確認不侵權(quán)之訴審理中的法律問題研究

摘要：確認不侵權(quán)之訴，由于法律規(guī)定的內(nèi)容較少，在處理時遇到不少法律問題。本文主要圍繞確認不侵權(quán)之訴與侵權(quán)之訴的吸收與合并審理，確認不侵權(quán)之訴的舉證責(zé)任，原告在確認不侵權(quán)之訴中提出損害賠償?shù)日埱蟮奶幚恚P(guān)于請求確認不侵犯商業(yè)秘密糾紛的審理，確認不侵權(quán)之訴裁判主文的表述等問題進行分析論述。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；確認不侵權(quán)；合并審理；舉證責(zé)任

中圖分類號：D925.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0009-03

作者簡介：張心全，華東政法大學(xué)博士研究生，上海市高級人民法院審判員。

確認不侵犯知識產(chǎn)權(quán)之訴，是指在被控侵權(quán)人是否構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人侵權(quán)的法律關(guān)系不明朗的情況下，被控侵權(quán)人主動向有管轄權(quán)的法院起訴，請求法院確認其行為不構(gòu)成對權(quán)利人所享有的知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。③在這類訴訟，與一般的給付訴訟不同，在具體處理時，需要結(jié)合該類訴訟的自身特點，進行相應(yīng)的靈活處理。本文就其中幾個方面的問題加以探討。

一、確認不侵權(quán)之訴與侵權(quán)之訴的吸收與合并審理

對涉及相同事實的確認不侵權(quán)之訴與侵權(quán)訴訟的協(xié)調(diào)處理，需要根據(jù)不同情形予以區(qū)分：

（一）一方當(dāng)事人先提起確認不侵權(quán)之訴，對方當(dāng)事人又針對相同的事實提起了侵權(quán)之訴

1.處理模式的選擇

這類情形的處理，實踐中有兩種協(xié)調(diào)和處理模式：一是參照德國司法實務(wù)的吸收做法，采用主訴吸收從訴規(guī)則，以侵權(quán)之訴為主訴吸收作為從訴的確認不侵權(quán)之訴，確認不侵權(quán)之訴即時終結(jié)；二是適用民事訴訟管轄中的移送合并審理規(guī)則，將在后受理的確認侵權(quán)案件移送在先受理確認不侵權(quán)案件的法院合并處理。

我們認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于本田技研工業(yè)株式會社與石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經(jīng)貿(mào)有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》的精神，該情形下涉及同一事實的確認不侵權(quán)之訴和侵權(quán)之訴，是當(dāng)事人雙方依照民事訴訟法，為保護自己的利益在糾紛發(fā)生過程中的不同階段分別提起的訴訟，均屬獨立的訴訟。一方當(dāng)事人提起的確認不侵權(quán)之訴不因?qū)Ψ疆?dāng)事人另行提起侵權(quán)之訴而被吸收。為了遵循節(jié)約司法資源原則，方便訴訟，避免就同一事實的案件為不同法院重復(fù)審判，甚至出現(xiàn)審理結(jié)果相互矛盾的情況，人民法院應(yīng)當(dāng)依法移送管轄合并審理。

移送管轄的主要原則，我們認為可以參照最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟案件審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》（法發(fā)[1994]29號）第二條的規(guī)定，即當(dāng)事人基于同一法律關(guān)系或者同一法律事實而發(fā)生糾紛，以不同訴訟請求分別向有管轄權(quán)的不同法院起訴的，后立案的法院在得知有關(guān)法院先立案的情況后，應(yīng)當(dāng)裁定將案件移送先立案的法院合并審理。因此，法院在處理侵權(quán)訴訟的案件中，要注意詢問和審查當(dāng)事人在此之前是否提起了確認不侵權(quán)之訴，以便于決定是否移送其他法院一并審理。移送管轄合并審理既可以避免一種糾紛案件出現(xiàn)兩種結(jié)果不一致的判決，還可以節(jié)約寶貴的司法審判資源、提高辦案效率，節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

2.確認不侵權(quán)之訴中的反訴問題

在必要的情形下，法院應(yīng)當(dāng)向確認不侵權(quán)之訴的被告釋明其所具有的反訴權(quán)利，即提起侵權(quán)的反訴請求。被告提出的反訴本身具備著起訴的要件，確認不侵權(quán)之訴撤回，侵權(quán)之訴也能夠獨立存在，應(yīng)作為獨立的案件由法院審理裁判。這正如在北京實益拓展科技有限責(zé)任公司與陜西三安科技發(fā)展有限責(zé)任公司確認不侵犯專利權(quán)糾紛一案中，法院判決認為：“確認不侵犯專利權(quán)和侵犯專利權(quán)訴訟是當(dāng)事人雙方依照民事訴訟法的規(guī)定為保護自己的權(quán)益在糾紛發(fā)生過程的不同階段分別提起的訴訟，均屬于獨立的訴訟，一方當(dāng)事人提起的確認不侵犯專利權(quán)訴訟不因?qū)Ψ疆?dāng)事人另行提起專利侵權(quán)訴訟而被吸收?！雹墚?dāng)然，如果被告僅以原告侵權(quán)作為抗辯理由，而堅持不愿意提起侵權(quán)之訴的，法院亦應(yīng)當(dāng)尊重其意思表示。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款的規(guī)定，被告如要提起侵權(quán)的反訴請求，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，逾期提起的，應(yīng)當(dāng)作為單獨的案件另行起訴后，再與確認不侵權(quán)之訴合并審理。

（二）一方當(dāng)事人先提起了侵權(quán)之訴，后對方當(dāng)事人又針對相同的事實提起了確認不侵權(quán)之訴

對于這種情況，我們認為，基于相同事實的同一法律關(guān)系問題已經(jīng)由人民法院處理中，當(dāng)事人又提出確認不侵權(quán)訴訟請求的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人的起訴。因為，確認不侵權(quán)之訴的受理條件之一，即是知識產(chǎn)權(quán)人怠于通過公力救濟，使被警告人或利害關(guān)系人處于不穩(wěn)定的法律狀態(tài)。確認不侵權(quán)之訴作為輔助性救濟手段，應(yīng)受到嚴(yán)格限制。如果知識產(chǎn)權(quán)人已提起了侵權(quán)之訴，被警告人或利害關(guān)系人完全可以通過訴訟抗辯的方式來闡明自己行為是否侵權(quán)，不必要另行提起確認不侵權(quán)之訴。

侵權(quán)訴訟作為一種給付之訴，是原告訴請法院判令對方當(dāng)事人履行一定民事義務(wù)的訴。給付之訴成立的前提是內(nèi)含一個確認之訴，往往需要先行確認一方當(dāng)事人侵權(quán)或享有某種權(quán)利等，然后判決確定一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而確認不侵權(quán)之訴作為一種確認之訴，是原告訴請法院確認其與被告之間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴訟，其主要目的不在于追究被告侵權(quán)的法律責(zé)任。因此，在先的侵權(quán)之訴已實質(zhì)上包含了確認不侵權(quán)之訴的訴請內(nèi)容，前者一般可以吸收后者。采取侵權(quán)之訴吸收確認不侵權(quán)之訴的做法，也符合民事訴訟法“一事不再理”的基本原則，因為侵權(quán)之訴與確認不侵權(quán)之訴本質(zhì)上均屬侵權(quán)糾紛，系基于相同事實的同一法律關(guān)系問題。

二、確認不侵權(quán)之訴的舉證責(zé)任

確認不侵權(quán)之訴屬于侵權(quán)類糾紛，如果按照我國民事訴訟法第六十四條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”，此類糾紛中原告就應(yīng)對其“不侵權(quán)”主張全面提供證據(jù)，包括對此類糾紛中知識產(chǎn)權(quán)的存在、效力、內(nèi)容等進行舉證。但是，我們認為，確認不侵權(quán)之訴從本質(zhì)上來說屬于一種消極的確認之訴，要求原告對“原被告之間不存在某種法律關(guān)系”進行證明，將使本來就處于不安境地的原告過于苛求。

實踐中有觀點認為，不侵權(quán)的事實屬消極事實，如果侵權(quán)確實不存在，原告對不存在的事實舉證相對較難，為了平衡雙方利益，并考慮到雙方舉證的能力，確認不侵權(quán)之訴應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置，原告僅需證據(jù)受到侵權(quán)警告的事實即可。我們認為，舉證責(zé)任倒置原則應(yīng)受到嚴(yán)格限制，要綜合考慮各方面因素而定。所謂舉證責(zé)任倒置，指將本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人就某種事由不負擔(dān)舉證責(zé)任，而由對方當(dāng)事人就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。依據(jù)民事訴訟法理論，舉證責(zé)任倒置適用時需考慮如下三個方面：第一，證據(jù)距離。即審查有可能負擔(dān)舉證責(zé)任的雙方當(dāng)事人之間，哪一方距離證據(jù)的源泉更近一些，這樣不僅公平，而且還可以提高訴訟效率，節(jié)省舉證成本。第二，舉證能力。即審查雙方收集證據(jù)、調(diào)查證據(jù)、利用證據(jù)的能力，這樣有利于促進審判在實質(zhì)上上的平等。第三，證據(jù)妨礙。如果訴訟證據(jù)由負擔(dān)舉證責(zé)任者的相對方掌握或控制，而對方不愿協(xié)助提供的，此時舉證責(zé)任倒置至對方。

在確認不侵權(quán)之訴中，判斷原告主張是否成立的證據(jù)依據(jù)，關(guān)鍵有三個方面：一是被告向原告發(fā)出侵權(quán)警告的證據(jù)，即證明是否有提起訴訟的必要；二是原告的經(jīng)營行為是否具有合法依據(jù)的相關(guān)證據(jù)；三是被告具有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的相關(guān)證據(jù)。在判斷原告是侵犯被告知識產(chǎn)權(quán)時，重點是將第二項、第三項證據(jù)進行對比，即審查原告的經(jīng)營行為是否落入被告的權(quán)利范圍。原告作為確認不侵權(quán)之訴主張的提出者，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，應(yīng)當(dāng)在自己的能力范圍內(nèi)提供證據(jù)。由于確認不侵權(quán)之訴的前提是原告認為受到了不當(dāng)警告，因此原告應(yīng)當(dāng)就存在警告的基礎(chǔ)事實提供證據(jù)應(yīng)無異議。對于原告的經(jīng)營行為是否具有合法依據(jù)的相關(guān)證據(jù)，由于原告作為經(jīng)營行為的主體，當(dāng)然最方便的掌握和提供，因此該部分證據(jù)應(yīng)當(dāng)由原告提供。例如，對于不侵犯著作權(quán)訴訟，原告的舉證責(zé)任一般要包括其獨立創(chuàng)作的事實、未剽竊他人作品的事實或合理引用的事實等。對于被告知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)證據(jù)，由于該部分證據(jù)掌握在被告方，原告通常難以獲取，對此不具有舉證的能力，因此原告的舉證責(zé)任不應(yīng)當(dāng)包括對被告知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、狀態(tài)、內(nèi)容的舉證。

雖然由被告方承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬等事實的舉證，但這并不屬于舉證責(zé)任倒置，而是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。舉證責(zé)任倒置是免除應(yīng)承擔(dān)舉證義務(wù)一方的舉證責(zé)任。而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移仍然屬于舉證責(zé)任正置，按照一般的舉證順序，應(yīng)負舉證義務(wù)的一方己經(jīng)提供了充分的證據(jù)證實自己的主張，即證據(jù)己經(jīng)到位；由于另一方要否定該主張，提出新的事實，則轉(zhuǎn)由意圖否定前一事實的一方提供相反證據(jù)。只要雙方中的任何一方有新的事實，就會導(dǎo)致舉證責(zé)任循環(huán)轉(zhuǎn)換，直至沒有新事實為止。對于確認不侵權(quán)之訴，在提供了自身經(jīng)營行為具有所謂合法依據(jù)的證據(jù)后，即可認為其完成了初步的舉證責(zé)任，如果被告以消極的態(tài)度抗辯，不提供反駁證據(jù)，可認為原告的訴請成立；如果被告積極的反駁原告訴請，必然要提供自己系某項知識產(chǎn)權(quán)人的證據(jù)，并證明原告行為造成市場混淆等損害，此時舉證責(zé)任已實際轉(zhuǎn)移至被告。當(dāng)然，被告提供反駁證據(jù)且理由成立的，如果原告認為其仍不構(gòu)成侵權(quán)的，舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移至原告，由其進一步舉證其行為的合法性。

三、原告在確認不侵權(quán)之訴中提出損害賠償?shù)日埱蟮奶幚?/p>

一般認為，法院在確認不侵權(quán)之訴中只能就原告實施的行為侵權(quán)與否作出裁判，不涉及因權(quán)利人警告聲明不當(dāng)而給原告造成損害所應(yīng)負擔(dān)的法律責(zé)任，否則即成為給付之訴。我們認為，確認不侵權(quán)之訴的通常表現(xiàn)形式是僅要求對侵權(quán)與否進行判斷，不涉及對被告的損害賠償、消除影響等給付請求，但這只是確認不侵權(quán)之訴的常態(tài)。在某些特殊情形下，特別是在侵權(quán)警告確實對原告造成實際損害時，應(yīng)當(dāng)允許原告同時提出涉及給付內(nèi)容的訴請。這實際上將涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為與因侵權(quán)警告產(chǎn)生的侵權(quán)行為兩個法律關(guān)系共同納入同一案件中審理，既便于法院審判，又便于當(dāng)事人訴訟，減少當(dāng)事人訟累。這在國際上亦有先例可循，例如英國《著作權(quán)、設(shè)計和專利法案》第253條第1項就規(guī)定：“當(dāng)某人以提起侵犯設(shè)計權(quán)利訴訟威脅他人，他人因此受到損害的，可以提起反威脅訴訟，要求以下救濟：（a）聲明，以證明威脅無正當(dāng)依據(jù)；（b）禁令，制止威脅繼續(xù)發(fā)生；（c）損害賠償?！雹?/p>

在確認不侵權(quán)之訴中，原告提出的給付請求，主要有賠償損失、賠禮道歉、消除影響等。我們認為，基于確認不侵權(quán)之訴存在目的的特殊性以及救濟手段的輔助性，對于相關(guān)的給付訴請應(yīng)當(dāng)采取審慎支持的態(tài)度。原告的訴請是否可以得到支持，應(yīng)當(dāng)取決于侵權(quán)警告對原告有無造成現(xiàn)實損害。

一般情況下，侵權(quán)警告直接發(fā)給原告本人，此時給原告所造成的影響，主要不是現(xiàn)實的生產(chǎn)經(jīng)營行為，最主要的是心理上的不安和焦慮，即原告接到警告后，無法確定自己行為具有充足的合法性，急于獲得確定的法律評價，結(jié)束不確定的法律關(guān)系狀態(tài)。這種情形下，即使原告要求確認不侵權(quán)的訴請成立，賠償損失的訴請不應(yīng)得到支持，因為從客觀情況分析，在收到侵權(quán)警告后，被警告人或利害關(guān)系人通常對自己行為的合法性具有較強的自信，不會停止原有的經(jīng)營行為，否則亦不會提起確認不侵權(quán)之訴；并且，被警告人或利害關(guān)系人可以及時通過確認不侵權(quán)之訴，盡快結(jié)束不穩(wěn)定的法律狀態(tài)。對于消除影響的訴請，由于侵權(quán)警告直接發(fā)給原告本人，通常不會造成對原告社會評價的降低，該類訴請一般不應(yīng)得到支持。對于賠禮道歉的訴請，如果原告方是自然人，一般可以支持，因為侵權(quán)警告會使原告感到自我評價降低、自我感受屈辱，造成精神和心理上的傷害。

特殊情況下，侵權(quán)警告可能發(fā)給與原告相關(guān)的經(jīng)營者，如原告的相關(guān)客房、加盟商等，此時給警告給原告造成的影響將不再限于心理上的焦慮，而是波及到現(xiàn)實的經(jīng)營利益損害問題，因為原告相關(guān)的經(jīng)營者在得知原告可能存在侵權(quán)時，可能會減少或中斷與原告的交易行為，而這種受損事實可以從客觀上量化和證明。經(jīng)過審理，如果原告確實不存在侵權(quán)時，在酌定賠償損失時，要綜合考慮侵權(quán)警告的散布范圍、相關(guān)經(jīng)營者與原告間的交易減少量等因素。由于侵權(quán)警告的散布于原告之外，導(dǎo)致他人對原告的社會評價降低，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。該情形下，如原告為自然人，賠禮道歉的訴請一般也可予以支持。

四、關(guān)于請求確認不侵犯商業(yè)秘密糾紛的審理

商業(yè)秘密不同于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等類型的知識產(chǎn)權(quán)，不能公示于眾。在確認不侵犯商業(yè)秘密糾紛的審理中，既要保護原告的合法權(quán)益和投資安全，又要防止原告濫用訴權(quán)獲取他人商業(yè)秘密。為此，在審理該類糾紛中，要向原告方告知非法泄露或使用被告商業(yè)秘密的法律后果，載明筆錄，并由原告作出保密承諾，以約束原告的庭外行為。

此外更需注意的是，由于并非每個案件都必然要將商業(yè)秘密的材料進行證據(jù)交換，故實踐中要掌握好這些證據(jù)材料開示的時機和必要性，具體從二個方面考量：一是審查原告方提供的證據(jù)能夠證明其不具有曾經(jīng)接觸被告商業(yè)秘密的可能性時，如果不存在這種可能性時，顯然侵權(quán)亦不可能成立，商業(yè)秘密的材料不需交換給原告；二是要特別注意審查原告主張自身經(jīng)營行為合法性的證據(jù)，譬如原告的經(jīng)營行為受到第三人的合法授權(quán)，或系其獨自創(chuàng)造和擁有的技術(shù)信息，或使用的是自由公知技術(shù)等，此時商業(yè)秘密的材料也不需要開示。在上述證據(jù)不足以證明原告不存在侵權(quán)時，此時原告是否侵犯被告權(quán)利的問題，就處于有待進一步查明的狀態(tài)，但是原告已完成了初步的舉證責(zé)任，下一步的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至了被告，即如果認為原告侵權(quán)，應(yīng)提供商業(yè)秘密等相關(guān)證據(jù)材料，如果被告不提供證據(jù)，可以根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，認定原告不構(gòu)成侵權(quán)。

五、確認不侵權(quán)之訴裁判主文的表述

確認不侵權(quán)之訴的目的是請求法院確認不存在侵權(quán)行為，裁判文書的主文應(yīng)針對該訴請作出回應(yīng)，而不能超出原告的訴請范圍。實踐中，需注意好如下幾種情形：第一種情形，如果原告行為確不構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)作出原告不侵犯被告某項知識產(chǎn)權(quán)的宣告判決。第二種情形，如果原告行為構(gòu)成侵權(quán)，而不宜直接作出原告侵犯被告知識產(chǎn)權(quán)的宣告判決，而是作出駁回原告訴請的判決，否則超出原告訴請，違背了原告訴訟的目的，因為判決結(jié)論主要是針對原告訴請能否成立，如可以成立，作出支持的判決，如不能成立，則需作出駁回訴請的判決，絕不可以依職權(quán)主動擴展裁判結(jié)論的外延。例如重慶惠新公司訴重慶永鋼公司請求確認不侵犯專利權(quán)一案，法院認為惠新公司的產(chǎn)品“康托車加油把手”在結(jié)構(gòu)上落入永鋼專利的保護范圍，構(gòu)成對其專利權(quán)的侵犯，判決結(jié)論是駁回惠新公司的訴訟請求。②第三種情形，如果被告拒不協(xié)助提供需要對比的知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)材料，或被告未到庭參加訴訟，導(dǎo)致侵權(quán)與否無法判斷，對此我們認為，在判斷原告是否構(gòu)成侵權(quán)時，必然需要將原告行為與被告的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容進行對比查看，而在被告未提供其知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明等證據(jù)時，顯然無法判斷原告是否侵入被告的權(quán)利范圍，此時處于事實不清的狀態(tài)，需要根據(jù)舉證責(zé)任來分配訴訟風(fēng)險，由于如上文所述，對于作為對比材料的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、內(nèi)容等證據(jù)，舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)，在被告怠于提供這些證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果，即視為原告行為未構(gòu)成侵權(quán)，法院應(yīng)作出原告不侵犯被告知識產(chǎn)權(quán)的宣告判決。

[注 釋]

①劉夫軍.確認不侵權(quán)之訴案件研究[EB/OL].http：//www.ahcourt.gov.cn/gb/ahgy_2004/zscq/jyjl/userobject1ai18342.html，2010-2-15.

②方雙復(fù).請求確認不侵權(quán)之訴案件若干問題探析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2006（3）：53.

③歐宏偉.‘知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)糾紛若干問題研究[J].科技與法律，2008（4）：79.

④陜西省高級人民法院（2009）陜民三終字12號民事判決書[EB/OL].http：//ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php？id=30228，2010-2-25.