近親屬間犯罪中恢復(fù)性司法之適用

孟憲東　程霄飛

內(nèi)容摘要：恢復(fù)性司法符合寬嚴相濟的刑事政策，順應(yīng)構(gòu)建和諧社會秩序的潮流，在保護被害人權(quán)益、犯罪人改過自新、提高訴訟效率等方面有巨大的價值。近親屬間犯罪因其天然的血緣關(guān)系、倫理道德基礎(chǔ)，更加適合恢復(fù)性司法的運用。為此，檢察機關(guān)應(yīng)當通過擴大不起訴適用范圍、規(guī)范司法行為等途徑，逐步推進恢復(fù)性司法的適用。

關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法 近親屬間犯罪 路徑構(gòu)建

[基本案情]犯罪嫌疑人劉某某于2014年8月10日16時許，駕駛五菱牌小型普通客車由東向西行駛至北京市懷柔區(qū)京加路蘭營村時，未按規(guī)定超車，與佟某某駕駛的由西向東行駛的福田牌中型普通貨車相撞，后佟某某所駕駛的車輛又與崔某某駕駛的由東向西行駛的奧迪牌小型轎車相撞，造成劉某某車上乘車人馮某某（劉某某妻子）當場死亡，三車損壞。經(jīng)北京市公安局懷柔區(qū)分局交通支隊認定：劉某某承擔事故的主要責任，佟某某承擔事故的次要責任，崔某某、馮某某不承擔責任。

檢察機關(guān)審查認為，犯罪嫌疑人劉某某實施了《刑法》第173條規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微。犯罪嫌疑人劉某某知道他人報警后而在現(xiàn)場等待，到案后如實供述自己的罪行，系自首，積極賠償被害人近親屬經(jīng)濟損失并取得被害人近親屬的諒解，有悔罪表現(xiàn)，根據(jù)《刑法》第37條之規(guī)定，不需要判處刑罰。根據(jù)《刑事訴訟法》第173條第2款之規(guī)定，決定對劉某某不起訴。

劉某某交通肇事案具有一定的典型意義，不同于一般的交通肇事案。肇事者和被害人的特殊關(guān)系，決定了此類案件的處理必然帶來情與法的碰撞。本案中，劉某某既是犯罪嫌疑人，也是被害人的丈夫；既是犯罪行為的施行者，也是犯罪結(jié)果的受害者；既要接受刑事制裁，也要承擔喪妻的痛苦。檢察機關(guān)在審查起訴階段，應(yīng)當全面、充分考慮案件的特殊情況，在遵守實體法和程序法的基礎(chǔ)上，從恢復(fù)性司法的角度出發(fā)，做出符合法律規(guī)定、有利于社會和諧的處理結(jié)果。下文將從恢復(fù)性司法的實踐價值入手，分析近親屬間犯罪的特殊性，推論劉某某交通肇事案作相對不起訴處理的合法性和正當性，進而從個案出發(fā)，對檢察機關(guān)在近親屬間犯罪中適用恢復(fù)性司法的路徑構(gòu)建，從四個方面提出建議。

一、恢復(fù)性司法之實踐價值

傳統(tǒng)司法理念一度認為，通過刑事司法程序?qū)⒎缸锶硕ㄗ锾幮?，是給予了被害人一個滿意的、符合正義的交待和補償。但是，正如博登海默曾經(jīng)所說：“正義有著一張普洛修斯似的臉，變化無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！盵1]在刑事司法過程中，一味強調(diào)對加害者的刑事處罰，并非都有益于問題的解決。如何更好地保護被害人，如何更加有效地使犯罪分子改過自新，如何修復(fù)被破壞的社會關(guān)系，日益成為擺在司法實踐中的一道難題。恢復(fù)性司法的興起，為我們解決這一問題提供了一個獨特的視角?；謴?fù)性司法作為一項刑事司法革新運動，發(fā)端于上世紀六七十年代的北美，最早的努力可以溯源于20世紀60年代少年司法系統(tǒng)內(nèi)被害人和加害者調(diào)解程序。20世紀70年代，加拿大的法律改革浪潮中要求從“有害的正義”向“無害的正義”改進。20世紀90年代，恢復(fù)性司法已在多個國家蓬勃開展，并不斷取得實效。在2002年聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事委員會第11屆會議上，通過了《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，最后形成的這項決議草案被認為對世界各國處理類似問題均有借鑒意義。[2]至此，恢復(fù)性司法成為具有普遍意義的國際司法模式。關(guān)于恢復(fù)性司法的定義，仁者見仁智者見智，筆者認為，其中的一種定義比較準確、完整：以加害者、被害者和社區(qū)的共同參與和平等對話、協(xié)商為解決糾紛的基本方式，以恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系為基本目標并達到補償被害人、改造加害人之效果的一種替代性刑事司法制度。[3]

恢復(fù)性司法對于我國有很好的借鑒意義，在報應(yīng)性的刑事司法中注入恢復(fù)性司法的血液，為更好地解決糾紛創(chuàng)造制度環(huán)境。實際上，恢復(fù)性司法在我國已經(jīng)在部分地適用了。寬嚴相濟刑事政策的出臺，從宏觀的政策層面確立了恢復(fù)性司法的依據(jù)。刑事和解制度、不起訴制度、社區(qū)矯正等法律制度的制定，也在法律規(guī)范上對恢復(fù)性司法給予了確認。恢復(fù)性司法的適用，在實踐中有巨大的正面意義。

第一，有利于被害人及其家屬權(quán)益的完整保護。在傳統(tǒng)的刑事司法中，一旦發(fā)生犯罪，國家就代表被害人介入案件的偵查、起訴和審判，而被害人在訴訟中往往處于被動的地位，甚至不能享有被告人那樣的權(quán)利保護。同時，對被告人的刑事處罰也不一定能彌補被害人的創(chuàng)傷。恢復(fù)性司法給了被害人更多“發(fā)聲”的機會和參與的機會（當然，這種發(fā)聲和參與必須對最終處理結(jié)果有法律意義上的影響），以一種協(xié)商的方式處理糾紛。為受害人提供了獲得補償、增強安全感和尋求事情了結(jié)的機會。將打擊犯罪的“國家話語權(quán)”模式轉(zhuǎn)為彌補傷害的“受害人話語權(quán)”模式。通過對被害人進行賠償而獲得量刑上的從寬，[4]可以調(diào)動犯罪人及其家屬積極賠償?shù)膬?nèi)在動力，在更大范圍內(nèi)對被害人進行彌補。

第二，有利于犯罪人的改過自新。懲罰是刑罰的固有屬性，而不應(yīng)作為刑罰目的。刑罰通過制定、適用與執(zhí)行，對犯罪人本人及其周圍的一般人產(chǎn)生影響，從而達到預(yù)防犯罪的結(jié)果，乃是一種符合社會大眾心態(tài)的普遍的歷史事實。[5]恢復(fù)性司法著眼于犯罪人的教育和改造，通過犯罪人和被害人（被害人家屬）的對話和協(xié)商，使犯罪人產(chǎn)生負疚與悔過的心理，令其從內(nèi)心反思過錯。刑事和解、不起訴等法律制度在一定程度上減輕了犯罪人的刑罰甚至消除了刑罰，[6]犯罪人沒有心理負擔，對其生活影響較小，有利于其改過自新，重返正常的社會生活。本文案例中，被害人馮某某是犯罪嫌疑人劉某某的妻子，由于自己的交通肇事行為導(dǎo)致妻子的死亡，劉某某本身已經(jīng)非常傷心、后悔，給他和他年幼的兒子都帶來了無盡的傷痛。被害人的父母雖然失去了女兒，但是念及女兒和女婿的感情，也為了以后外孫的生活著想，對劉某某非常寬容，達成了刑事和解，進一步促進了劉某某對犯罪行為的深刻認識，有利于其改過自新。在承辦人訊問劉某某時，他也流著淚表達了自己的悔恨和改過自新的愿望。

第三，有利于司法分流，提高訴訟效率。原則上犯罪案件都要經(jīng)過審判程序，只有司法權(quán)才能對犯罪行為人施加懲罰，但如果事無巨細都要由法院最后解決，司法程序?qū)檫^多的瑣碎案件所累，因此司法權(quán)允許某些刑事案件的處理繞開正式法庭程序而用其他替代性方法，這就是所謂的“分流”（diversion）——在刑事訴訟之外的支流——主要是處理輕微案件?；謴?fù)性司法就是上述分流手段中極為重要的一項。它在審判之外以協(xié)商的方式很好地化解了糾紛。[7]檢察機關(guān)對某些刑事案件作出相對不起訴處理，就是實踐中恢復(fù)性司法的鮮活運用。相對不起訴運用得當，將刑事訴訟程序終結(jié)在審查起訴階段，減少了訴訟參與人的訴累，緩解了審判機關(guān)的工作壓力，也使得被損害的社會關(guān)系得到了盡早修復(fù)。

二、近親屬間犯罪特別處理之根據(jù)

近親屬間犯罪是指犯罪行為人與被害人之間有近親屬關(guān)系。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。上述案例中，犯罪嫌疑人劉某某和被害人馮某某系夫妻，屬于典型的近親屬關(guān)系，在處理時有別于普通的刑事案件有正當性基礎(chǔ)。

第一，近親屬間犯罪特別處理符合倫理道德的要求。倫理道德和法律是維持社會良好運行的兩大規(guī)則。法律是最低限度的道德，道德在經(jīng)過國家立法機關(guān)的承認后也可以成為法律。脫離倫理道德的約束，法律很可能成為人民心中的“惡法”，而合乎倫理道德的刑法則有助于增加國民規(guī)范意識，強化刑法的既判力。親屬的核心離不開以血緣、姻緣關(guān)系的紐帶，以此生成的關(guān)系既有團結(jié)聚合的功能，也有讓犯罪人與被害人之間再次和悅言和的動力。很多行為人因為家庭瑣事，一時激憤而實施了犯罪行為，其人身危險性顯然低于有預(yù)謀的故意犯罪。對這些人從輕處理，一般不會引起民眾“司法不公”的猜疑，不會超出民眾樸素的道德標準。本文案例中，犯罪嫌疑人劉某某的岳父母在被詢問時和提供的諒解書中都提到，“他（指劉某某）也不是故意的，他倆（指劉某某和馮某某）的感情一直很好，（劉某某）平時對我們也孝順”。這些都顯示了近親屬之間情感的力量，從輕處理可以得到被害人家屬理解甚至是所期盼的結(jié)果。

第二，近親屬間犯罪特別處理有現(xiàn)實的法律依據(jù)。法律面前人人平等，但法律也承認合理的差別。形式上的不平等正是為了實現(xiàn)實質(zhì)上的平等。從現(xiàn)有的司法解釋中可以看到，對一些犯罪的定罪量刑中，已經(jīng)體現(xiàn)了親屬間犯罪的特別處理。例如，根據(jù)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認為是犯罪；追究刑事責任的，應(yīng)當酌情從寬。《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中提到“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別”。可以看出，即使是故意殺人這種非常嚴重的刑事犯罪，在處理時也因為婚姻家庭的緣由而慎重，“舉重以明輕”，對于發(fā)生在近親屬間的輕微刑事犯罪，更應(yīng)當本著修復(fù)社會關(guān)系的初衷慎重處理。

第三，近親屬間犯罪特別處理符合刑法謙抑性。刑法的謙抑原則認為，刑法是法益保護的最后手段，只有在其他比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才允許使用刑法。[8]刑法的謙抑性要求刑法最少地對現(xiàn)有社會秩序和人際關(guān)系的干預(yù)，這也就要求刑法盡量減少對社區(qū)中和家庭中人與人之間長期穩(wěn)定的社會關(guān)系破壞。因此，刑法只能作為法益保護的最后手段，對于一些可以由輕緩手段調(diào)整的人倫親緣關(guān)系，完全可以退居其后，由其他法律進行調(diào)整或者由當事人之間自行協(xié)商解決，通過和解的手段，實現(xiàn)利益的平衡與社會關(guān)系的平穩(wěn)運行。

三、檢察機關(guān)適用恢復(fù)性司法的路徑構(gòu)建

檢察機關(guān)在刑事訴訟中的職能要以法律監(jiān)督等基本職能為出發(fā)點，不能止步于刑事訴訟法的過程，其職能在于延伸到訴訟之外，即在整個司法過程中實現(xiàn)，包括為社會綜合治理和職務(wù)犯罪預(yù)防，為社會提供與其職能相關(guān)的法律服務(wù)職責，構(gòu)建和諧的社會秩序等。要真正解決因出現(xiàn)犯罪行為而產(chǎn)生社會關(guān)系失衡，恢復(fù)性司法為檢察機關(guān)的參與提供了一個重要的契機。檢察機關(guān)身兼三種角色，既是恢復(fù)性司法的主持者，還是執(zhí)行者，也是監(jiān)督者。恢復(fù)性司法給檢察改革和檢察工作提出了新的課題，需要從以下幾個方面著力破解難題，提升恢復(fù)性司法的運用水平，切實維護公平正義，服務(wù)社會穩(wěn)定發(fā)展大局。

第一，擴大相對不起訴適用范圍。相對不起訴，又稱酌定不起訴，是指對依法構(gòu)成犯罪，可以不追究刑事責任的不予起訴。根據(jù)《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。相對不起訴對不必要采取刑罰手段的輕微犯罪施以輕微的處置措施，體現(xiàn)了刑法的謙抑原則，根據(jù)犯罪人的個體情況決定采用不同的刑事政策，符合刑罰個別化的精神。使犯罪人無需荷載“犯罪”之沉重包袱，有助于他們棄惡從善，及時回歸社會。[9]但是，從整體來看，檢察機關(guān)的不起訴適用率還比較低。應(yīng)當進一步更新執(zhí)法理念，摒棄“重打擊犯罪，輕人權(quán)保護”、“重法律效果，輕社會效果”等錯誤的執(zhí)法理念。進一步完善、細化不起訴制度的法律規(guī)定。以司法改革為契機，減少不起訴程序的審批環(huán)節(jié)，鼓勵承辦檢察官依法適用不起訴處理輕微刑事案件。應(yīng)當注意，在作出不起訴處理的同時，根據(jù)案件的不同情況，對不起訴人予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失。對不起訴人需要給予行政處罰、行政處分的，應(yīng)當提出檢察意見，連同不起訴決定書一并移送有關(guān)主管機關(guān)處理。相對不起訴的適用，必須嚴格遵循法律的規(guī)定，綜合考慮案件情況。仍以交通肇事案件為例，如果肇事者存在無證駕駛、酒后駕駛等情形，即使被害人是其近親屬，且達成了刑事和解，也不宜對其作出相對不起訴決定。當然，上述情形是入罪情節(jié)的則另當別論。

第二，加大對刑事和解案件的監(jiān)督力度。實踐證明，和解具有傳統(tǒng)刑事案件處理方式所不具有的優(yōu)點，對于矯正犯罪、撫慰被害人心靈、化解社會矛盾、修復(fù)社會關(guān)系、維護社會和諧穩(wěn)定具有積極意義。刑事和解是作出相對不起訴處理的重要法定情節(jié)?！缎谭ā返?79條規(guī)定：“對于達成和解協(xié)議的案件……人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。”檢察機關(guān)在當事人和解的過程中，主要有三個方面的作用，一是對于符合法律規(guī)定的公訴案件，可以建議當事人進行和解，并告知相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)，必要時可以提供法律咨詢；二是對和解的自愿性、合法性進行審查；三是主持制作和解協(xié)議書。檢察機關(guān)要與人民調(diào)解組織密切配合，建立有效銜接機制，尊重和支持當事人申請調(diào)解，支持配合人民調(diào)解組織的工作。本文案例中，劉某某和被害人父親、母親在偵查階段已經(jīng)達成了和解協(xié)議，承辦檢察官在訊問劉某某和詢問被害人父親時，對刑事和解的相關(guān)法律規(guī)定做了解釋和說明，對和解協(xié)議的自愿性、合法性進行了審查，并將相關(guān)情況做了筆錄。值得注意的是，在刑事和解中往往不可避免地涉及到經(jīng)濟賠償，一般來講，較多的經(jīng)濟賠償代表犯罪嫌疑人愿意為自己的行為付出更多的代價，也增強了被害人達成刑事和解的內(nèi)生動力。但是，和解機制并非是“錢”與“刑”的交換，金錢的多寡不能決定從寬處理的幅度。尤其是在近親屬間的犯罪案件中，犯罪嫌疑人和被害人之間由于存在民事法律關(guān)系，導(dǎo)致雙方在財產(chǎn)上的交織，相較于類似的刑事案件賠償?shù)慕?jīng)濟數(shù)額可能不大。所以，在主觀方面要將犯罪嫌疑人真誠悔罪和雙方自愿作為審查的重點，對于賠償數(shù)額的考量要放在次要因素。本文案例中，犯罪嫌疑人劉某某在偵查階段賠償被害人父親、母親共計人民幣5萬元，這個數(shù)額和其他交通肇事案件的賠償數(shù)額相比較非常少，但是，這并不妨礙雙方達成刑事和解。在詢問被害人父親時，其稱這些賠償?shù)腻X將用作外孫（即劉某某和被害人的兒子）上學的學費。

第三，推進社區(qū)矯正工作依法進行。近親屬間犯罪中雙方的特殊關(guān)系，形成了雙方居住地的相近性、社會關(guān)系的重合性的特點，雙方以后還在一個圈子里生活。所以，社區(qū)矯正在近親屬間犯罪案件中的重要性更加凸顯。檢察機關(guān)參與恢復(fù)性司法中，在作出處罰決定和形成恢復(fù)性司法協(xié)議時，應(yīng)充分保障受害人的利益，兼顧好犯罪人回歸社會的實際需要。根據(jù)《刑事訴訟法》第258條的規(guī)定，對判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構(gòu)負責執(zhí)行。在社區(qū)矯正檢察中應(yīng)注意以下幾個問題：一是注重參加聯(lián)席會議，充分發(fā)揮政法委、公、檢、法、司形成的合力；二是注重統(tǒng)一業(yè)務(wù)系統(tǒng)的應(yīng)用，加強檢察監(jiān)督信息化建設(shè)；三是注重綜合運用糾正違法通知書、檢察建議書、職務(wù)犯罪偵查權(quán)等手段，落實監(jiān)督實效。

第四，嚴格規(guī)范司法行為。規(guī)范才能公正，規(guī)范才能確保辦案質(zhì)量，規(guī)范才能提高執(zhí)法效率。黨的十八屆四中全會強調(diào)，“必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。恢復(fù)性司法在我國的司法實踐中還比較新，相關(guān)的法律制度和實踐還比較少。所以，我們在推進恢復(fù)性司法適用的同時，必須嚴格依照法律的規(guī)定辦案，防止因為違反法律程序，導(dǎo)致訴訟當事人產(chǎn)生不滿甚至猜疑，引發(fā)上訪風險，造成輿論批評，影響檢察機關(guān)的公信力。打鐵還得自身硬，要加強對辦案人員的監(jiān)督。防止辦案人員打著“恢復(fù)性司法”的名義，徇私舞弊、貪贓枉法、吃拿卡要，損害訴訟當事人的合法權(quán)益。

注釋：

[1][美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。

[2]參見李忠誠：《關(guān)于恢復(fù)性司法方案中的幾個問題》，載《中國律師》2002年第9期。

[3]參見吳丹紅：《實現(xiàn)正義的另一種進程——恢復(fù)性司法初探》，載《訴訟法論叢》2004年第9卷。

[4]對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，最高可以減少基準刑的40%以下。參見《最高人民法院關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定。

[5]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第458-459頁。

[6]對于當事人根據(jù)刑事訴訟法第277條達成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。參見《最高人民法院關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》。

[7]同[4]。

[8]參見王世洲：《現(xiàn)代刑法學（總論）》，北京大學出版社2011年版，第15頁。

[9]參見莫洪憲、高鋒志：《寬嚴相濟刑事政策運用實踐考察——以檢察機關(guān)相對不起訴為切入點》，載《人民檢察》2007年第4期。