盾即趙宣子，是趙國(guó)統(tǒng)治者的先祖。還有鑄刑書(shū)于鼎的趙簡(jiǎn)子，名趙鞅，其在晉國(guó)執(zhí)政期間的作為，為韓趙魏三家分晉奠定了基礎(chǔ)。他不僅以鑄刑書(shū)于鼎聞名，還曾將賞罰手段用于戰(zhàn)事，作《鐵誓》，曰：“克敵者，上大夫受縣，下大夫受郡，士田十萬(wàn)，庶人工商遂，人臣隸圉免?！薄蹲髠鳌钒Ч?。 其中，由于有解放奴隸的內(nèi)容，屢為史家稱(chēng)引?！秶?guó)律》不知是否出于其手，或許與鑄于鼎上的刑書(shū)是同一回事。商鞅赴秦之前曾居魏，“事魏相公叔座為中庶子”，而此前李悝曾在魏為魏文侯師，故商鞅得見(jiàn)李悝所作的《法經(jīng)》。魏又是趙的鄰國(guó)，學(xué)習(xí)趙國(guó)有著天然的方便條件。故而后來(lái)也以“律”為法，現(xiàn)在還有《戶(hù)律》與《奔命律》存世。參見(jiàn)《云夢(mèng)睡虎地秦簡(jiǎn)》附載的《魏戶(hù)律》及《魏奔命律》。 所以，商鞅挾《法經(jīng)》入秦及改法為律，應(yīng)該說(shuō)都是順理成章的。

《法經(jīng)》由盜、賊、囚、捕、雜、具六篇組成?！稌x書(shū)刑法志》說(shuō)“法經(jīng)六篇皆罪名之制”，未必確切。如果按照刑制與事制的分類(lèi)，《法經(jīng)》六篇中，盜法、賊法、雜法三篇屬于刑制，即定罪量刑之法。囚法、捕法兩篇，一是囚禁罪人，一是捉捕逃犯，與趙盾制事典以下的“董逋逃”類(lèi)似，應(yīng)屬于“事制”：這里的“事”指刑“事”。在古代，刑事與軍事、政事、民事都是國(guó)家行政管理活動(dòng)的一種，即今天的司法行政?！熬叻ā眲t是關(guān)于加減刑罰的規(guī)定，屬于刑法總則。這樣看，《法經(jīng)》也可以說(shuō)是一部綜合性法典。問(wèn)題是除了有關(guān)犯罪刑罰的刑事規(guī)定外，其他各種行政事務(wù)都付諸闕如，因此還稱(chēng)不上是一部統(tǒng)一、系統(tǒng)的法典。

商鞅改法為律挾之入秦后，律在秦成為占主導(dǎo)地位的法律形式。秦代統(tǒng)治者制定的法令，幾乎都以“律”為名。統(tǒng)一六國(guó)前后，面對(duì)國(guó)家管理的各項(xiàng)行政事務(wù)，秦代統(tǒng)治者企圖做到“治道運(yùn)行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”，以國(guó)家的名義制定并發(fā)布了大量法令，由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃，法令與日俱增成為不可阻擋的趨勢(shì)，造成了諸律分立的局面。在出土的云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中，有考古專(zhuān)家定名為《秦律十八種》的一組法規(guī)，律名有《田律》《廄苑律》《倉(cāng)律》《金布律》《工律》《徭律》《置吏律》《軍爵律》《傳食律》等；有定名為《秦律雜抄》的一組法規(guī)，標(biāo)有律名的有《除吏律》《游士律》《除弟子律》《中勞律》《藏律》《捕盜律》等，都是單行法規(guī)，由此看來(lái)，因事立制的遺風(fēng)仍在。

凱爾森認(rèn)為：“法律是人的行為的一種秩序，一種秩序是許多規(guī)則的一個(gè)體系。法并不是像有時(shí)所說(shuō)的一個(gè)規(guī)則，它是具有那種我們理解為統(tǒng)一性的一系列規(guī)則?！盵奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第3頁(yè)。

法作為一種秩序，是具有統(tǒng)一性的系統(tǒng)的規(guī)范體系。可見(jiàn)編定系統(tǒng)的統(tǒng)一的法典是法律發(fā)展的重要標(biāo)志。

秦代由于統(tǒng)一六國(guó)后存續(xù)時(shí)間短暫，沒(méi)有完成制定統(tǒng)一法典的任務(wù)。作為繼起的統(tǒng)一帝國(guó)，面對(duì)秦代留下的“諸律分立”格局，制定一部統(tǒng)一的法典就成了漢代統(tǒng)治者面臨的課題。在歷史上，蕭何作“九章律”是一次嘗試。《晉書(shū)刑法志》載：“悝撰次諸國(guó)法，著《法經(jīng)》，……所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。漢承秦制，蕭何作律，……益事律興、廄、戶(hù)三篇，合為九篇。”此處提出了一個(gè)“事律”的概念，律于是分為“刑律”與“事律”兩種，頗值得玩味?！靶獭迸c“事”居然成為劃分律的目的標(biāo)準(zhǔn)，也反映了兩者長(zhǎng)期以來(lái)平行并列的關(guān)系。

如果按照“律以正罪名，令以存事制”的觀點(diǎn)，“事”是“令”的領(lǐng)地，何來(lái)“事律”之名？然而，若按《晉書(shū)刑法志》之說(shuō)，《法經(jīng)》六篇“皆罪名之制”，即屬于刑律；蕭何增加的戶(hù)律、興律、廄律則屬于“事律”。比起《法經(jīng)》六篇，“九章律”則更具統(tǒng)一法典的性質(zhì)。

可惜的是蕭何作律缺乏整體設(shè)計(jì)，只是在《法經(jīng)》基礎(chǔ)上增加他認(rèn)為比較重要的三篇事律，對(duì)其他事律則置之度外。所以，“九章律”的制定并沒(méi)有改變律外有律的局面，反而使律外生律的現(xiàn)象愈演愈烈，漢代并沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)法典的統(tǒng)一。僅張家山出土的漢二年律就有27種之多，證明了秦代諸律分立的局面不僅延續(xù)下來(lái)而且更加嚴(yán)重。由此而言，“九章律”不是成功的范例。

直到魏晉時(shí)期的《魏律》與《晉律》出現(xiàn)，統(tǒng)一法典才告成功。同秦律、漢律不同，《魏律》《晉律》分別是魏朝與晉朝唯一以“律”為名的法典。從諸律分立過(guò)渡到諸律合一，解決了律外有律的問(wèn)題，使律成為統(tǒng)一的法典，并成為整個(gè)法律體系的主體。在編纂體例上，刑名是刑法的總則，魏律“集罪例以為《刑名》，冠于律首。”晉律則在此基礎(chǔ)上“改舊律為《刑名》《法例》”，這樣以?xún)善倓t分別統(tǒng)率各個(gè)分則，形成了諸律間的有機(jī)聯(lián)系。

另外，就是全篇以刑事制裁作為各個(gè)法律規(guī)范的必備要素，從而增強(qiáng)了整個(gè)律典的協(xié)調(diào)性。從張家山出土的《漢二年律令》看，漢代的事律與刑律在形制方面差別很大。例如戶(hù)律中規(guī)定：“宅之大方卅步。徹侯受百五宅，關(guān)內(nèi)侯九十五宅，大庶長(zhǎng)九十宅，駟車(chē)庶長(zhǎng)八十八宅，大上造八十六宅，少上造八十四宅，右更八十二宅，中更八十宅，左更七十八宅，右庶長(zhǎng)七十六宅，左庶長(zhǎng)七十四宅，五大夫廿五宅，公乘廿宅，公大夫九宅，官大夫七宅，大夫五宅，不更四宅，簪裊三宅，上造二宅，公士一宅半宅，公卒、士伍、庶人一宅，司寇、隱官半宅。欲為戶(hù)者，許之?！睆埣疑綕h簡(jiǎn)《二年律令·戶(hù)律》。 如果與賊律中的下列規(guī)定比較：“賊殺人、斗而殺人，棄市。其過(guò)失及戲而殺人，贖死；傷人，除。謀賊殺、傷人，未殺，黥為城旦舂。賊殺人，及與謀者，皆棄市。未殺，黥為城旦舂”，張家山漢簡(jiǎn)《二年律令·賊律》。 在規(guī)范形式上完全兩樣，將兩者放在一起，顯得很不協(xié)調(diào)。魏晉定律將事律中的事制進(jìn)行了刪減，而增加了有關(guān)制裁的規(guī)定，經(jīng)過(guò)改造的事律增加制裁內(nèi)容后，與刑律規(guī)范近乎一致，從而協(xié)調(diào)了兩者的關(guān)系，使得律典全部條文趨于規(guī)范化。

而從律典中被刪減的“事制”，則通過(guò)“令以存事制”的方式，編纂為令典的方式保存了下來(lái)。魏在魏律十八篇之外另編定州郡令四十五篇，尚書(shū)官令、軍中令合一百八十余篇。在晉代，令的作用是“施行制度，以此設(shè)教”。前引B29。 顯然，“令以存事制”并不是事制編成令典后就束之高閣，而是繼續(xù)在社會(huì)生活中特別是國(guó)家行政事務(wù)管理方面發(fā)揮著重要的作用。

總之，“律以正罪名，令以存事制”，以功能作為標(biāo)準(zhǔn)將事制與刑制完全分開(kāi)的結(jié)果，不僅使諸律合體，律外不再有律，而且將“事制”部分編成令典，與律典分立：在“律外無(wú)律”的同時(shí)，又形成了“法外有法”，從而突破了所謂“諸法合體”的格局。

說(shuō)到“諸法合體”，我們不得不再次回到法律史學(xué)界有關(guān)中華法系特征的討論。在圍繞“諸法合體”等問(wèn)題的爭(zhēng)論中，有人主張“諸法合體”是所有國(guó)家古代法的特征。在中華法系研究中，它也被看做是中華法系的特征，或者說(shuō)是歷代主要法典的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。反對(duì)的意見(jiàn)則認(rèn)為，即使在律典層次上，以唐律為代表的古代法典也是刑法典，并不是“諸法合體”。參見(jiàn)楊一凡：《中華法系研究中的一個(gè)重大誤區(qū)——“諸法合體、民刑不分”說(shuō)質(zhì)疑》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第6期。兩派意見(jiàn)對(duì)立，但所說(shuō)的“諸法合體”中的“法”，都是指部門(mén)法即刑法、民法、行政法等等。筆者認(rèn)為，關(guān)于“諸法合體”的爭(zhēng)論經(jīng)久不息，已經(jīng)充分證明運(yùn)用現(xiàn)代部門(mén)法劃分理論來(lái)概括中國(guó)古代法制的某一特征是不智之舉。蓋因在如何劃分部門(mén)法問(wèn)題上，法理學(xué)界本來(lái)就有兩種意見(jiàn)，有主張按照調(diào)整對(duì)象進(jìn)行劃分者，也有主張按照調(diào)整方法進(jìn)行劃分者，還有主張采取折中辦法將兩者結(jié)合起來(lái)者。按照調(diào)整對(duì)象劃分部門(mén)法的理論，唐律對(duì)于國(guó)家管理的各種事務(wù)囊括無(wú)遺，其調(diào)整對(duì)象包括政治、經(jīng)濟(jì)、行政、以及懲治犯罪等多個(gè)方面，當(dāng)然是“諸法合體”；而如果按照調(diào)整方式劃分部門(mén)法，唐律完全以刑事制裁手段作為調(diào)整方式，連不能按時(shí)清償債務(wù)的民事違約行為也處之以笞杖之刑，當(dāng)然是專(zhuān)門(mén)的刑法典。只要現(xiàn)代部門(mén)法劃分理論不突破這一死結(jié)，關(guān)于古代法制及某些法典是否具有“諸法合體”的爭(zhēng)論將無(wú)從休止。

筆者認(rèn)為，不應(yīng)該以現(xiàn)代部門(mén)法劃分理論衡量古代法律。如果一定要分析古代法制的存在形態(tài)，保留“諸法合體”與否的論題，則應(yīng)該以律、令等古代法律形式為分析單元?？v觀古代法制的演變，假如破除以唐律作為古代法典唯一代表的成見(jiàn)，將其前的秦律、漢律、魏律、晉律，以及其后的宋元明清各代法典都納入觀照的視界，則可以看出，古代法律的結(jié)構(gòu)形態(tài)各異，在歷史各個(gè)不同時(shí)期，“諸法”即律、令等各種法律形式有分有合，時(shí)分時(shí)合，其分合關(guān)系處于不斷變化中。而以“律以正罪名，令以存事制”為分際，在完成統(tǒng)一法典編制的同時(shí)，也突破了所謂“諸法合體”的格局。在魏晉以后，這種律令分開(kāi)的方式仍然得到延續(xù)，唐代還進(jìn)一步建立了由律、令、格、式四種法律形式組成的完整體系?！傲钫撸鹳F卑賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。”《新唐書(shū)》卷五十六《刑法志》。 不僅律有律典，令有令典，格與式也分別編輯成書(shū)。從這個(gè)角度看，說(shuō)唐代是“諸法分立”完全符合實(shí)際情況——當(dāng)然這一論斷只有在以法律形式而不是以現(xiàn)代部門(mén)法為要素定義“諸法”的情況下才能成立。

四、古代法制的生成邏輯

古代法制的發(fā)展過(guò)程及其規(guī)律是中國(guó)法制史研究的核心內(nèi)容。全面科學(xué)地認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法制及其發(fā)展規(guī)律，是學(xué)科體系建設(shè)的基礎(chǔ)工作。古代法制存在一個(gè)推陳出新不斷提高的發(fā)展變化過(guò)程，而且在變化中不斷“演進(jìn)”，即前進(jìn)上升的運(yùn)動(dòng)。探討并闡明其間的規(guī)律，是法律史研究的重要任務(wù)，是全面正確科學(xué)地認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法制的關(guān)鍵所在。

不可否認(rèn)，以古代法制的發(fā)展規(guī)律為對(duì)象的研究取得成績(jī)，但也要承認(rèn)存在不足。主要表現(xiàn)是法制發(fā)展規(guī)律的主題淹沒(méi)在了關(guān)于法制演變過(guò)程的敘事之中。我們知道，事物發(fā)展的規(guī)律不會(huì)在其發(fā)展過(guò)程中自然地顯露出來(lái)，只有依靠人的思維通過(guò)概念與邏輯進(jìn)行把握，必須把對(duì)法制歷史過(guò)程的考察與對(duì)法制內(nèi)部邏輯的分析有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。只有從尋求法制發(fā)展的內(nèi)在邏輯出發(fā)，找到法制生成發(fā)展的邏輯原點(diǎn)以及法制發(fā)展的主要關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，才能揭示法制的本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律。

國(guó)古代法制生成的邏輯原點(diǎn)是“議事以制”一語(yǔ)顯示的“人定規(guī)則”形成機(jī)制。這種人定規(guī)則產(chǎn)生于國(guó)家形成之前?！安粸樾瘫佟保且?yàn)樗⒃诠餐瑓f(xié)商眾人同意的基礎(chǔ)上，所以無(wú)需強(qiáng)制。它為國(guó)家產(chǎn)生后法的形成奠定了基礎(chǔ)。在王權(quán)統(tǒng)治下的夏商周時(shí)期，“議事以制”的制，包括了禮制與法制。王命成為先王之制的來(lái)源。不過(guò)，體現(xiàn)王命的誓、誥與命、令，都不是成文的，只能說(shuō)是“以言語(yǔ)為約束”。今天我們能夠看到它們只是由于作冊(cè)的史官將其記錄了下來(lái)。

成文法的出現(xiàn)是法制發(fā)展的重要關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。文字賦予規(guī)則以確定性與穩(wěn)定性的形式，從而有效地拓展了古代法的時(shí)空。這是規(guī)則成為常法，能夠在實(shí)踐中反復(fù)適用的關(guān)鍵。由于在成文法形成過(guò)程中，文字的形制以及書(shū)寫(xiě)的材料，對(duì)于法的制定與傳播的成本是相當(dāng)重要的因素：方塊字文言文難以識(shí)讀，竹簡(jiǎn)木牘粗糙笨重，這些都制約著中國(guó)古代法制的發(fā)展。漢代的律令煩苛，表現(xiàn)為“文書(shū)盈于幾閣，典者不能遍睹”，其實(shí)是方塊字書(shū)于竹簡(jiǎn)造成的特殊現(xiàn)象。晉律號(hào)稱(chēng)“簡(jiǎn)約”，史志特別標(biāo)明其字?jǐn)?shù)是“二萬(wàn)七千六百五十七言”，也是因?yàn)橛∷⑿g(shù)尚未出現(xiàn)才凸顯出來(lái)的“優(yōu)點(diǎn)”。

具有整體性、系統(tǒng)性、規(guī)范性的統(tǒng)一法典的編制是法制發(fā)展更重要的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。從戰(zhàn)國(guó)開(kāi)始，一直到魏晉，經(jīng)歷了一個(gè)從諸法分立到“諸法合體”、再到律令分立的過(guò)程，才真正完成了這一任務(wù)，并且突破了所謂“諸法合體”的格局。這就是“律以正罪名，令以存事制”的意義。

至此，古代法制邁出了三大步：第一步，超越習(xí)慣秩序而生成人定規(guī)則；第二步，擺脫“以言語(yǔ)為約束”而形成成文法；第三步，改變“諸律分立”的局面，突破“諸法合體”的格局，編成律、令分置的法典。可以說(shuō)，“議事以制”凝練了中國(guó)古代法之“魂”，漢字竹簡(jiǎn)賦予了中國(guó)古代法之“形”，統(tǒng)一法典編制則成就了中國(guó)古代法之“體”。

在“議事以制”的集體智慧里，值得重視的是蘊(yùn)涵其中的理性以及討論協(xié)商的精神。習(xí)慣中自發(fā)形成的規(guī)則，禁忌也好習(xí)俗也好，都基于人對(duì)事物的性質(zhì)與規(guī)律的無(wú)知無(wú)識(shí)，而在“議事以制”中，彼此之間的意見(jiàn)交流與觀念沖撞，使人們不能不多問(wèn)幾個(gè)為什么。而且，討論協(xié)商，多元共識(shí)，蘊(yùn)涵其中的民主共和精神，雖然隨著國(guó)家產(chǎn)生而在表面上逐漸耗盡，但同時(shí)它也深潛于法律的底層。就其性質(zhì)而言，規(guī)則乃是個(gè)人任性的對(duì)立物。

如果說(shuō)“議事以制”是規(guī)則之“魂”，制作事典就是為法賦“形”。漢字的發(fā)明助推了中國(guó)古代法的發(fā)展，使古代法超越了“以言語(yǔ)為約束”的層次。但是，方塊字的難讀，文言文的難解，簡(jiǎn)牘的難寫(xiě)，都成為古代法制健康發(fā)展的障礙。中國(guó)古代法發(fā)展中的一些特殊問(wèn)題，例如法的繁簡(jiǎn)之爭(zhēng)就是由此而引起的。

統(tǒng)一法典的形成則是法的成“體”。張斐曾經(jīng)將法典作這樣的比喻：“告訊為之心舌，捕系為之手足?！鼻耙鼴29。 看來(lái)，在古代律學(xué)家那里，法不是一般的“體”，而是具有生命的“體”。魏晉以來(lái)的法典編制還表明，法典編制不是個(gè)人能夠成就的?！段郝伞放c《晉律》改變了此前個(gè)人作律的傳統(tǒng)，而采取了專(zhuān)責(zé)數(shù)人集體編纂的方式?！稌x律》由賈充 、鄭沖、司徒荀顗、中書(shū)監(jiān)荀勖、中軍將軍羊祜、中護(hù)軍王業(yè)、廷尉杜友、守河南尹杜預(yù)等十四人典其事，可以說(shuō)是集思廣益取得的成績(jī)，前引B29。 這里浮現(xiàn)的正是潛在于歷史深處的“議事以制”傳統(tǒng)。

總之，古代法制在其長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中展現(xiàn)在我們面前的是事制與刑制并駕齊驅(qū)的圖景。一方面是通過(guò)“議事以制”——“制事典”——“令以存事制”，編成令典；一方面是歷經(jīng)“不為刑辟”——“正法罪”——“律以正罪名”，編成律典。就生成的先后而論，事制在前，刑制在后。只是在法制的進(jìn)一步發(fā)展中，由刑事制裁規(guī)范構(gòu)成的律典逐漸成為歷代法律體系的核心與骨干。而自遠(yuǎn)古開(kāi)始的“議事以制”，到春秋的“制事典”，一直到魏晉的“令以存事制”，事制不僅長(zhǎng)期存在，而且其后也綿延不絕。

Generation and Evolvement Logic of Ancient Legal Systems

——focusing on Formulation of Civil Rules

LIU Du-cai

Abstract：In fact， during development of Chinas ancient legal systems， formulation of civil rules and criminal rules coexisted， for on one hand， codes of civil rules are generated by three phases of “resolution by rules”， “formulation of rules”， and “l(fā)egislation of civil rules”； on the other hand， code of criminal rules are generates also by three phases of “avoidance of penalization”， “punishment by criminal prosecution” and “l(fā)egislation of criminal rules”. The codes of civil rules and criminal rules have constituted two major parts of Chinas ancient laws. With regard to the evolvement of Chinas ancient legal systems， there are also three key phases of generation of civic rules， formation of statutes and achievement of codification as well as breakthrough of “combination of all laws”. Furthermore， from the “formulation of statutory rules” in ancient Qin Dynasty， to “separated formulation of civil rules” and “codification of civil rules” in medieval times， it can be seen that the tradition of resolution by rules has constantly developed， which has well proved the long history of ancient law evolvement in China.

Key words：ancient lawcivil rulescriminal rulesstatutes