萬(wàn)科歸宿依靠哪些法律制度

全球最大的房地產(chǎn)公司萬(wàn)科的控制權(quán)之爭(zhēng)進(jìn)入下半場(chǎng)。2016年6月18日，萬(wàn)科發(fā)布了擬以發(fā)行股份方式收購(gòu)深圳地鐵集團(tuán)旗下前海國(guó)際100%股權(quán)、作價(jià)456.13億元的重組預(yù)案公告。該預(yù)案遭到第一大股東寶能系和第二大股東華潤(rùn)的一致反對(duì)。2016年6月26日，萬(wàn)科公告了寶能系的新要求：召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，罷免包括王石、郁亮在內(nèi)的現(xiàn)任10名董事和2名監(jiān)事。萬(wàn)科何去何從，到了見(jiàn)分曉的時(shí)候。萬(wàn)科的最終歸宿，要依靠哪些法律制度？

獨(dú)立董事要多“懂事”

萬(wàn)科獨(dú)立董事華生發(fā)布“萬(wàn)言書”，連載發(fā)表《我為什么不支持大股東意見(jiàn)》。華生解釋投票支持預(yù)案通過(guò)，目的不是代廣大股東做決定，而是為廣大公眾股東爭(zhēng)取到了發(fā)言和表決權(quán)，防止個(gè)別大股東利用在董事會(huì)的優(yōu)勢(shì)綁架公司決定，發(fā)揮獨(dú)立董事真正的職責(zé)和作用。

獨(dú)立董事制度最早起源于20世紀(jì)30年代，1940年美國(guó)頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標(biāo)志。獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)目的，在于防范控股股東及管理層對(duì)公司進(jìn)行內(nèi)部控制，損害公司整體利益。據(jù)經(jīng)合組織（OECO）1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的國(guó)際比較報(bào)告，各國(guó)獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例為：英國(guó)34%，法國(guó)29%，美國(guó)62%。

中國(guó)制定《公司法》時(shí)，主要借鑒了日本的立法模式，沒(méi)有考慮到獨(dú)立董事制度。1999年國(guó)家經(jīng)貿(mào)委與中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》，要求在境外上市公司中設(shè)立獨(dú)立董事制度。2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，強(qiáng)制要求所有上市公司必須按照《意見(jiàn)》規(guī)定，建立獨(dú)立董事制度。2004年9月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步肯定和完善了獨(dú)立董事制度。正在修改的《公司法》，草案中明確規(guī)定了建立獨(dú)立董事制度。

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》給上市公司獨(dú)立董事下的定義是，指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事，要求獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。

擔(dān)任獨(dú)立董事最重要的條件是具有獨(dú)立性，即“懂事”的獨(dú)立董事不能向權(quán)力、金錢獻(xiàn)媚，只服從于法律和自己的良知。上市公司賦予獨(dú)立董事認(rèn)可重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）等特別職權(quán)。獨(dú)立董事有權(quán)也有義務(wù)對(duì)認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。

只擔(dān)任萬(wàn)科一家上市公司獨(dú)立董事，不拿一分錢報(bào)酬的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、孫冶方經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主、教育家華生，作為“懂事”的獨(dú)立董事發(fā)表的最重要的獨(dú)立意見(jiàn)，是寶能系和華潤(rùn)有一致行動(dòng)的嫌疑。

一致行動(dòng)人要多一致

2016年6月27日，深交所向?qū)毮芟岛腿A潤(rùn)分別下發(fā)關(guān)注函，要求雙方各自說(shuō)明，二者是否存在協(xié)議或其他安排等形式，以共同擴(kuò)大所能支配的萬(wàn)科股份表決權(quán)數(shù)量的行為或事實(shí)，同時(shí)須對(duì)照《上市公司收購(gòu)管理辦法》說(shuō)明是否互為一致行動(dòng)人及其理由。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》規(guī)定了一致行動(dòng)制度：是指投資者通過(guò)協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。

《上市公司收購(gòu)管理辦法》第五條規(guī)定，收購(gòu)人包括投資者及與其一致行動(dòng)的他人。《上市公司收購(gòu)管理辦法》第十二條規(guī)定，投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。

在給華潤(rùn)的關(guān)注函中，深交所稱，“近日多家媒體質(zhì)疑你公司及一致行動(dòng)人與深圳市鉅盛華股份有限公司及一致行動(dòng)人存在諸多接觸密談”，且雙方同時(shí)宣布將在下次股東大會(huì)上聯(lián)手否決引入深圳市地鐵集團(tuán)有限公司的預(yù)案，并指控萬(wàn)科內(nèi)部人控制等治理問(wèn)題，涉嫌形成關(guān)聯(lián)和一致行動(dòng)人關(guān)系。深交所在二級(jí)市場(chǎng)交易監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)，截至2016年6月27日，華潤(rùn)及一致行動(dòng)人合計(jì)持有萬(wàn)科股份占總股本比例為15.30%，鉅盛華及前海人壽合計(jì)持有萬(wàn)科股份占總股本比例為24.29%，上述股東合計(jì)持有萬(wàn)科股份占總股本的比例為39.59%。

根據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十三條規(guī)定，投資者有12種情形之一的，為一致行動(dòng)人：1、投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；2、投資者受同一主體控制；3、投資者的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員中的主要成員，同時(shí)在另一個(gè)投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員；4、投資者參股另一投資者，可以對(duì)參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；5、銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；6、投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營(yíng)等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；7、持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；8、在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；9、持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；10、在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份；11、上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；12、投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。

關(guān)鍵是一致行動(dòng)制度實(shí)行舉證責(zé)任倒置。投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動(dòng)人的，可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提供相反證據(jù)。如果投資者沒(méi)有相反證據(jù)，被懷疑的投資者就被認(rèn)定互為一致行動(dòng)人。

寶能提議罷免萬(wàn)科高管，推舉華潤(rùn)集團(tuán)助理總經(jīng)理、華潤(rùn)置地執(zhí)行董事吳向東為萬(wàn)科董事長(zhǎng)，寶能系實(shí)際控制人姚振華為監(jiān)事長(zhǎng)。有趣的是，寶能系提議后不久，華潤(rùn)集團(tuán)向媒體澄清，華潤(rùn)并沒(méi)有向萬(wàn)科提出召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的議案，亦沒(méi)有提名吳向東出任萬(wàn)科董事長(zhǎng)。

如果寶能系與華潤(rùn)互為一致行動(dòng)人，管理層可以申請(qǐng)暫停寶能系與華潤(rùn)的投票權(quán)。寶能系與華潤(rùn)持股比例合計(jì)超過(guò)了30%的收購(gòu)上線，要承擔(dān)要約收購(gòu)的義務(wù)，即按照停牌之前的價(jià)格，其他股東有權(quán)利賣出股票給要約收購(gòu)人，以保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。2016年6月27日舉辦的萬(wàn)科2015年股東大會(huì)上，有股東主張，跡象表明寶能系和華潤(rùn)已經(jīng)涉嫌構(gòu)成一致行動(dòng)人，應(yīng)向其余全體股東發(fā)起全面要約收購(gòu)。

如果寶能系與華潤(rùn)能夠證明或?yàn)榱俗C明他們非互為一致行動(dòng)人，召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)時(shí)，華潤(rùn)不能投票罷免包括王石、郁亮在內(nèi)的現(xiàn)任10名董事和2名監(jiān)事。萬(wàn)科的控制權(quán)之爭(zhēng)仍然懸而未決。（劉興成為北京市中永律師事務(wù)所合伙人，金融律師，財(cái)經(jīng)法律評(píng)論員）