試論道德義務不應成為不作為犯罪的來源

楊帥

【摘 要】 文章概述了關于見危不救的概念辨析及表現(xiàn)形式——“能救而不救”，界定了關于不作為犯罪的概念及其特征界定——“當為而不為”；簡介了國外對“能救而不救”入罪的概況；闡述了反對將不作為納入犯罪的理由；并據(jù)此提出我國現(xiàn)階段應建立健全防范機制：加強宣傳，建立獎勵機制；對于誣告者規(guī)定立法懲戒機制。

【關鍵詞】 見危不救；道德義務；不作為犯罪

一、概念辨析與路徑探討

1、關于見危不救的概念辨析及表現(xiàn)形式——“能救而不救”

關于什么是“見危不救”，其實，遠可以追溯到幾千年前，《論語·為政》：“見義不為，無勇也?！蔽覈冻烧Z詞典》給出了這樣的解釋“見到別人面臨死亡的威脅而不救助”，當然這并不是學術上的定義。關于“見危不救”的概念界定，目前學者們有不同的看法。有的學者認為“見危不救”其實是指“在他人身處危險之際，隔岸觀火，漠然處之，不予救助的態(tài)度及行為”并對其主體進行了劃分為在法律的規(guī)定下，“有特定職務及其他義務”的“不救”以及“無職業(yè)、義務”的“不救”兩大類；有的學者將“對他人實施救助的同時不損害自己或第三人的利益”作為“見危不救”的構成要件之一；有的學者甚至羅列出“見危不救”的四種表現(xiàn)形式，包括能救助而不救助，不予救助但能報告、協(xié)助而卻不予協(xié)助、報告的行為以及阻礙他人救助的行為。對于以上的種種說法，我認為，第二種學說，將“自己以及第三人的利益”囊括其中，其對價值的預早判斷，縮小了其概念外延，一定程度上阻礙了我們對“見危不救”的理解；第三種說法把“阻礙對他人的救助”也置于“見危不救”之中，欠失妥當，阻礙救助無論從性質還是內容形式都與之有顯著區(qū)別，不可并列其中。筆者比較同意第一種說法，對主體進行了分類，以便我們更好地對“見危不救”進行評價。但是無論學界怎樣定義，對概念進行界定，有一點是相同的，那就是其表現(xiàn)形式屬于不作為。

2、關于不作為犯罪的概念及其特征界定——“當為而不為”

什么是不作為犯罪，也許日常中我們對這個詞會感到很陌生。無行為則無犯罪，行為是基礎。我國《刑法》將犯罪行為的基本形式歸為兩類，一類是作為犯罪，即我們生活中最常見的，例如甲盜竊乙的錢包，客觀方面則是甲通過作為的形式以秘密竊取這種非法的行為將財物占為己有，我國刑法中規(guī)定的絕大多數(shù)犯罪都可以由作為實施，甚至許多只能以作為實施，如搶劫罪、搶奪罪、貪污罪、誣告陷害罪等，[1]它只能是行為人以身體的積極活動來實施，并觸犯了法律的“禁止性規(guī)范”，即“不當為而為之”。反之，而不作為則是與作為相對應的另一種行為的表現(xiàn)形式，即行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為，即“當為而不為”，我們很清晰地看出了不作為的三個基本特征，首先，“當為”是前提，行為人要負有作為的特定法律義務；其次，行為人要有能力履行特定行為，“能為”是重要條件；最后，“不為”是關鍵，“應為”“能為”而“不為”，即成立最基本的不作為犯罪。

二、關于“見危不救罪”國外的立法現(xiàn)狀及評析

在分析我國“見危不救”行為前，我們可以先來試看一下國外對其的立法現(xiàn)狀。美國的明尼蘇達州將“見危不救罪”列入刑法典，規(guī)定“如果在現(xiàn)場而不給予合理的救助，以犯罪論處”，而在佛蒙特州也會被“處以100美元的罰款”。其實，早在1994年《法國刑法典》就增加了“怠于給予救助罪”，具體的條文是：“任何人對處于危險中的他人，能夠個人采取行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處5年監(jiān)禁并扣50萬法郎罰金”。而《德國刑法典》第323條也有規(guī)定：“意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要救助，根據(jù)行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”《西班牙刑法典》第489第一條規(guī)定：“對于無依無靠，且情況至為危險嚴重，如果施予援助對自己或第三者并無危險，但不施予援助，應處以長期監(jiān)禁，并科以西幣五千元至一萬元之罰金……”同樣，在歐洲的其他國家，如挪威、瑞典、意大利等國的法律也規(guī)定，任何有責任能力的成年人具有營救危難的法律義務。這些國家，對于我國“見危不救”的刑事立法，不失為一筆寶貴的經(jīng)驗。但是，我們可以看出國外刑法中的“見危不救罪”所指的是“不負特定職責和義務的主體，對身處生命安全威脅的而急需給予救助的人，且明知救助不會對自己及第三人產(chǎn)生危害的前提下，不去救助的行為”，[2]可見，外國對“見危不救”做了極其嚴格的限制，它要同時滿足幾個條件，客觀環(huán)境的危險且急需救助；主體必須有能力救助，并且要求自己及第三人均無危險；主觀方面必須是直接故意。所以我們要清楚地意識到，切不可將“見危不救”擴大化，即不論主體是否有能力救助，也不論救助是否會危及自己或他人，結論是只要不去救助，就構成犯罪，那就未免太主觀了。

三、道德義務不應成為不作為犯罪的義務來源的理論依據(jù)

1、“見危不救”在很大程度上是道德問題，不具有法律性質

從社會民情上看，中國自古講情重義，雪中送炭，見義勇為，救人于危難之中，以為楷模。法律約束人的行為，而道德約束思想，講求真、善、美、正義、公平等，法律是最低限度的道德，我們不能將較高要求的“道德法律化”。若將道德義務作為犯罪的義務來源，則意味著人們在面臨一件本與自己毫無關系的事情時要負擔起額外的義務，我國法律保護公民利益，而將道德義務也納入犯罪的作為義務顯然損害了公民的合法權益，意味著“見危一定要救”亦或者“不救違法”的思想負擔，這與法律的初衷是本末倒置的。法律本就分為強制性規(guī)范和授權性規(guī)范，顯而易見，強制性規(guī)范是必須執(zhí)行的，而授權性規(guī)范是有選擇性的，也就意味著可以為或不為，有選擇的權利。若將道德義務納入犯罪的作為來源，那就成了強制性規(guī)范，帶有強烈的命令色彩亦或是強制性，在遇到他人有危險時，救，被鼓勵，發(fā)揚光大；而不救，大禍臨頭，面臨法律的嚴厲制裁，這顯然是極不合適的。救或不救是道德水平高低的體現(xiàn)，法律不能強制道德。因此，違反道德義務會受到輿論的譴責，但是我們必須清楚地意識到，這種譴責不具有法律上的嚴厲性與強制性。道德義務應該與刑法中不作為犯罪的作為義務劃清界限。正如楊振洪教授曾說：“如果見死不救定了罪，奉勸會游泳的人一輩子不要到珠江邊，因為不知什么時候有人落水了，如果你不去救就會有牢獄之災”。

2、目前我國“見危相救”仍面臨風險

“見危相救”，在他人臨危受難之時伸出援手，恩濟他人，何樂而不為？然而，“不為”的很大一部分原因是由于面臨的風險。我認為，這里的風險來源有二，一是指能力上的限制。二是來自一種社會保障制度。當面臨我們意圖施救但發(fā)現(xiàn)力不從心時，能力變成了很大的限制，如果超出自己的能力范圍，盲目施救，甚至會雪上加霜。例如面對落水之人，本不會游泳卻偏要施救，很有可能就是會使自己也陷入一種危險的境地，近兩年，類似的案例不勝枚舉，這與道德、法律提倡的將會大相徑庭。所以我們不提倡見危“莽”救，而講究見危“智”救；其二是來自于社會的保障制度，也來自于我們法律制度的瑕疵。正是救人反被訛，見危相救后“英雄流血也流淚”的事例時常發(fā)生，很多見危救助之人反被誣告，當作施害者而被冤屈的事情也幾次報道，這算不算一種風險？第一種風險選擇權在施救者手中，而未知的也是最讓人擔憂的是第二種，當上述風險不能被完全消除，卻將“見危相救”這種道德義務法律化，制度化，又何嘗不是一種強人所難，也許法律可以“迫人就范”，但我想，法律之所以被遵守，在于“得人心”，若是靠其威懾力強人所難，我相信這也不是立法者希望看到的。

3、將道德義務法律化立法技術不成熟，難以執(zhí)行

刑法作為懲罰犯罪和確立如何定罪量刑的法律，必須擁有確定的原則、標準。罪刑法定，適刑均衡，罪責刑相適應，講求重罪重罰，輕罪輕罰，參照所犯罪行的事實、性質、社會危害性、主觀方面等綜合考慮。然而每個人所處的環(huán)境不同，能力自然也有差異，如何判斷此人在該環(huán)境下是否有救助他人而不為危及自身及第三人的能力？那么如果“見危不救”納入刑法管轄的范圍，該怎樣確定它的量刑程度？是判處故意殺人罪還是遺棄罪？要知道，這兩個罪行的刑期差別是極大的。若不以此為準則，那么是更靠近故意殺人罪還是更靠近遺棄罪？[3]這都是給我們帶來的諸多思考。從目前的情形看，我國將道德法律化的立法尚不成熟。其次，行為人的主觀方面難以判斷，如前所述，有的人擔心惹禍上身，有的人缺乏專業(yè)知識或是自己能力所限無法施救，還有的人隔岸觀火，主觀方面的巨大差異如何能對他們統(tǒng)一標準？從而可以看出，“見危不救”入罪，不具有可執(zhí)行性，如何證明？誰來舉證？同時必然會消耗掉大量的司法資源，收到的成效真的會如我們所愿，能夠各美其美，美美與共？實在是不禁令人打下一個大大的問號。

四、我國現(xiàn)階段應建立健全防范機制

1、加強宣傳，建立獎勵機制

為了有效地減少“見危不救”事件的頻頻發(fā)生，使公眾積極地履行道德義務，應當從正面入手，積極鼓勵，對不作為道德義務的評價應堅持正面與負面評價相結合的原則。[4]加強對見義勇為思想的宣傳，使其內化為自覺的活動。《民法通則》109條規(guī)定“因防止國家、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償”。這雖然是民法對侵權行為人的處罰原則，刑法可以從中得到有益的啟示。對負有道德義務的作為，受益人應當給予一定的補償，同時，國家也應當建立見義勇為獎勵基金，在就業(yè)、子女、醫(yī)療等方面對“見義勇為”的公民以政策上合理適當?shù)貎A斜，使他們在挽救他人的同時能夠有所得，這不僅有助于喚醒民眾的道德責任感，同樣也是弘揚社會“正能量”，是對榜樣的一種宣傳與學習。

2、對于誣告者規(guī)定立法懲戒機制

堅持正面宣傳與負面評價相結合的原則，對于中國目前司法實踐中出現(xiàn)的見危救助反被誣告為施害者的情況，應當規(guī)定立法懲戒機制，誣告者不僅應當親自登門道歉并應當施以一定的罰款以示警告，實行“道歉+賠償”的雙重機制，同時也是對見義勇為尊嚴的捍衛(wèi)。從而可以起到嚴厲的懲戒手段，杜絕這種惡劣行為，避免出現(xiàn)“英雄流血又流淚”，維護法律的尊嚴。

五、結語

法律畢竟不是萬能的，道德可以劃分善惡的界限，但卻不是劃分罪與非罪，合法與違法的標準，而這正是法律的價值所在。本文從辨析不作為與見危不救的概念、國內外“見危不救”立法狀況對比、道德義務不應成為犯罪義務的理論來源以及如何減少“見危不救”，建立健全防范機制四部分進行了分析，論證了將道德義務法律化，依靠刑罰加以對道德義務規(guī)制的道路目前在中國是走不通的，因此否定了“道德義務不作為的入刑”觀點。我們應該培養(yǎng)公眾的責任意識，在生活當中將責任意識潛移默化地傳遞給社會大眾。大家同心協(xié)力，共同構建我們的和諧家園。而這一問題的逐步解決依靠的是全社會的共同努力以及公民自身修養(yǎng)的不斷提高！

【參考文獻】

[1] 高銘暄，馬克昌刑法學[J].北京大學出版社，2013.

[2] 法律辭海[M].長春：吉林人民出版社，1998.

[3] 唐曉敏 對“見危不救”的理性思考[J].雁北師范學院學報，2014.

[4] 陳克軍不作為道德義務論[J].南京大學法學院，2013.