未成年人監(jiān)護(hù)的實證考察與制度反思

但淑華　黃　晶

?

未成年人監(jiān)護(hù)的實證考察與制度反思

但淑華黃晶

摘要：對100份未成年人監(jiān)護(hù)案件民事判決書的實證研究表明：我國未成年人監(jiān)護(hù)制度在適用中存在著法律依據(jù)混亂，單位、村（居）委會未發(fā)揮預(yù)期作用，未充分尊重當(dāng)事人及被監(jiān)護(hù)人意思，國家對未成年人監(jiān)護(hù)干預(yù)不足等問題。依據(jù)未成年人監(jiān)護(hù)立法的兒童最大利益原則、家庭自治原則和國家適度干預(yù)原則，我國應(yīng)修正指定監(jiān)護(hù)制度，以人民法院為唯一指定機(jī)關(guān)；尊重未成年人父母的自治權(quán)，賦予其以遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利；完善監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，健全國家代位監(jiān)護(hù)制度，強(qiáng)化國家對未成年人監(jiān)護(hù)的干預(yù)。

關(guān)鍵詞：未成年人監(jiān)護(hù)；兒童最大利益；家庭監(jiān)護(hù)；國家監(jiān)護(hù)

未成年人是國家的未來，卻也是家庭與社會中的弱者。作為保障未成年人合法權(quán)益、實現(xiàn)未成年人生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的重要制度安排，未成年人監(jiān)護(hù)制度的實施效果不僅事關(guān)未成年人的身心健康，更攸關(guān)家庭和睦、社會和諧和國家發(fā)展。近年來，我國留守兒童、流浪兒童、流動兒童等社會問題日益嚴(yán)重，監(jiān)護(hù)人殘害、虐待甚至性侵害被監(jiān)護(hù)未成年人的惡性案件也時有發(fā)生，這使我國未成年人監(jiān)護(hù)制度的科學(xué)性備受質(zhì)疑。有鑒于此，筆者以100份未成年人監(jiān)護(hù)民事案件判決書①筆者對中國裁判文書網(wǎng)上公布的裁判日期為2014年1月1日至2015年12月31日，案由為“監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛”、“申請確定監(jiān)護(hù)人”、“申請變更監(jiān)護(hù)人”和“申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格”的民事案件判決書進(jìn)行了隨機(jī)抽樣，每種案由各抽取25份，總共100份判決書。為樣本開展實證研究，以考察我國未成年人監(jiān)護(hù)制度的實際運行效果，判斷其與立法意圖、民眾期待、社會現(xiàn)實、應(yīng)然價值等的吻合程度，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行相應(yīng)的制度反思。

一、未成年人監(jiān)護(hù)案件的基本情況

（一）案件類型分布②為了解未成年人監(jiān)護(hù)案件類型的總體分布情況，筆者對中國裁判文書網(wǎng)上公布的裁判日期為2014年1月1日至2014 年12月31日，上述四種監(jiān)護(hù)權(quán)案件案由中的未成年人監(jiān)護(hù)案件數(shù)量進(jìn)行了統(tǒng)計。除本項之外，本文的其他統(tǒng)計分析均以注①所說的100份判決書為樣本進(jìn)行，特此說明。

在最高人民法院2011年印發(fā)的新版《民事案件案由規(guī)定》中，涉及未成年人監(jiān)護(hù)的三級案由有四個：一個為“婚姻家庭糾紛”下的“監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛”，另三個則是“監(jiān)護(hù)權(quán)特別程序案件”下的“申請確定監(jiān)護(hù)人”、“申請變更監(jiān)護(hù)人”和“申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格”。故而在司法實踐中，未成年人監(jiān)護(hù)案件的類型主要是這四種。就中國裁判文書網(wǎng)公布的2014年審結(jié)的這四類案件而言，數(shù)量最多的是監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案件，占比約為65%；其后依次為申請確定監(jiān)護(hù)人案件、申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格案件和申請變更監(jiān)護(hù)人案件。

圖1　未成年人監(jiān)護(hù)案件類型分布

（二）被監(jiān)護(hù)人父母及訴訟當(dāng)事人

絕大多數(shù)未成年人監(jiān)護(hù)案件存在被監(jiān)護(hù)人父母缺位的情形。在100份研究樣本中，被監(jiān)護(hù)人父母雙方均死亡或下落不明的有14例，父母一方死亡或下落不明的有69例，其中又以父親一方死亡或下落不明的居多（60例）。在另外的17起案件中，被監(jiān)護(hù)人的父母雖未缺位，但有的因客觀原因長期無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，也有因雙方離婚而引發(fā)訴訟等情形。

就未成年人監(jiān)護(hù)案件中的訴訟當(dāng)事人進(jìn)行考察不難發(fā)現(xiàn)，其與被監(jiān)護(hù)人的父母狀況具有很強(qiáng)的對應(yīng)關(guān)系。研究樣本中有六成案件的訴訟當(dāng)事人雙方分別為被監(jiān)護(hù)人的父母一方和另一方的親屬。其中，發(fā)生在被監(jiān)護(hù)人母親與祖父母、伯叔姑等父方親屬之間的案件占研究樣本的57%，而發(fā)生在被監(jiān)護(hù)人父親與外祖父母、舅姨等母方親屬之間的案件僅占3%。這說明受傳統(tǒng)觀念的影響，現(xiàn)實生活中孩子仍然易被看作是父家的血脈延續(xù)，母親監(jiān)護(hù)權(quán)的實現(xiàn)面臨重重障礙。此外，在被監(jiān)護(hù)人父母雙方缺位的情況下，父方親屬與母方親屬之間的訴訟占研究樣本的10%，主要表現(xiàn)為祖父母與外祖父母之間的糾紛，也有個別案件是伯叔姑與舅姨之間的糾紛。發(fā)生在被監(jiān)護(hù)人的父母與祖父母之間、養(yǎng)父母與生父母之間、村（居）委會或救助站等與監(jiān)護(hù)人之間的訴訟也有所存在。

（三）當(dāng)事人爭議焦點

在研究樣本中，絕大多數(shù)當(dāng)事人關(guān)注和爭議的焦點集中于對未成年人的人身監(jiān)護(hù)問題上，包括監(jiān)護(hù)人是否與被監(jiān)護(hù)人共同生活，是否妥善照顧被監(jiān)護(hù)人并對其進(jìn)行科學(xué)的管理和教育，保護(hù)其身心健康等。僅在1起案件中，原告明確主張被告存在對被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)保護(hù)不力的重大過失；另有5起案件，申請人或原告在起訴書或庭審中提到了被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)問題，隱含著被申請人或被告（原監(jiān)護(hù)人）有圖謀、擅自挪用被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)或?qū)Ρ槐O(jiān)護(hù)人財產(chǎn)不當(dāng)處分之意。

（四）法院判決及其理由

就法院判決結(jié)果而言，在研究樣本中有45起案件法院駁回了申請人的申請或原告的起訴，維持了原監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格；有52起案件則是在撤銷原來監(jiān)護(hù)人的同時，另行指定了新的監(jiān)護(hù)人；另有1起案件是在監(jiān)護(hù)人缺位的情況下，法院確定了監(jiān)護(hù)人；還有2起案件是在維持原來監(jiān)護(hù)人的同時增加了新的監(jiān)護(hù)人。

在法院撤銷原監(jiān)護(hù)人資格、指定新監(jiān)護(hù)人的52起案件中，法院撤銷或變更監(jiān)護(hù)人的最主要理由是原監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不能，占此類案件的52%。其具體表現(xiàn)為原監(jiān)護(hù)人經(jīng)濟(jì)困難、年事已高、患有不適宜履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的重大疾病、殘疾、欠缺行為能力和正在服刑等。原監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力，即不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的案件數(shù)量也不在少數(shù)，占此類案件的40%，緊隨監(jiān)護(hù)不能之后居法院判決理由的第二位。另外，判決理由為原監(jiān)護(hù)人自愿放棄監(jiān)護(hù)權(quán)和侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的案件分別占此類案件的31%和8%。①有的案件中法院判決理由不止一項，故幾種情形的百分比總和超過了100%。

圖2　法院判決撤銷或變更監(jiān)護(hù)人的理由

二、未成年人監(jiān)護(hù)制度適用中存在的主要問題

（一）適用的法律依據(jù)混亂

我國現(xiàn)行法律中有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的規(guī)定散見于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）、《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）等法律法規(guī)和司法解釋中，體系雜亂，內(nèi)容零散，缺乏足夠的系統(tǒng)性和邏輯性，導(dǎo)致司法實踐中未成年人監(jiān)護(hù)案件的法律適用具有很大的不確定性。在研究樣本中，適用度最高的法律條文是民法通則第十六條，研究樣本中有78%的案件適用該條文來確定未成年人的監(jiān)護(hù)人。民法通則第十八條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和責(zé)任，有38%的案件適用了該條文。由于這兩個條文的規(guī)定非?；\統(tǒng)、粗略，不具有可操作性，所以很多案件也適用或同時適用了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱民通意見）第一部分中“關(guān)于監(jiān)護(hù)問題”的一些具體解釋。此外，婚姻法、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（以下簡稱未成年人保護(hù)法）、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱婦女權(quán)益保障法）等法律及其司法解釋中有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的規(guī)定在研究樣本中也有適用。《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱意見）正式實施以后，其中的一些條文也成為法院判決是否撤銷監(jiān)護(hù)人資格的重要法律依據(jù)。

圖3　未成年人監(jiān)護(hù)案件中的法律適用情況

與此同時，未成年人監(jiān)護(hù)案件案由確定的隨意、不規(guī)范也加劇了法律適用的混亂程度。最高人民法院制定《民事案件案由規(guī)定》的目的之一是促進(jìn)人民法院在民事審判工作中統(tǒng)一適用法律[1]31，但因涉及未成年人監(jiān)護(hù)的四種案由之間的界限不夠明晰，司法實踐中不同法院對其把握標(biāo)準(zhǔn)各異，以致案由的確定較為隨意。一些案情極為相似的案件，在有的法院被作為“監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛”案件處理，在另一些法院則被作為“申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格”、“申請變更監(jiān)護(hù)人”或“申請確定監(jiān)護(hù)人”案件，而在處理結(jié)果上，也無外乎撤銷原監(jiān)護(hù)人資格，同時指定新的監(jiān)護(hù)人和維持原監(jiān)護(hù)人資格，駁回申請或起訴兩種情形。由于“監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛”是普通程序案件，其余則是“監(jiān)護(hù)權(quán)特別程序案件”，案由的不同必然帶來程序規(guī)則適用上的區(qū)別。此外，在本次抽樣的“監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛”和“申請變更監(jiān)護(hù)人”案件中，有一些是被監(jiān)護(hù)人父母離婚后，未與被監(jiān)護(hù)人共同生活的一方認(rèn)為對方未善盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，因而主張變更監(jiān)護(hù)人的訴訟。但夫妻離婚并不影響其對子女享有的監(jiān)護(hù)權(quán)，當(dāng)事人要求變更的實際上是子女的直接撫養(yǎng)權(quán)而非監(jiān)護(hù)權(quán)，因此這類案件的案由應(yīng)該是“變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛”。這反映出一些法官在監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)這兩個概念上的混淆，也必然造成在法律適用上的混亂。

（二）單位、村（居）委會未發(fā)揮預(yù)期作用

依據(jù)民法通則和民通意見的相關(guān)規(guī)定，未成年人的父、母所在單位或未成年人住所地的村（居）委會在未成年人監(jiān)護(hù)中主要承擔(dān)著三項職責(zé)：一是當(dāng)有監(jiān)護(hù)資格的人之間對由誰擔(dān)任監(jiān)護(hù)人存在爭議時，負(fù)責(zé)指定其中一人或數(shù)人為未成年人的監(jiān)護(hù)人；二是在未成年人無人監(jiān)護(hù)時，直接承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人；三是當(dāng)未成年人的監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時，向法院申請撤銷該監(jiān)護(hù)人的資格。然而實證研究表明，由于缺乏處理監(jiān)護(hù)事務(wù)的人力、物力、財力等條件和必要的專業(yè)知識，未成年人的父、母所在單位或住所地的村（居）委會在未成年人監(jiān)護(hù)中履行職責(zé)的情況并不理想，未能發(fā)揮立法者預(yù)期的作用。具體表現(xiàn)為：

1.訴訟前經(jīng)過指定監(jiān)護(hù)人程序的案件較少，且指定質(zhì)量不高

民法通則第十六條第三款規(guī)定：“對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！泵裢ㄒ庖姷?6條將其進(jìn)一步解釋為：對于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，應(yīng)當(dāng)先由有關(guān)組織予以指定，未經(jīng)指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理。這即是說，當(dāng)有監(jiān)護(hù)資格的人之間對由誰擔(dān)任監(jiān)護(hù)人存有爭議時，單位、村（居）委會指定監(jiān)護(hù)人是向法院提起訴訟必經(jīng)的前置程序。然而出于對單位、村（居）委會指定監(jiān)護(hù)人的中立性、專業(yè)性和權(quán)威性的質(zhì)疑，很多當(dāng)事人在出現(xiàn)爭議后不經(jīng)指定而徑行向法院提起訴訟，法院為有效定紛止?fàn)?，在受理案件時往往也并不嚴(yán)格遵循指定監(jiān)護(hù)前置的要求。在研究樣本中，僅有26起案件在起訴前經(jīng)過了指定監(jiān)護(hù)人的程序，而且這些案件均為未成年人住所地的村（居）委會指定，無一例由未成年人父母所在單位指定的情形。而在經(jīng)過村（居）委會指定監(jiān)護(hù)人的前述案件中，又有31%的案件因指定不當(dāng)或被指定的監(jiān)護(hù)人不能妥善履行監(jiān)護(hù)職責(zé)而被法院撤銷指定。

2.無單位、村（居）委會擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人

當(dāng)不存在具有監(jiān)護(hù)資格的自然人時，依民法通則和有關(guān)司法解釋，未成年人父、母所在單位或住所地的村（居）委會或者民政部門可以直接擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但事實上未成年人的父、母所在單位或住所地的村（居）委會通常不愿主動擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，法院往往也更傾向于判令民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。在研究樣本中，無一例由未成年人的父、母所在單位或住所地的村（居）委會擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形，即為適例。

3.村（居）委會申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格的案件很少

在監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的情況下，包括未成年人父母所在單位和住所地村（居）委會在內(nèi)的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位均可向法院提出申請，要求撤銷該監(jiān)護(hù)人的資格。但在研究樣本中，申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格的絕大多數(shù)是有監(jiān)護(hù)資格的自然人，即被監(jiān)護(hù)人的近親屬，申請人為有關(guān)單位或組織的僅有5例。其中，由民政部門及其下設(shè)的救助機(jī)構(gòu)、社會福利機(jī)構(gòu)申請撤銷的為3起，由未成年人住所地村（居）委會申請撤銷的為2起，沒有未成年人父母所在單位申請撤銷的案例。

（三）未充分尊重當(dāng)事人和被監(jiān)護(hù)人的意思

1.立法賦予監(jiān)護(hù)人的意思自治空間有限

我國當(dāng)前未成年人監(jiān)護(hù)人的產(chǎn)生方式主要有兩種：一是法定監(jiān)護(hù)，即依法律的明確規(guī)定，在一定范圍的人員中直接確定監(jiān)護(hù)人；二是指定監(jiān)護(hù)，即由未成年人的父母所在單位、住所地的村（居）委會或人民法院等第三方來確定監(jiān)護(hù)人的人選。無論哪種方式，都未能體現(xiàn)監(jiān)護(hù)人的意思。盡管民通意見規(guī)定有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人，也允許監(jiān)護(hù)人將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，從而在一定程度上賦予了監(jiān)護(hù)人自主決定監(jiān)護(hù)事務(wù)的權(quán)利，但由于協(xié)議只能在法律規(guī)定的有監(jiān)護(hù)資格的人之間進(jìn)行，委托監(jiān)護(hù)也不能使監(jiān)護(hù)人徹底抽身于監(jiān)護(hù)關(guān)系之外，所以事實上監(jiān)護(hù)人的意思自治空間仍然相當(dāng)有限，其選擇監(jiān)護(hù)人的意愿和處理監(jiān)護(hù)事務(wù)的能力并未得到充分尊重與信賴。

2.忽視被指定人的意思

在未成年人住所地的村（居）委會和人民法院指定監(jiān)護(hù)人時，有時會忽視被指定人不愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的意思，強(qiáng)行將其指定為監(jiān)護(hù)人。這在研究樣本中有兩種典型表現(xiàn)：一是當(dāng)同時存在兩個順序的有監(jiān)護(hù)資格的人，順序在前的人不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，而順序在后的人愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，指定機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照民法通則第十六條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的順序，將順序在前者指定為監(jiān)護(hù)人。二是在指定第三順序的“關(guān)系密切的其他親屬”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，不注意征求其意見，甚至漠視其反對意見，這在未成年人住所地的村（居）委會指定中尤為突出。

在前一種情形，由于依民通意見第14條之規(guī)定，只有當(dāng)前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或者對被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院才可以從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定，所以指定機(jī)關(guān)的做法尚屬于法有據(jù)，只是不盡合理。但在后一情形，被監(jiān)護(hù)人的父母、祖父母、外祖父母、兄姐以外的其他親屬對被監(jiān)護(hù)人并不負(fù)有法定撫養(yǎng)義務(wù)，其承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任以“愿意”為前提，不顧其反對，強(qiáng)行指定其擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人實際上已經(jīng)違反了民法通則第十六條的規(guī)定。在缺乏有效外部監(jiān)督的現(xiàn)實情況下，很難想象這些不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的被指定人會妥善履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，充分保障被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

3.不注意征求被監(jiān)護(hù)人的意見

民通意見第14條規(guī)定：“人民法院指定監(jiān)護(hù)人時，……被監(jiān)護(hù)人有識別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見?！痹谒痉▽嵺`中，被監(jiān)護(hù)的未成年人的意見并未得到充分重視。大多數(shù)法院是依照民法通則對民事行為能力的劃分，僅在被監(jiān)護(hù)人具有限制民事行為能力，即年滿10周歲時，才征求其對于監(jiān)護(hù)人指定的意見。從研究樣本看來，法院在指定監(jiān)護(hù)人時，對不滿10周歲的被監(jiān)護(hù)人，僅有1起案件征求了其意見（該被監(jiān)護(hù)人為5歲），征求意見率不足2%；對10周歲以上的被監(jiān)護(hù)人，征求意見率也僅為48%。

（四）國家對未成年人監(jiān)護(hù)干預(yù)不足

國家對未成年人監(jiān)護(hù)的干預(yù)主要體現(xiàn)在兩方面：一是監(jiān)護(hù)監(jiān)督，即通過立法、行政、司法等措施對監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況進(jìn)行監(jiān)督；二是代位監(jiān)督，即國家在必要的情況下直接承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)制度對這兩方面有所涉及，但因其規(guī)定不盡具體、合理，實際上國家干預(yù)的范圍和力度仍顯不足。

圖4　法院征求被監(jiān)護(hù)人意見情況

1.監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度不健全

現(xiàn)行法僅對監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任及人民法院根據(jù)申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格做了原則性規(guī)定，但缺乏監(jiān)督機(jī)構(gòu)、監(jiān)督事項、監(jiān)督程序、監(jiān)督職責(zé)等方面的具體規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)活動幾近處于放任的“無監(jiān)督”狀態(tài)，由監(jiān)護(hù)人任意為之。民通意見規(guī)定了學(xué)校、醫(yī)院、村（居）委會、社會工作服務(wù)機(jī)構(gòu)等單位及其工作人員對于未成年人受到監(jiān)護(hù)侵害的強(qiáng)制報告義務(wù)，在一定程度上彌補(bǔ)了我國監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的不足，但其主要針對監(jiān)護(hù)侵權(quán)的情況，未將監(jiān)護(hù)人因為客觀因素形成的監(jiān)護(hù)不能、監(jiān)護(hù)不力等情形包括在內(nèi)，而且從實際效果上來說，民通意見側(cè)重于事后處置，在事前預(yù)防方面意義不大。如前所述，在研究樣本中，監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力的情形遠(yuǎn)多于監(jiān)護(hù)侵權(quán)，這些情形幾乎借由其他有監(jiān)護(hù)資格的親屬提起訴訟而進(jìn)入司法視野。不難設(shè)想，如果未成年人沒有其他有監(jiān)護(hù)資格的親屬，抑或有監(jiān)護(hù)資格的親屬不提起訴訟，則國家公權(quán)力缺乏主動介入未成年人監(jiān)護(hù)的路徑，這些行為將無法被及時發(fā)現(xiàn)并受到有效規(guī)制，以致被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益難以保障。

2.國家代位監(jiān)護(hù)的適用范圍有限

依民法通則第十六條第三款規(guī)定，在沒有該條第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人時，由未成年人的父、母所在單位或住所地的村（居）委會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。可見，我國并不缺乏代位監(jiān)護(hù)的法律依據(jù)，但其規(guī)定主要存在以下問題：其一，代位監(jiān)護(hù)僅適用于不存在法律規(guī)定的有監(jiān)護(hù)資格的人，即監(jiān)護(hù)人缺位的情形，無法適用于其他妨礙或影響被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的情形；其二，未成年人的父、母所在單位或住所地的村（居）委會可以成為代位監(jiān)護(hù)的主體，但如前所述，單位和村（居）委會缺乏擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的主動性和積極性。因此在實踐中，國家代位監(jiān)護(hù)的適用范圍極其有限。在100份研究樣本中，僅有3起案件適用了代位監(jiān)護(hù)制度，且均系由民政部門擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。

三、未成年人監(jiān)護(hù)的立法完善

（一）未成年人監(jiān)護(hù)立法的基本原則

未成年人監(jiān)護(hù)立法應(yīng)確立兒童最大利益、家庭自治和國家適度干預(yù)三項基本原則。三者之中，兒童最大利益原則是最為核心和首要的原則，家庭自治和國家干預(yù)的目的均是為了實現(xiàn)兒童最大利益。

1.兒童最大利益原則

自1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確立“兒童最大利益原則”以來，許多國家開始將其作為有關(guān)未成年人立法的基本原則，并相應(yīng)修改了原有的一些法律術(shù)語和法律體例。我國作為《兒童權(quán)利公約》的締約國之一，在未成年人監(jiān)護(hù)立法方面自然應(yīng)當(dāng)踐行公約的精神，履行對國際社會的承諾，從概念用語到制度設(shè)計均遵循兒童最大利益原則的要求。

盡管《兒童權(quán)利公約》并未明確界定兒童最大利益原則的具體內(nèi)涵，在不同國家、不同歷史文化傳統(tǒng)和不同社會發(fā)展?fàn)顩r之下，該原則的確切含義和適用標(biāo)準(zhǔn)也有所不同，但是“把兒童作為獨立權(quán)利主體來對待、保護(hù)”，“承認(rèn)兒童享有自治權(quán)”[2]62已經(jīng)成為當(dāng)今各國在理解和實踐“兒童最大利益原則”時的共識。兒童與成人一樣是法律上的獨立主體，其權(quán)利獨立于父母或其他成人的權(quán)利。立法、行政、司法機(jī)關(guān)的工作人員和其他處理未成年人事務(wù)的人員須站在兒童的立場，尊重其意思，做出最符合其發(fā)展和心理需要、最有利于其身心健康成長的選擇，而非簡單依照自己的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)來代替兒童做出自認(rèn)為符合其“最大利益”的判斷或決定。

監(jiān)護(hù)對未成年人的權(quán)益實現(xiàn)具有至關(guān)重要的影響，任何單位或自然人在處理監(jiān)護(hù)事務(wù)時都應(yīng)充分征詢并尊重被監(jiān)護(hù)的未成年人的意見。征詢意見的對象不限于年滿10周歲的未成年人，因為表達(dá)對于監(jiān)護(hù)事務(wù)的意見并非民事法律行為，無須未成年人具有限制民事行為能力，只需其具有一定的辨別、理解和表達(dá)能力即可。唯因未成年人心智尚未完全成熟，易受外界環(huán)境和他人影響，有關(guān)主體對其意見應(yīng)“按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?。①參見《兒童?quán)利公約》第12條第1款。

2.家庭自治原則

家庭自治是人類個體家庭產(chǎn)生以來承擔(dān)子女撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護(hù)職責(zé)的普遍歷史樣態(tài)，即便在當(dāng)代社會中也仍然是監(jiān)護(hù)的常態(tài)模式。家庭自治有其情感基礎(chǔ)、心理基礎(chǔ)、利益基礎(chǔ)和功能基礎(chǔ)，維護(hù)家庭自治是維持家庭功能所必需的。[3]95家庭自治原則彰顯了法律對人性的關(guān)懷，具體到未成年人監(jiān)護(hù)中，就是要尊重各方當(dāng)事人對于監(jiān)護(hù)的自主決定。無論是父母對于監(jiān)護(hù)事務(wù)的安排，還是有監(jiān)護(hù)資格的人對于由誰擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的協(xié)議，又或是沒有法定監(jiān)護(hù)義務(wù)的人愿意或不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的意思等，只要不構(gòu)成權(quán)利濫用且對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益并無不利影響，都應(yīng)得到尊重。

3.國家適度干預(yù)原則

蓋因“法不入家門”等傳統(tǒng)觀念根深蒂固之影響，我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)立法和司法實踐中仍然存在過分倚重私下的家庭監(jiān)護(hù)的傾向。家庭監(jiān)護(hù)固然能為未成年人提供適宜其成長的家庭環(huán)境，具有其他監(jiān)護(hù)形式不可比擬的優(yōu)越性，但是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和家庭結(jié)構(gòu)、家庭規(guī)模、家庭觀念等的深刻變化，過分倚重家庭監(jiān)護(hù)無疑將使未成年人監(jiān)護(hù)停留在家庭自治的較低層次。

未成年人不僅是家庭人，也是社會人，是國家未來的公民。未成年人能否健康順利地成長直接影響到社會的關(guān)系與秩序，也關(guān)系到國家的建構(gòu)和發(fā)展壯大。未成年人監(jiān)護(hù)不僅是父母或家庭的職責(zé)，也是社會和國家的責(zé)任。國家應(yīng)憑借各種社會公權(quán)手段和社會公共機(jī)制協(xié)助、監(jiān)督父母或其他親屬履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，并在監(jiān)護(hù)人缺位、監(jiān)護(hù)不能、監(jiān)護(hù)不力甚至侵犯未成年人權(quán)益，未成年人得不到最基本的生存保障時直接介入未成年人監(jiān)護(hù)，使未成年人受到良好、不間斷的照顧和保護(hù)。

國家雖然有權(quán)對未成年人監(jiān)護(hù)實施干預(yù)，但仍需尊重當(dāng)事人的家庭生活自主權(quán)，干預(yù)應(yīng)適度。以下兩個原則可用以檢驗國家干預(yù)的適度性：一是法律保留原則，即國家對未成年人監(jiān)護(hù)的干預(yù)具有法律上的依據(jù)，以法律手段進(jìn)行，而非不法干預(yù)；二是比例原則，即國家干預(yù)在時點、方式與程度上與保障未成年人權(quán)益的需要相對稱，而非過度干預(yù)。

（二）完善未成年人監(jiān)護(hù)具體制度的建議

未成年人監(jiān)護(hù)制度的完善涉及立法理念、立法定位、立法技術(shù)和立法用語等諸多方面，本文限于篇幅無法一一論及，僅以對100份研究樣本的實證調(diào)研結(jié)果為事實前提，就具體制度的完善提出一些設(shè)想。

1.修正指定監(jiān)護(hù)制度

選任合適的監(jiān)護(hù)人是監(jiān)護(hù)制度有效運行及充分保護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的關(guān)鍵。[4]9鑒于指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)威性、專業(yè)性和嚴(yán)肅性，筆者認(rèn)為，選定監(jiān)護(hù)人時，應(yīng)由人民法院作為唯一的指定機(jī)關(guān)，取消未成年人的父母所在單位和住所地的村（居）委會的指定權(quán)限。

一方面，將未成年人的父母所在單位作為監(jiān)護(hù)指定機(jī)構(gòu)帶有強(qiáng)烈的計劃經(jīng)濟(jì)時代的烙印和單位負(fù)載社會、政府職責(zé)的特色。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，個人與單位之間的聯(lián)系日益松動，單位對個人家庭事務(wù)的管控能力也不斷下降。研究樣本中無一例由未成年人的父、母所在單位指定監(jiān)護(hù)人的事實足以說明：由單位作為監(jiān)護(hù)人的指定機(jī)構(gòu)已經(jīng)明顯不符合客觀事實。

另一方面，在村民、居民彼此熟悉、關(guān)系親密的熟人社會中，由村（居）委會指定監(jiān)護(hù)人具有熟悉情況、便于監(jiān)督的優(yōu)勢，有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，但隨著熟人社會向陌生人社會的轉(zhuǎn)型，這種傳統(tǒng)優(yōu)勢日漸降低。而且村（居）委會指定的專業(yè)性不足，有時甚至具有較強(qiáng)的主觀傾向，更多照顧本轄區(qū)村民、居民的意愿或利益。這從研究樣本中當(dāng)事人尋求村（居）委會指定的比例偏低和村（居）委會指定質(zhì)量不高的事實可窺一斑。此外，村（居）委會作為村民、居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，對轄區(qū)內(nèi)的村民、居民糾紛只具有調(diào)解職能，不具有裁決權(quán)力。①參見《中華人民共和國村民委員會組織法》第二條和《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第二、第三條。村（居）委會作為監(jiān)護(hù)指定機(jī)關(guān)，實際上是在有監(jiān)護(hù)資格的各方當(dāng)事人存在爭議且不能達(dá)成協(xié)議時做出具有強(qiáng)制性的裁決，有悖其組織性質(zhì)與功能定位。

2.增設(shè)遺囑監(jiān)護(hù)制度

遺囑監(jiān)護(hù)是指未成年人的父母中后死亡一方以遺囑形式為其子女選定監(jiān)護(hù)人。大陸法系國家多采狹義監(jiān)護(hù)制度，即監(jiān)護(hù)制度與親權(quán)制度互相分離。未成年人之監(jiān)護(hù)既然被視為親權(quán)之延長，則后死之監(jiān)護(hù)人自應(yīng)有權(quán)做成遺囑而指定監(jiān)護(hù)人，以期在親權(quán)人死亡后能使該監(jiān)護(hù)人代為照顧未成年子女之身體及管理其財產(chǎn)。[5]395

“親子間自然之愛出于天性?！盵6]695父母和子女之間大多具有自然血緣關(guān)系和情感上的緊密聯(lián)系，尋求并實踐子女的最大利益可謂父母的天性。一般而言，父母不僅不會損害子女的合法權(quán)益，還會盡其所能為子女選定最恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)人。遺囑監(jiān)護(hù)既能彌補(bǔ)現(xiàn)有法定監(jiān)護(hù)人范圍不足的弊端，又可以避免有監(jiān)護(hù)資格的人之間相互爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)或推卸監(jiān)護(hù)職責(zé)，從而促進(jìn)未成年人得到良好的教養(yǎng)和保護(hù)，有其存在的必要性和合理性。

法律在推定父母為善意，賦予其通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人權(quán)利的同時，也不得不預(yù)見到現(xiàn)實中可能有父母利用遺囑監(jiān)護(hù)侵害未成年子女權(quán)益的特例，也可能有被指定人不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形，因此有必要對父母指定監(jiān)護(hù)人之遺囑進(jìn)行司法審查。未成年人的父母雙亡后，法院經(jīng)被指定的監(jiān)護(hù)人或其他有監(jiān)護(hù)資格的自然人、組織申請，應(yīng)審查遺囑是否有侵害未成年人權(quán)益之虞，指定的監(jiān)護(hù)人是否適格，進(jìn)而做出遺囑有效、開始監(jiān)護(hù)或遺囑無效、另行確定監(jiān)護(hù)人的判決。[7]250-251

3.加大國家干預(yù)的范圍和力度

（1）完善監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度

未成年人在監(jiān)護(hù)關(guān)系中處于受保護(hù)的被動地位。[8]48由于未成年人本身的特性，其難以知曉自己享有哪些權(quán)利，也沒有能力判斷監(jiān)護(hù)人是否適當(dāng)履行職責(zé)或自己的權(quán)益是否受到侵害，更缺乏在事實上或法律上為自己主張權(quán)利的可能性。只有建立有效的外部監(jiān)督機(jī)制，才能確保監(jiān)護(hù)人正確全面、忠誠勤勉地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，充分保障未成年人的合法權(quán)益。

就監(jiān)護(hù)監(jiān)督的主體而言，首先，民政部門和未成年人住所地的村（居）委會可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。民政部門在日常工作中能夠了解被監(jiān)護(hù)人的實際情況，方便對監(jiān)護(hù)進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)督，能及時有效地根據(jù)實際情況保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。村（居）委會雖然不具有公共管理職權(quán)，卻不妨作為政府與被監(jiān)護(hù)人之間的溝通組織，利用其最接近被監(jiān)護(hù)人的優(yōu)勢對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督。為了使監(jiān)督落到實處，民政部門或村（居）委會可以指定專人負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督事務(wù)。其次，人民法院是執(zhí)行監(jiān)護(hù)監(jiān)督事務(wù)的司法機(jī)關(guān)，從設(shè)立監(jiān)護(hù)人、約束和批準(zhǔn)監(jiān)護(hù)行為、解除監(jiān)護(hù)、審查監(jiān)護(hù)監(jiān)督人履行職責(zé)情況等方面全面介入監(jiān)護(hù)關(guān)系。[4]10

監(jiān)護(hù)監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況。具體而言，在人身監(jiān)護(hù)方面，監(jiān)督監(jiān)護(hù)人是否盡到撫養(yǎng)、保護(hù)和教育被監(jiān)護(hù)人的義務(wù)，是否促進(jìn)了被監(jiān)護(hù)人的身心健康發(fā)展，有無不當(dāng)管教、懲戒被監(jiān)護(hù)人，甚至實施家庭暴力或虐待、遺棄被監(jiān)護(hù)人的情形；在財產(chǎn)監(jiān)護(hù)方面，監(jiān)督監(jiān)護(hù)人是否妥善保管了被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，有無不當(dāng)處分行為。當(dāng)監(jiān)護(hù)人的行為違反法律規(guī)定或侵害被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)權(quán)利時，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人應(yīng)申請人民法院撤換監(jiān)護(hù)人；當(dāng)監(jiān)護(hù)人缺位時，應(yīng)請求人民法院重新指定監(jiān)護(hù)人。

（2）健全國家代位監(jiān)護(hù)制度

監(jiān)護(hù)監(jiān)督是國家從外部對家庭監(jiān)護(hù)進(jìn)行的間接干預(yù)，而對暫時脫離家庭環(huán)境或暫時不適宜在家庭環(huán)境下繼續(xù)生活的未成年人，國家須以更積極的姿態(tài)進(jìn)行干預(yù)，直接擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人，為其提供特別保護(hù)與協(xié)助。

民政部門代表國家履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，其可以通過行政委托的方式，將各地兒童福利院、救助管理站等社會福利機(jī)構(gòu)作為監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)；也可以采用家庭寄養(yǎng)方式，將未成年人委托給符合條件的家庭養(yǎng)育、照料?；谇笆鰡挝?、村（居）委會不宜作為監(jiān)護(hù)指定機(jī)構(gòu)同樣的理由，單位、村（居）委會不適宜也不應(yīng)當(dāng)代表國家擔(dān)任代位監(jiān)護(hù)人。

國家代位監(jiān)護(hù)的對象是具有下列情形之一的未成年人：一是監(jiān)護(hù)人缺位，即沒有法律規(guī)定的有監(jiān)護(hù)資格的近親屬，也沒有其他親屬、朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。二是有監(jiān)護(hù)資格的人均有監(jiān)護(hù)不能或不適格之情形，即雖然存在法律規(guī)定的有監(jiān)護(hù)資格的人，但其或是在事實上不具有監(jiān)護(hù)能力，如在監(jiān)獄服刑、患有嚴(yán)重疾病等，或是在法律上不能承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，如欠缺民事行為能力，又或是具有不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形，如年事已高、因故被撤銷監(jiān)護(hù)人資格等。

出現(xiàn)適用國家代位監(jiān)護(hù)情形的，未成年人的近親屬、青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)可直接向法院提出申請；公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)上述情形的，應(yīng)向青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)提出建議。法院受理后根據(jù)實際情況做出裁定，裁定生效，未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)則發(fā)生暫時或永久轉(zhuǎn)移。在國家代位監(jiān)護(hù)期間，若未成年人的法定監(jiān)護(hù)人重新具備了為未成年人提供恰當(dāng)適宜監(jiān)護(hù)條件的能力，或已有的威脅未成年人健康成長的因素消失時，經(jīng)當(dāng)事人申請，并經(jīng)法院核實及詢問未成年人個人意見后做出裁定，法定監(jiān)護(hù)權(quán)可以恢復(fù)。

需要說明的是，國家代位監(jiān)護(hù)制度的運行有賴于監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的完善和落實，即通過對未成年人家庭監(jiān)護(hù)狀況的監(jiān)督與及時反饋，為國家擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人提供依據(jù)。

四、結(jié)語

家庭監(jiān)護(hù)與國家監(jiān)護(hù)是未成年人監(jiān)護(hù)的兩個方面。迄今為止，家庭依然是自然人成長和生活的最好環(huán)境，因而也應(yīng)是未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)的首要承擔(dān)者。在通常情況下，法律規(guī)定、法院指定或被監(jiān)護(hù)人父母遺囑指定的監(jiān)護(hù)人在家庭環(huán)境中對未成年人進(jìn)行保護(hù)與教養(yǎng)，國家僅在家庭外圍間接為其提供協(xié)助、開展監(jiān)督，使監(jiān)護(hù)人能善盡監(jiān)護(hù)職責(zé)。只有在家庭監(jiān)護(hù)力所不及之處，國家才直接代行監(jiān)護(hù)人職責(zé)。如此這般，通過家庭監(jiān)護(hù)與國家監(jiān)護(hù)的彼此配合、家庭自治與國家干預(yù)的互動拉鋸，使被監(jiān)護(hù)未成年人的最大利益得以真正實現(xiàn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]孫佑海,吳兆祥,黃建中. 2011年修改后的《民事案件案由規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法,2011,（9）.

[2]曹賢余.兒童最大利益原則下的親子法研究[M].北京:群眾出版社,2015.

[3]吳用.人權(quán)保護(hù)對國際未成年人監(jiān)護(hù)法律制度的影響[J].中國青年政治學(xué)院學(xué)報,2010,（2）.

[4]林建軍.我國成年監(jiān)護(hù)法律之缺失與完善——以民事審判實踐為依據(jù)[J].中華女子學(xué)院學(xué)報,2014,（5）.

[5]陳棋炎,郭振恭,黃宗樂.民法親屬新論[M].臺北：三民書局,1990.

[6]史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.

[7]王竹青,楊科.監(jiān)護(hù)制度比較研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2010.

[8]葉榅平.羅馬法監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的理念及其意義[J].華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2009,（6）.

責(zé)任編輯：蔡鋒

Empirical Research and Rethinking of the Minor Guardianship System

DANShuhua, HUANGJing

Abstract:Empirical research into 100 minor guardianship cases reveals some problems in the application of China’s system and point to legal provisions that are confusing, parental units and village committees for minor domiciles that are not working the way they are expected, and state intervention that isn’t enough. The system of minor guardianship should be amended according to the best interests of the child, family autonomy and appropriate intervention of the state. Firstly, people’s courts should be the onlydesignator in terms ofguardianship. Secondly, the right ofdesignating guardians by wills should be entitled to parents. And lastly, the scope and power of state intervention should be enhanced.

Key words:minor guardianship; the best interests ofthe child; familyguardianship; state guardianship

基金項目：本文為中國婚姻家庭研究會資助項目“未成年人監(jiān)護(hù)制度研究”的階段性成果。

作者簡介：但淑華，女，中華女子學(xué)院法學(xué)院講師，主要研究方向為婚姻家庭法；黃晶，女，中華女子學(xué)院法學(xué)院講師，主要研究方向為婦女人權(quán)、民商法。100101

中圖分類號：D923.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007-3698（2016）02-0019-08

DOI:10.13277/j.cnki.jcwu.2.016.02.002

收稿日期：2016-02-05