近代以來婚姻成立形式要件的演變及其法文化分析

摘要：婚姻的成立一般須同時(shí)具備一定的實(shí)質(zhì)要件與形式要件，但從古至今，從近代到現(xiàn)代，其具體要求不斷發(fā)生變化，并體現(xiàn)在立法與婚俗當(dāng)中。其中就近代以來婚姻成立形式要件的演變來看，總體呈由繁至簡，立法與婚俗不斷碰撞與兼容的特征。以下即對清末時(shí)期、北洋政府時(shí)期、南京國民政府時(shí)期及新中國成立后至今幾個(gè)階段的婚姻成立形式要件展開予以分析，以理解婚姻立法與婚俗改革之間存在的關(guān)系，以及其中體現(xiàn)的法文化特色。

關(guān)鍵詞：婚姻成立；形式要件；演變；分析

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）03-0000-03

一、清末時(shí)期婚姻成立的形式要件分析

中國近代的婚姻立法發(fā)端于清末修律，主要體現(xiàn)在《大清現(xiàn)行刑律》及《大清民律草案》中。因西方法律制度的引進(jìn)及固有法與新生觀念的矛盾加深，清末婚姻倫理思想發(fā)生了變革，從而推動(dòng)了婚姻立法與婚姻習(xí)俗的改革，但形式上的改革并未湮滅傳統(tǒng)婚姻制度。況且，清末新修律法在當(dāng)時(shí)并未得到有效實(shí)施，因而了解清末婚姻成立的形式要件，除認(rèn)知修訂法外，還需認(rèn)知與理解傳統(tǒng)立法與民間習(xí)慣法。

早在西周時(shí)期，中國古代社會就形成以“父母之命，媒妁之言”及“六禮”為訂立婚約及成婚的主要構(gòu)成要件?！对娊?jīng)·南山》云“娶妻如之何，必告父母”，體現(xiàn)了宗法制下的父權(quán)家長制；《詩經(jīng)·南山》又云“娶妻如之何，匪媒不得”，《周禮·地官·媒氏》曰“媒氏掌萬民之判合”，“媒氏”即掌管婚配事宜之官；“六禮”，即納彩、問名、納吉、納征、請期、親迎，男方一般以雁為彩禮向女方求婚，納征即聘財(cái)，親迎即男方迎娶女方到男家舉行婚姻儀式，共同構(gòu)成整個(gè)儀式婚的必備程序。秦簡《法律答問》記載：“有女子甲為人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，當(dāng)論不當(dāng)？已官，當(dāng)論，未官，不當(dāng)論?！盵1]婚姻成立似乎還需登記，方為合法，但后世卻未有強(qiáng)制性登記的規(guī)定，即使存在類似登記備官的規(guī)定，多出于管理戶籍的考慮，不影響婚姻的成立。漢代始引經(jīng)注律，崇尚儒家學(xué)說，在婚嫁中普遍承認(rèn)與遵守“男不自專娶，女不自專嫁，必由父母”，“匪媒不得”的儒家之儀與準(zhǔn)則；[2]據(jù)《白虎通德倫·嫁娶》載，《禮》曰：“女子十五許嫁，納彩問名、納吉、請期、親迎以雁贄”，“六禮”之儀基本被沿襲。到隋唐時(shí)期，中國古代社會中有關(guān)婚姻儀式或形式要件的規(guī)定逐漸完備，除“父母之命，媒妁之言”及“六禮”的傳統(tǒng)觀念被貫徹外，唐律還明確與完善了婚約制度，《唐律疏議·戶婚律》“諸許嫁女”條規(guī)定：“許嫁女，已報(bào)婚書及有私約而輒悔者，杖六十；雖無許婚之書，但受聘財(cái)亦是?！眻?bào)婚書或收受聘財(cái)，婚約即成立；達(dá)成婚約是婚姻成立的前置要件，男家違約，失去聘財(cái)，但不為犯罪，女家違約，視為犯罪，科以刑罰，婚約無法實(shí)現(xiàn)還應(yīng)歸還聘財(cái)。這里的責(zé)任承擔(dān)者主要為主婚人（家長）或媒人，說明婚姻的成立不僅牽涉?zhèn)€人的聲譽(yù)，更關(guān)涉兩個(gè)家的利益分配問題。后世基本沿襲了唐律的相關(guān)規(guī)定，清代也不例外，在婚姻成立的形式要求上僅是略微不同，如據(jù)《大清律例》卷10《戶婚·婚姻》“男女婚姻”條記載，婚書或聘財(cái)是訂立婚約的必備條件，且婚約不得翻悔，違者男女方均應(yīng)受罰；婚禮包括親迎親迎、合巹、廟見、覲見等一系列儀式，各循其禮，不得違背?？傮w而言，傳統(tǒng)婚姻的成立以訂婚為前提，且必須具備一定的儀式條件，構(gòu)成禮制傳統(tǒng)的一種重要外在形式；自傳統(tǒng)法儒家化后，家國同構(gòu)，德治、禮治置于優(yōu)先地位，儀式婚則成為禮制下的必然要求，也成為民間習(xí)慣的重要組成部分。

因而，在婚姻成立的形式要件上，傳統(tǒng)立法與傳統(tǒng)觀念基本一致，延續(xù)至清末，《大清現(xiàn)行刑律》中仍有強(qiáng)化婚約效力的特征。但自《大清民律草案》修訂開始，則有改變固有婚姻立法的傾向。關(guān)于結(jié)婚的形式要件，其第1339條規(guī)定采登記制，即“婚姻從呈報(bào)于戶籍吏，而生效力”，這與傳統(tǒng)中國的儀式婚制度大相徑庭。但登記制的實(shí)施是有前提條件的，即當(dāng)婚姻當(dāng)事人違反結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)，戶籍吏不得受理其呈報(bào)，而實(shí)質(zhì)要件又包括年齡限制、“父母允許”及五種禁止性規(guī)定，頗有傳統(tǒng)立法的意味。雖然父母的主婚權(quán)改為父母的允許權(quán)，子女獲得一定的婚姻自主權(quán)，包辦婚姻受到一定的限制，但也說明尊長的特權(quán)及固有法仍未被根本取代。因而，立法本身雖具有變革性，但也不乏妥協(xié)性，禮、法并行的傳統(tǒng)顯然是不易被打破的。

二、北洋政府時(shí)期婚姻成立的形式要件分析

北洋政府時(shí)期的婚姻立法載體是《民國民律草案》，其中包括婚姻成立的要件，即其第1107條規(guī)定：“婚姻須呈報(bào)戶籍吏登記后發(fā)生效力。“但該法并未頒行，但仍具有參考意義，在1926年以后曾作為條理被各級審判機(jī)關(guān)所援用。在婚姻司法實(shí)踐中，這一時(shí)期主要援引“現(xiàn)行律民事有效部分”（含《大清現(xiàn)行刑律》及其附例中有關(guān)民事規(guī)則部分，以及前清戶部則例中有關(guān)民事規(guī)則部分）、習(xí)慣法、條理和大理院司法判例?；橐龀闪⒌囊?guī)定，仍主要引用固有民法中視訂婚為婚姻成立之前置要件的傳統(tǒng)，1913年上字第215號判決明確訂婚之形式要件為“有婚書，即謂有媒妁通報(bào)寫立者，無論報(bào)官有案或僅系私約皆可”或“有聘財(cái)”。《民國民事草案》在大理院判解的基礎(chǔ)上，將訂婚的內(nèi)容和儀式進(jìn)一步簡化，其親屬編第38條規(guī)定，“訂婚，因交換婚書或已納聘財(cái)而生效力”。對于婚約的效力，大理院沿襲固有法予以確認(rèn)，其三年上字第838號判例在引用《大清現(xiàn)行刑律》后指出：“女子已與人定婚而再許他人，無論已未成婚及后娶者知情與否應(yīng)歸前夫?！睂τ谔厥馇樾?，則不再堅(jiān)持婚約的強(qiáng)制效力，而規(guī)定因悔婚發(fā)生損害的應(yīng)由悔婚人賠償。[3]另外，對于家長、尊長的主婚權(quán)，大理院折中固有法與西方民法，尊重與限制并行，而實(shí)際《民國民律草案》并未規(guī)定。由此，北洋政府時(shí)期的婚姻立法仍具有保守型，深受傳統(tǒng)倫理的影響；但另一方面，有關(guān)大理院的司法判則起著變革婚姻立法的作用。

三、南京國民政府時(shí)期婚姻成立的形式要件分析

南京國民政府時(shí)期的婚姻立法以《中華民國民法》（以下簡稱為《民法》）親屬編“婚姻”部分為載體，包括婚約、結(jié)婚等內(nèi)容。其中，傳統(tǒng)婚約制度發(fā)生很大變化，婚約與結(jié)婚被視為各自獨(dú)立的要件，即婚姻成立不再以婚約為前提，且婚約由婚姻當(dāng)事人雙方自主訂立，不受他人干涉與強(qiáng)迫（《民法》第972條規(guī)定：“婚約，應(yīng)有男女當(dāng)事人自行訂立?！保?，父母代訂婚約，自屬無效。[4]與傳統(tǒng)法及婚姻習(xí)俗相比，婚姻所承載的“家”的功能開始減退。但婚約仍具有法律效力，《民法》第976條還列舉了解除婚約的例外情形，并補(bǔ)充規(guī)定無過錯(cuò)方有要求對方承擔(dān)賠償責(zé)任的權(quán)利。

而對于婚姻成立的形式要件，《民法》仍采取儀式婚主義，只是形式要相對簡化，據(jù)第982條規(guī)定，須舉行公開儀式，并有二人以上的證人，婚姻即有效成立；司法院二十二年院字第859號解釋指出，證人雖不必載明于婚書，但必須當(dāng)時(shí)在場親見，并愿負(fù)證明責(zé)任；司法院二十二年院字第995號解釋指出，結(jié)婚固應(yīng)有公開之儀式及二人以上證人，但儀式及證人身份如何，法律本無限定，若于除夕日舉行拜祖或其他公開之儀式，并有家族或其他三人以上在場，可為證人；司法院二十六年院字第1702號解釋則規(guī)定了更為嚴(yán)格的證婚要求。實(shí)際上，司法院解釋的內(nèi)容多與傳統(tǒng)婚姻儀式相稱，均要求具有明確的公開性。但實(shí)際的婚姻成立儀式并不局限于有關(guān)解釋，且因當(dāng)時(shí)婚姻自由觀念尚未普及，由父母安排婚姻的實(shí)例仍占據(jù)相當(dāng)?shù)谋壤?jù)有學(xué)者研究表明，民國時(shí)期民間婚約的訂立仍多遵循“父母之命，媒妁之言”這一舊制，并認(rèn)其為婚姻成立的必要程序；而自唐代以后具有法律效力的報(bào)婚書與受聘財(cái)，仍舊作為婚姻成立的關(guān)鍵禮儀，并未偏廢，成婚之儀更是作為一種傳統(tǒng)觀念保留了下來。[5]因而，南京國民政府時(shí)期的立法意旨與民間婚俗呈現(xiàn)出明顯的錯(cuò)位。

四、新中國成立后婚姻成立的形式要件分析

（一）回顧：解放區(qū)婚姻成立的形式要件。

新中國成立后的婚姻立法幾乎顛覆了此前延續(xù)幾千年的婚姻制度，對于婚姻成立的形式要件而言，從1950年第一部《婚姻法》頒行起即確立為單一登記制，前提同樣是符合法定實(shí)質(zhì)條件。而類似的制度在新中國成立前的解放區(qū)就有規(guī)定，實(shí)際上是在照搬前蘇聯(lián)婚姻立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國國情，對傳統(tǒng)制度不斷變革的過程。如1927年2月江西省第一次農(nóng)民代表大會通過的《農(nóng)村婦女問題草案》中規(guī)定，婚姻須取得女子之同意，反對買賣婚姻，取消聘金制，聘金制的取消主要與防止混淆訂婚與婚姻買賣有關(guān)；1931年7月通過的《鄂豫皖工農(nóng)兵第二次代表大會婚姻問題決案》中規(guī)定，父母所代訂之婚約，在法律上一概無效，符合年齡要求的男女雙方自愿結(jié)婚者，準(zhǔn)其登記，體現(xiàn)了婚姻自由原則，并明確了婚姻登記制；1939年1月通過的《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》第2章中規(guī)定，男女結(jié)婚須雙方自愿及有二人之證婚，并向當(dāng)?shù)剜l(xiāng)、市政府請求登記領(lǐng)取結(jié)婚證，實(shí)際是將登記與公開的證婚并為婚姻成立的形式要件；1944年3月通過的《修正陜甘寧邊區(qū)婚姻暫行條例》中增加訂婚專條，規(guī)定已訂婚男女在結(jié)婚之前如一方不同意者，可向政府提出解除婚約，雙方應(yīng)退還互送之訂婚禮物，并刪去結(jié)婚須有“二人之證婚”的規(guī)定，說明婚約可解除，并非結(jié)婚的必備條件，但婚姻登記等須接受政府的監(jiān)督；1946年4月通過的《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》明確了結(jié)婚及解除婚姻的程序，再次體現(xiàn)了訂婚的自愿性及婚姻自由原則。[6]綜上，解放區(qū)婚姻立法并未禁止婚約，而是在婚約自愿、自由的原則下，完善了對婚約的保護(hù)機(jī)制；而為區(qū)分買賣婚，實(shí)際上并不鼓勵(lì)采聘財(cái)制；另外，登記作為婚姻成立的形式要件基本確立下來，婚姻的成立并不要求公開，儀式制不再是婚姻成立的形式要件。

（二）新中國成立后婚姻成立的形式要件分析。

新中國成立后，大陸的婚姻立法經(jīng)歷了不斷修改與完善的過程，依次包括1950年、1980年與2001年的《婚姻法》，1955年、1980年、1986年的《婚姻登記辦法》與1994年的《婚姻登記暫行條例》，以及相關(guān)司法解釋。首先，1950年與1980年《婚姻法》及現(xiàn)行《婚姻法》均未規(guī)定婚約制度，在司法實(shí)踐中，一般根據(jù)有關(guān)司法解釋及政策與法律的精神來處理有關(guān)于婚約的問題。[7]整體而言，婚約不是婚姻成立的必經(jīng)程序，是否訂婚聽由當(dāng)事人自愿；婚約（訂婚）不是民事法律事實(shí)，不具有法律效力，當(dāng)事人自愿訂立的婚約不具有強(qiáng)制履行的效力，強(qiáng)制依婚約締結(jié)婚姻則違背婚姻自由原則；關(guān)于婚約存續(xù)期間財(cái)物糾紛問題，一般按照贈(zèng)與關(guān)系處理。這實(shí)質(zhì)是兼顧情理與法理的一種處理方式，因?yàn)椴荒芎雎曰樗桩?dāng)中不乏因訂婚而給付彩禮的現(xiàn)象。

其次，依照婚姻法規(guī)定，登記是婚姻成立的唯一形式要件，現(xiàn)行《婚姻法》第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記?！逼渲?，“符合本法規(guī)定”是指符合婚姻自由原則，且不具有重婚及法定禁止結(jié)婚的情形；允許補(bǔ)辦結(jié)婚登記，說明實(shí)際中存在未予以登記的情形，登記前其婚姻效力或不為法律承認(rèn)。關(guān)于后者，實(shí)際上主要指現(xiàn)實(shí)中普遍存在的儀式婚風(fēng)俗，因傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣常以擺婚宴酒席的時(shí)間作為婚姻成立的時(shí)間，而立法又不能無視這種現(xiàn)象，因而現(xiàn)實(shí)法做出了妥協(xié)。但即便如此，現(xiàn)實(shí)中以夫妻名義同居生活，而未補(bǔ)辦婚姻登記的事例仍不少見，以至于立法不得不予以重視。

最后，需要提到一種特殊的婚姻形態(tài)，即事實(shí)婚姻問題，這是在談及婚姻成立的形式要件時(shí)不能忽略的話題；而從立法對其轉(zhuǎn)變的態(tài)度來看，更能發(fā)現(xiàn)婚姻立法中存在的難題及現(xiàn)行婚姻法中存在的問題。事實(shí)婚姻的外延較為廣泛，未予以登記的儀式婚就常以事實(shí)婚為立足點(diǎn)引起人們的關(guān)注。不同的國家對于事實(shí)婚姻的態(tài)度有所差異，如德國采婚姻時(shí)效取得制度，有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻；英國則采取不承認(rèn)原則。大陸婚姻法對事實(shí)婚姻的態(tài)度不一而論：其一，1950年《婚姻法》雖確立了結(jié)婚登記制度，但考慮到傳統(tǒng)習(xí)俗仍具有頑強(qiáng)的生命力和深遠(yuǎn)的影響，最終通過立法與司法解釋確立對“符合婚姻成立實(shí)質(zhì)要件，僅欠缺結(jié)婚登記的事實(shí)婚”采承認(rèn)主義，同時(shí)對當(dāng)事人予以批評教育，使其認(rèn)識到不登記結(jié)婚的違法性。[8]；其二，根據(jù)1989年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱為“若干意見”）第1、2條的規(guī)定，對于“未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系，一方向人民法院起訴‘離婚的”，以1986年3月15日《婚姻登記辦法》的施行為界，區(qū)別對待：當(dāng)事人在此之前起訴的，如起訴時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可以認(rèn)定為事實(shí)婚姻，否則應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系；當(dāng)事人在此之后起訴的，如同居時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可以認(rèn)定為事實(shí)婚姻，否則應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系。后者以“同居時(shí)”作為判斷雙方是否符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的標(biāo)準(zhǔn)顯然更為嚴(yán)格，實(shí)際上限縮了事實(shí)婚姻的認(rèn)定范圍，以引導(dǎo)當(dāng)事人積極進(jìn)行婚姻登記；換言之，該“若干意見”的旨意是最終不再承認(rèn)事實(shí)婚姻，據(jù)其第3條規(guī)定，自民政部新的登記管理?xiàng)l例（實(shí)為1994年《婚姻登記管理?xiàng)l例》）施行之日起，未辦理登記即以夫妻名義同居生活的，按非法同居關(guān)系對待。其三，1994年2月1日《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布施行，但直至2001年修訂《婚姻法》，并出臺最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為“《婚姻法》解釋（一）”）后，立法對事實(shí)婚姻的要求才有所放寬，采取相對承認(rèn)主義，這大概是因?yàn)橹暗牧⒎ú⑽催_(dá)到實(shí)際的效果，而不被承認(rèn)的“事實(shí)婚姻”仍舊存在。自此，原則上1994年2月1日后未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記；補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，其婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件起計(jì)算。從客觀效果而言，雙方當(dāng)事人在符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件至補(bǔ)辦登記這一期間，盡管欠缺法定形式要件，立法實(shí)際上是將其視為事實(shí)婚姻對待的，只是并不產(chǎn)生法律效力。

另外，鑒于民間素有儀式婚傳統(tǒng)，《婚姻法》解釋（一）還作出了特別規(guī)定，即直接認(rèn)定1994年2月1日《婚姻登記管理?xiàng)l例》施行以前，男女雙方已符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件，并以夫妻名義共同生活的，為事實(shí)婚姻。從婚姻法的演變來看，對事實(shí)婚姻的態(tài)度始終較為明確，已基本形成統(tǒng)一認(rèn)知，即事實(shí)婚姻是指符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的雙方當(dāng)事人未經(jīng)登記，但以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的結(jié)合。[9]但事實(shí)婚姻仍屬于一種特殊的婚姻現(xiàn)象，主要是由于儀式婚的傳統(tǒng)影響至深所致。在社會意義上，舉行儀式是結(jié)婚的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，相當(dāng)一部分當(dāng)事人可能未依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)，但已按照習(xí)俗舉行過結(jié)婚儀式，并得到公眾的認(rèn)可，現(xiàn)時(shí)婚姻法的相對承認(rèn)也是對傳統(tǒng)觀念的一種妥協(xié)。

（三）一點(diǎn)反思。

“父母之命，媒妁之言”及婚約聘禮制等已經(jīng)不再是婚姻成立的構(gòu)成要件，但其承載的禮制傳統(tǒng)并未消失殆盡，聘婚制、儀式婚傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)上被不同形式地保留了下來，在民間仍舊被廣泛地采用，因而立法必須予以考量，不能一味地否定。因而，婚姻成立的形式要件并非登記制所能全面涵蓋的，但為統(tǒng)一管理婚姻秩序又必須做出規(guī)整，在必要時(shí)做出一定的調(diào)整機(jī)制。諸如，1994年2月1日后尚未登記但已舉辦儀式婚的當(dāng)事人之間發(fā)生的彩禮糾紛問題，在實(shí)踐中較為常見，之前法律并未做出明確的規(guī)定，依照法理，“支付彩禮”的性質(zhì)為附條件的贈(zèng)與合同，原則上贈(zèng)與人不得請求返還已支付的彩禮。最高人民法院出臺的《關(guān)于適〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為“《婚姻法》解釋（二）”）于2004年4月1日起開始施行后，關(guān)于這一問題似乎有了針對性解決方案。該解釋第10條規(guī)定：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方為辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的?！?《婚姻法》解釋（二）的出臺主要應(yīng)歸因于幾千年來的婚嫁風(fēng)俗，聘禮、納彩作為婚姻成立的附屬條件仍是當(dāng)代人的一種觀念，尤其在農(nóng)村地區(qū)，結(jié)婚給付彩禮的現(xiàn)象比較普遍，且經(jīng)常發(fā)生于婚姻登記之前，但因此也給許多家庭造成了較為沉重的負(fù)擔(dān)，以致于當(dāng)離婚或解除同居關(guān)系時(shí)，對彩禮返還與否則存在不少爭議。而《婚姻法》解釋（二）第10條的目的就在于對涉及彩禮的糾紛提出解決方案，以對社會產(chǎn)生指引作用，確立健康、和諧的婚姻觀。但本條解釋對于彩禮性質(zhì)的認(rèn)定，當(dāng)事人的過錯(cuò)，同居生活的持續(xù)時(shí)間，及解除婚姻的原因等并未予以明確，顯然過于粗略，因此在實(shí)踐中仍須具體考慮案情，才能有效解決婚俗與現(xiàn)行法之間的矛盾。就如前文已提到的未經(jīng)登記但已舉辦婚禮的情形來看，適用本條解釋中的第一種情形，婚姻雙方實(shí)為同居關(guān)系，且已以夫妻名義共同生活，彩禮或已用于同居期間的共同生活，女方也已履行相當(dāng)于結(jié)婚的義務(wù)，如無條件地要求其返還彩禮則有失公平，因此在考量彩禮返還與否及返還的數(shù)額時(shí)，應(yīng)予以全面把握，具體分析。

總之，即使立法已明確規(guī)定了婚姻成立的形式要件，但有無訂立婚約、支付彩禮、舉行婚儀等婚俗形式仍在現(xiàn)實(shí)觀念中占據(jù)一定的地位，因此，在認(rèn)定婚姻的效力、處理彩禮返還等問題時(shí)，必須兼顧立法與婚俗，建立適當(dāng)?shù)募m紛解決機(jī)制，以平衡個(gè)體利益、家庭共同利益和社會利益。

五、結(jié)語

婚姻成立的形式要件之所以在不同時(shí)期有不同的要求，主要在于婚姻倫理思想的不同，從遵循“父母之命，媒妁之言”及“六禮”的儀式制傳統(tǒng)，逐漸到登記制在現(xiàn)代社會的確立，實(shí)際上是宗法制度、家族本位被個(gè)人利益與社會本位取代的過程。婚姻倫理思想的變革，不僅推動(dòng)著婚姻成立之形式要件的變革，還推動(dòng)著近代以來的整個(gè)婚姻立法與婚俗改革，而后兩者之間又是相互滲透、相互促進(jìn)的關(guān)系，革新的婚姻立法的實(shí)施在一定意義上促進(jìn)了婚俗改革，而婚俗改革是較為緩慢的過程，但仍為婚姻立法的實(shí)施奠定了觀念基礎(chǔ)與社會基礎(chǔ)。質(zhì)的變革已經(jīng)完成，但婚姻立法與婚姻習(xí)俗之間并不吻合，且這種現(xiàn)象將會一直存在，從當(dāng)代婚姻登記制存在的問題即可見一斑：立法具有確定性與滯后性，習(xí)俗則具有變化性，二者之間的協(xié)調(diào)有賴于立法的科學(xué)性與司法的靈活性。

注釋：

[1]睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第222頁。

[2][清]陳立：《白虎通疏證》，中華書局1994年版，第452頁。

[3]轉(zhuǎn)引自王新宇：《民國時(shí)期婚姻法近代化研究》，法律出版社2006年版，第123頁。

[4]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第121頁。

[5]參見里贊：《民國婚姻訴訟中的民間習(xí)慣：以新繁縣司法檔案中的定婚案件為據(jù)》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第1期。

[6]參見張晉藩主編：《中國民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1308—1309頁、1315頁、1317頁、1319頁。

[7]參見陳葦主編：《當(dāng)代中國內(nèi)地與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2012年版，第125頁。

[8]參見但淑華：《我國非婚同居的二元法律規(guī)制研究》，法律出版社2012年版，第97頁。

[9]參見但淑華：《我國非婚同居的二元法律規(guī)制研究》，法律出版社2012年版，第102頁。

作者簡介：吳勝楠，性別：女，出生年月：1990.11.10，籍貫：河南省駐馬店市上蔡縣，學(xué)歷：碩士研究生，任職單位：武漢大學(xué)法學(xué)院，職務(wù)與職稱：在讀碩士研究生，研究方向：法律史。