編纂民法典，追逐中國夢
——專訪中國社會科學院學部委員梁慧星

文/申惠文

專題訪談

編纂民法典，追逐中國夢
——專訪中國社會科學院學部委員梁慧星

文/申惠文

民法典是民事法律體系化的產(chǎn)物，是民事法律成文化的最高層次，也是大陸法系民法文明的至高境界，民法典在國家治理中發(fā)揮重大作用。黨的十八屆四中全會作出了“加強市場法律制度建設，編纂民法典”的決定，再一次拉開了編纂民法典的序幕。作為民法典編纂的基礎性工程，民法典體系的構(gòu)建關系著整部民法典的質(zhì)量與水平。為此，本刊記者就民法典體系的構(gòu)建問題，專程訪問了中國社會科學院學部委員梁慧星教授。

記者：梁教授，您好！我們知道您自1998年以來便致力于我國民法典的編纂事業(yè)，先后擬定《中國民法典大綱》并編撰了《中國民法典草案附理由》?？梢哉f，您的民法理念影響了一代人。2014年10月，黨的十八屆四中全會通過了關于《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的決議，“民法典編纂”無疑是這一決議中最受民法學界關心的問題。對此，您如何評價？

梁慧星：我們需要結(jié)合歷史背景，進行科學解讀。編纂民法典是新中國幾代民法學家的夢想，但幾次民法典的起草工作，均半途而廢。由于我國民事領域均有了比較完善的單行法，2011年3月吳邦國委員長宣布社會主義法律體系已經(jīng)形成。2012年全國人大的立法規(guī)劃首先是修改《繼承法》，然后修改《婚姻法》和《收養(yǎng)法》（統(tǒng)稱為婚姻家庭法），第三步則是修改《民法通則》。但是2013年，這些全國人大的立法規(guī)劃全部取消，沒有任何民事單行法的修改計劃。在2013年10月中國民法學研究會年會上，全國人大常委會法工委民法室姚紅主任明確指出，編纂民法典要講理由，要說服相關方面。這個信息傳遞出，受國際上反法典化思潮等多種因素影響，十一屆全國人大常委會已經(jīng)放棄了民法典的編纂。

為什么要放棄？我國民法典的起草工作進行了30多年，突然放棄了，如何向國際社會和人民百姓交代！ 2014年十八屆四中全會決議中正式寫明“編纂民法典”，具有十分重要的內(nèi)涵，表明中央編纂民法典的決心和信心。在此之前，都叫“起草”民法典或“制定”民法典，為何這次中央文件使用“編纂”呢？在我看來，使用法學上非常規(guī)范的“編纂”兩個字，用以強調(diào)民法典的科學性，而非松散式的民事法律匯編。

記者：民法典編纂是浩大的立法工程，應當由誰負責起草？我國是否有可能成立專門的民法典編纂委員會？

梁慧星：據(jù)我所知，在大陸法系發(fā)達國家，立法權和法律草案的起草權是分開的。議會享有立法權，但議會并未配有法律起草班子。德國法律草案由司法部提供，日本法律草案由法務省提供。如1984年德國司法部專門成立了債編修改委員會，委員會由專家學者、退休法官、律師組成。2009年受日本法務大臣之托，法制審議會下設置了民法（債權關系）分會，擬定債權編修改草案。我國有自己特殊的國情，立法權和法律草案的起草權均歸全國人大及其常委會。1954年和1962年民法典草案，均由全國人大常委會組織起草。1979年的民法典起草，則由全國人大常委會法制工作委員會負責。1985年《民法通則》起草時，聘請了佟柔、王家福、魏振瀛和江平作為咨詢專家。1998年，第八屆全國人大常委會王漢斌副委員長決定成立民法起草工作小組，成員包括江平、王家福、魏振瀛、梁慧星、王保樹、王利明、肖洵和費宗祎。2002年李鵬委員長決定加快民法典編纂的步伐，要求在九屆人大期間審議通過一次民法典草案。當時來不及討論民法典的結(jié)構(gòu)問題，便開始分頭委托起草。王利明負責人格權法和侵權行為法，我負責民法總則和債權總則，巫昌禎負責婚姻家庭法和繼承法，費宗祎負責涉外民事關系法，唐德華負責侵權責任法。但是這部草案不具有科學性，只不過是法律文件的匯編而非民法典的編纂。例如，王利明負責侵權行為法，唐德華負責侵權責任法，一個法律委托兩個人采取不同方式起草，明顯矛盾。因此，我擔任第十屆全國政協(xié)委員期間，提出了明確將此民法典草案廢除的議案。

中央在2014年決定編纂民法典時，完全可以成立一個由專家學者、退休法官和律師等組成的民法典編纂委員會。十八屆四中全會決議指出，深入推進科學立法、民主立法，探索委托第三方起草法律法規(guī)草案，探索專家學者等對立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機制。然而，全國人大常委會沒有采取委托第三方起草民法典的思路，依舊采取了由法工委提供草案的路徑。民法總則制定工作已經(jīng)啟動，法工委的草案先拿出來，再組織學者和法官等來討論。法工委已經(jīng)決定了走這條道路，便沒有辦法再重新選擇。如果再成立民法典起草小組或者民法典編纂委員會，已經(jīng)不具備現(xiàn)實可能性。

記者：據(jù)我了解，《法國民法典》有2283條，《德國民法典》有2385條，《日本民法典》1044條，《阿根廷民法典》有4043條，《埃塞俄比亞民法典》有3367條。我國未來的民法典也應當有一兩千個條文，面對數(shù)量如此龐大的法律條文，您認為應如何進行科學的審議？

梁慧星：我主持的民法典草案建議稿就有兩千條。王利明教授主持的建議稿條文比我多一點。這么多條文如何審議，實際上不難做到。據(jù)我所知，現(xiàn)行單行法條文有1100多條。將來我們編纂的民法典可能是1500多條。其中有1100條是現(xiàn)行的條文，也即至少有2/3條文原封未動，1/3的條文只需進行文字改動?？梢哉f，有實質(zhì)改動的內(nèi)容很少。建議把文字改動之處予以標明，只將有實質(zhì)改動的、新增的內(nèi)容進行審議，那么很快便可以完成。

國外是如何制定條文數(shù)目如此之多的民法典的？難道外國的議員都懂法律嗎？一個委員會將德國民法典草案起草出來后，司法部就公布征求意見。很多人就會提出不同的意見，有的有道理，有的沒道理。隨后司法部再聘請另外一個委員會，去審查該民法典草案，匯總各方的意見。該委員會審查時，可以對部分爭議問題進行解釋，同時有權做出相應修改。該委員會最終做出審查結(jié)果報告來提交議會，議會實質(zhì)就是來審查該委員會的審查報告。

就像我國的兩會每年審查財政預算。全國人大財經(jīng)委員會先審查財政預算，然后提出審查報告。全國人大及主席團最后表決的，其實是財經(jīng)委員會的這一審查報告。國外法律其實也是如此，都是審查專家的審查結(jié)果報告。實際上，我們可以采取這種辦法。在法律委員會審查的時候，可以吸收專家學者開會審議，由法工委同志收集意見記錄。由法工委決定哪些意見能夠被采納，如不能夠采納則予以解釋說明。法律委員會在審查結(jié)束之后，提出審查結(jié)果報告，最終把該報告提交給全國人大常委會通過。因此，我國民法典編纂的整體推進，從程序上是可以實現(xiàn)一次審議的。

記者：目前全國人大常委會先啟動民法總則的制定，采取分步走的民法典編纂方案。對此，您是如何看待的？

梁慧星：2015年4月，在全國人大常委會法工委組織召開的專家討論會上，王利明教授主張分三步走，分別是制定民法總則，制定人格權法，編纂民法典；孫憲忠教授主張分兩步走，即制定民法總則，編纂民法典。分幾步是有區(qū)別的，但要分步是第一個共同點，第二個共同點是要首先制定總則。因此，全國人大常委會法工委便決定先制定民法總則。嚴格來說，這并不符合中央的意思。在制定民法總則時，無論多高明的學者都不可能同時考慮到與民法分則的協(xié)調(diào)問題，更遑論民事法律之外的商事單行法的協(xié)調(diào)問題。這樣做的結(jié)果就是，民法總則一旦頒布，就得馬上解決它和合同法、侵權法以及物權法等單行法不一致的問題。這時就要運用新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，而沒有辦法采用特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，造成邏輯體系的矛盾。

按照我的理解，如果直接編纂民法典，就可以統(tǒng)一地把總則和分則放到一起來討論，較好地解決法律規(guī)則之間的協(xié)調(diào)問題。比如，監(jiān)護制度是放入總則，還是婚姻家庭法？《合同法》第51條無權處分的內(nèi)容是在總則中規(guī)定，還是在分則中保留？在總則規(guī)定間接代理，還是保留《合同法》第402、403條？只有有計劃地安排、整體進行討論，才能夠使民法典規(guī)則體系協(xié)調(diào)一致。

記者：先制定民法總則的思路，存在諸多缺陷，但如您所說，若完全退回重來，可能性極低。對此，您有哪些改進的建議？

梁慧星：總則和分則同時進行，能夠較好地解決體系協(xié)調(diào)的問題。折中方案是在制定民法總則的同時附有一個議案，該議案就是民法典的結(jié)構(gòu)體例，或稱之為民法典編纂大綱。該議案要規(guī)定，第一編是民法總則，第二編是物權等?，F(xiàn)行合同法作為民法典的第幾編，婚姻法和收養(yǎng)法整合作為第幾編，侵權責任法和繼承法作為民法典的第幾編，哪幾個條文刪掉、哪幾個條文修改，該議案可以與民法總則的制定同時進行，可以只討論那些增加的或改變的。最后，民法總則通過，民法典結(jié)構(gòu)也通過?；蛘呤侵苯訉⒏骶幘幦朊穹ǖ?，我相信不會增加或者刪掉太多。比如，物權法和合同法改動不會太大，侵權責任法和繼承法也不會有大的變動。是否需要制定債權總則編呢？如果需要，合同法中哪幾條可以作為債權總則？債權總則條文也不多，但要與合同法協(xié)調(diào)。這樣一體考慮，便具有制度安排的科學性?？梢韵袢珖舜蟪Ｎ瘯üの贫穹倓t那樣，委托幾個專家成立編纂委員會或小組以啟動民法典分則的編纂。實際上，有爭議的實質(zhì)性內(nèi)容并不多。

記者：民商合一與民商分立之爭已經(jīng)持續(xù)多年，在民法典編纂的大環(huán)境下各家爭論愈加激烈。您是如何看待民商關系的？

梁慧星：商法學者建議制定商法總則或商法通則，這個問題討論了很多年。之前我并沒有表態(tài)，但提出了如何看待我國《合同法》的問題。據(jù)我理解，《合同法》是典型的商行為法，共428條法律條文，傳統(tǒng)民事法律規(guī)范只有13個條文，其中贈與合同有11條，民間借貸2條。除此之外全是商法內(nèi)容。我國制定《合同法》時參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，后來大量參考《國際商事合同通則》?？倓t部分和買賣合同等大量條文，均是為了滿足商事交易的需要，這就是學術界講的“民法商法化”，不僅合同法商法化，物權法也商法化。不動產(chǎn)抵押、最高額抵押和浮動抵押等，都是典型的商行為。不管制定商法典還是商法通則，抑或以商主體為中心，抑或以商行為為中心。而商主體和商行為的概念，自上世紀中期以來變得愈發(fā)模糊。商主體與商行為已經(jīng)被市場經(jīng)濟所泛化，以這兩個概念作為商法的標準，顯然不合實際。現(xiàn)代社會重在保護勞動者與消費者，區(qū)分民事與商事已經(jīng)不太重要。

有些學者又提出在民法總則中列出一節(jié)以規(guī)定商法的內(nèi)容。我認為有一定道理，但很難抽象出商法的一般規(guī)則。公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、證券法和期貨法，很難找出共同點。正如知識產(chǎn)權因為無法抽象出一般規(guī)則，因此制定不出一部知識產(chǎn)權法典一樣，保險法的內(nèi)容是管理加合同，海商法主要為合同加侵權的模式，因而無法抽象出一般規(guī)則。關于商主體和商行為的內(nèi)容，我國民法已有規(guī)定，合同就是商行為，法人就是商主體，商法學者很難再抽象出一般規(guī)定，倘若真能做到，我并不反對增加商法的內(nèi)容。因此，商法學界的學者可以盡量整理商法的一般規(guī)則，哪怕僅有四五條也可以作為一節(jié)內(nèi)容進行單獨規(guī)定。如果有十幾個條文，便可在民法總則中設立一章。

記者：民法典結(jié)構(gòu)說到底，一個是德國法模式，一個是法國法模式。為什么我國民法典編纂必須借鑒德國法模式?

梁慧星：德國民法典差不多比法國民法典晚了100年，更具科學性。德國民法典采取了總分結(jié)構(gòu)，以法律行為為中心形成了總則。按照這種總分結(jié)構(gòu)，民法典的科學性和邏輯性就顯現(xiàn)出來了。從實務上來說，法官裁判案件的規(guī)律就顯現(xiàn)出來了，分則有規(guī)定先適用分則，分則沒規(guī)定適用總則。德國式的編制體例，學術界公認是最好的，至今人們沒有懷疑它。人們反對它，就說它太邏輯化、學術化，老百姓不容易懂。事實上，經(jīng)過一段時間的學習就能明白其中的奧妙。法國民法典通俗，但邏輯性不強，容易存在法律漏洞，給法官裁判帶來諸多問題。

要從歷史角度看問題，清末時候我們便學習德國法。德國民法的概念體系，已經(jīng)成為我國的法律傳統(tǒng)。1997年中國政法大學召開學術研討會，有學者向王澤鑒提出一個問題，為什么不學英美法，為什么要學習德國法。王澤鑒說，德國的民法概念體系距意識形態(tài)較遠。意思是說，德國民法典的概念體系具有科學性，而非工具性，并不附帶政治、意識形態(tài)上的內(nèi)容。德國民法典并沒有依賴強制力在各國強行推進，而是由各國自覺學習。我當時補充王澤鑒先生的意見，指出英美法的文化傳播都是通過軍隊、殖民侵略，結(jié)果都是血淋淋的。此外，蘇俄民法典的概念體系，很大程度也是來自德國民法典。

記者：您主張把人格權規(guī)定在民法總則編的自然人一章，不贊成人格權單獨設編。那么您如何看待法人人格權問題？又如何看待自然人人格的商業(yè)化利用問題？

梁慧星：人格權因出生而當然發(fā)生，因死亡當然消滅。人格權與其他民事權利具有本質(zhì)的區(qū)別，人格權是主體對自身的權利，其他權利是主體對自身之外的物和人的權利。人格權不適用總則編關于法律行為、代理、時效和期間的規(guī)定，因此人格權不能單獨設編。除了名稱權或商號權，法人不可能擁有人格權，商人的名稱權與自然人的姓名權類似，商人的名譽權類似自然人的名譽權。因此可采取準用的立法技術，自然人一章規(guī)定人格權后，可在法人一章增加準用條款。

再說到人格權商品化問題，不能夸張夸大。美國通過商品化權解決，德國則通過一般人格權解決。實際上，德國民法典和日本民法典都沒有人格權，都是通過侵權責任來保護人格權。人格權需要侵權責任予以保護，也需要損害賠償制度。民法不需要表述哪些人格權有財產(chǎn)價值，哪些人格權沒有財產(chǎn)價值。如果某些人格權有財產(chǎn)價值，只需要在個案中由法官斟酌即可。隱私權是否有財產(chǎn)價值，名譽權、肖像權是否有財產(chǎn)價值，而生命權有沒有財產(chǎn)價值，實際上死亡賠償金解決了這個問題。例如長跑冠軍王軍霞有一張照片，被商人拿去做了廣告，后來法院判了。那么侵害他人的人格權益所導致的財產(chǎn)損失如何計算？如果無法計算，則根據(jù)《侵權責任法》第20條，就由侵權人得到的利益來賠償。美國的經(jīng)驗也好，德國的經(jīng)驗也罷，我覺得我國的經(jīng)驗是成功的。因此，我不贊成人格權獨立成編。

記者：民法典編纂中，還有一個爭議，就是對法人如何進行分類。您認為對法人應該如何進行分類才算科學合理？

梁慧星：《民法通則》將法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，前者是營利性組織，后者包括國家機關和事業(yè)單位等。有一部分學者主張應當采用社團法人和財團法人的分類。這種分類方法很多國家都已采用，但嚴格地說存在很多問題。社團面臨的最大挑戰(zhàn)就是一人公司，一人公司就是一個人，并不構(gòu)成社團。社團是人的組織體，必須由兩個人以上才能組成。另外，如果嚴格按照這種分類，國家機關和事業(yè)單位該如何歸類？它實行首長制，既不是社團、財團，也沒有社員大會。不禁令人思考，外國為何沒有國家機關法人呢？他們是如何梳理這些不同性質(zhì)的組織呢？外國法律并未將國家機關視為法人，而是直接歸為國家，發(fā)生訴訟就是訴國家。當時制定民法通則時，基于訴訟當事人的考慮將國家機關作為獨立的法人，從而規(guī)避了訴中華人民共和國。因此社團和財團這種法人分類，并不適合我國國情。我主持的民法典草案建議稿，保留企業(yè)法人和非企業(yè)法人的分類，對民法通則的修改較小。整體上，法人制度沒有太大的爭議。

記者：民法典編纂涉及眾多民事單行法的整合，要妥善處理守成與創(chuàng)新的矛盾。您如何看待我國現(xiàn)行的《民法通則》？

梁慧星：《民法通則》帶有權宜之計的性質(zhì)，少數(shù)學者將其地位人為夸大了。1981年召開了民法典草案的討論會，提出了兩種折中方案，即一邊起草民法典草案，一邊制定單行法。然而，不久就放棄了民法典，只制定單行法。因此，產(chǎn)生了很多單行法。有了單行法之后，就面臨共同規(guī)則的問題。最早提出的問題是如何解決法人的地位，當時民事訴訟法起草過程中講到法人，經(jīng)濟合同法上也提到法人，那么究竟什么是法人呢？法工委提出的解決方案就是起草法人的暫行規(guī)定，好像是有幾個條文，之后還開了討論會。好多人不贊成，就這么幾條，怎能叫一個法呢！共同規(guī)則、共同制度是總則問題，單行法規(guī)定沒法解決，于是后來就產(chǎn)生了民法通則。

舉一個例子，《民法通則》將違約責任和侵權責任放在一起規(guī)定，形成了民事責任一章。違約責任和侵權責任有共同屬性，但從立法技術上不能把合同法和合同責任割裂，合同法不能不講違約責任。法官裁判合同糾紛案件，首先要認定事實，事實就是合同，有沒有合同、合同什么時候成立、合同是否生效、有何變化、如何履行要弄清楚，這便是事實認定。認定了事實之后，就要確定是否違約、是否承擔責任。法官接手一個案件，首先認定事實，合同法定下來了，然后再翻另外一編民事責任編，確定是否需承擔責任。不說科學不科學的問題，單說法官這樣顛來倒去尋找法律條文，要花多少無用功。沒有哪個國家把合同法與合同責任割裂，在民法典的不同編進行規(guī)定。因此，不能將《民法通則》夸大為中國經(jīng)驗，給予過高的評價。