從舊兼從輕原則的新困惑

趙立勛 張愛艷

內(nèi)容摘要：《刑法修正案（九）》和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》實施后，從舊兼從輕原則的適用遇到一些新問題。通過分析張某某行賄案引發(fā)的分歧，進一步明確“處刑較輕”的“刑”既包括主刑也包括附加刑；“處刑較輕”應(yīng)當以法定刑為比較對象；“處刑較輕”的認定存在六項比較規(guī)則；主張對《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條做適度擴張解釋，即適用舊法時也可適用新解釋。

關(guān)鍵詞：從舊兼從輕 法定刑 附加刑 貪賄新解釋

一、問題的提出

《刑法修正案（九）》（以下簡稱“《修正案九》”）自2015年11月1日起施行，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“貪賄新解釋”）于2016年4月18日公布并施行?！缎拚妇拧芳柏澷V新解釋的適用引發(fā)了諸多有爭議的問題，如貪污賄賂犯罪相關(guān)法律和司法解釋的時間效力問題、貪污賄賂犯罪與瀆職犯罪之間的重復評價問題、貪污賄賂犯罪的數(shù)額計算及不同職務(wù)犯罪之間的量刑均衡問題等，其中尤以刑法的溯及力原則即從舊兼從輕原則的理解與適用問題較為突出，張某某行賄案即為此典型案例，突出反映了從舊兼從輕原則適用的新困惑。

張某某的行賄行為發(fā)生在2011年至2015年間，行為時的有效法律是《修正案九》施行前的刑法（以下簡稱“舊法”）和2013年1月1日起施行的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“舊解釋”），根據(jù)舊法、舊解釋，行賄數(shù)額在1萬元以上20萬元以下的，處5年以下有期徒刑或者拘役。2016年審理此案時的有效法律是《修正案九》施行后的刑法（以下簡稱“新法”）和貪賄新解釋，根據(jù)新法、新解釋，行賄數(shù)額在3萬元以上100萬元以下的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。討論張某某行賄案的法律適用問題時出現(xiàn)了以下分歧意見：

一種觀點認為依照從舊兼從輕原則，此案應(yīng)當適用舊法同時適用貪賄新解釋?！缎谭ā返?2條規(guī)定的“處刑較輕”中的“刑”，應(yīng)理解為法定刑，法定刑的比較既包括主刑也包括附加刑。對張某某而言，新法與舊法規(guī)定的主刑一致，但是新法增加了罰金刑這一附加刑，因此可以得出舊法輕的結(jié)論。對比2013年舊解釋與2016年貪賄新解釋的規(guī)定，顯然新解釋更輕，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，適用新的司法解釋。這也是本文作者所持的觀點。

第二種觀點認為依照從舊兼從輕原則，此案應(yīng)當適用新法同時適用貪賄新解釋，其中又包括三個不同的理由。（1）以法定刑為比較對象，但比較時只考慮主刑，不考慮附加刑，此案適用新法與舊法的主刑一致；由于貪賄新解釋明顯輕于舊解釋，而新解釋只適用于新法期間，因此適用新法與貪賄新解釋。（2）應(yīng)當以宣告刑為比較對象，且只比較主刑，不考慮附加刑，此案適用新法處刑輕。同時認為舊法不能適用新解釋，因此適用新法與貪賄新解釋。（3）以宣告刑為比較對象，主刑、附加刑都包括在比較范圍內(nèi)，舊法不能適用新解釋，此案適用新法與貪賄新解釋。

由上可見，張某某行賄案分歧的焦點問題在于如何理解從舊兼從輕原則，主要包含三方面的內(nèi)容：（1）“處刑較輕”中的“刑”指法定刑還是宣告刑？（2）比較刑罰輕重時需要考慮附加刑嗎？如果需要，什么情況下需要比較？怎么比較？尤其是出現(xiàn)主刑變輕而附加刑變重時怎么判斷？（3）舊法是否可以適用新解釋？下面將主要討論這些問題。

二、“處刑較輕”的理解

對新舊法進行比較之前，需要先行明確“刑”的含義。在刑法溯及力語境里，存在著法定刑和宣告刑的不同理解，也存在著主刑和附加刑的范圍爭議。

（一）“處刑較輕”應(yīng)當以法定刑為比較對象

在比較舊、新法的刑罰輕重時，是以法定刑還是宣告刑為比較對象呢？1997年最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》就此問題有明確的規(guī)定：《刑法》第12條規(guī)定的“處刑較輕”，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。司法解釋明確界定比較的對象是法定刑以后，司法實踐中應(yīng)當一律適用。

（二）“處刑較輕”的“刑”既包括主刑也包括附加刑

處刑較輕中的“刑”，是既包括主刑，也包括附加刑在內(nèi)呢？還是單指主刑？主張不包括附加刑的觀點認為附加刑在刑罰體系里面地位明顯低于主刑，只比較主刑就足以確定新舊刑法的輕重，不需要考慮附加刑。本文不贊同這一觀點，理由如下：

1.刑指刑罰，而刑罰由主刑和附加刑構(gòu)成

《刑法》第32條明確規(guī)定“刑罰分為主刑和附加刑”，由此可知，如果不做專門說明，刑罰當然地包括主刑和附加刑在內(nèi)。

2008年前，司法實踐中對“上訴不加刑”中的“刑”是否包括附加刑產(chǎn)生分歧意見，對此最高人民法院《關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認定的罪名后能否加重附加刑的批復》明確規(guī)定：…上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。因此，第一審人民法院沒有判處附加刑的，第二審人民法院判決改變罪名后，不得判處附加刑；第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑…。這一批復雖然并無新意，但澄清了此問題上的模糊認識。上訴不加刑原則與從舊兼從輕原則中“刑”的含義是一致的，“刑”包括附加刑的解釋可資借鑒。

2.附加刑雖然不如主刑嚴厲，但不可或缺

從主刑與附加刑關(guān)系上看，主刑與附加刑相互補充、相得益彰，避免了單一刑種的局限性，共同構(gòu)成了完整的刑罰體系。主刑包括自由刑和生命刑，附加刑主要有財產(chǎn)刑、資格刑等，主刑在刑罰體系中處于主導地位，是應(yīng)對犯罪的主要刑罰方法，而附加刑具有重要的補充作用，要完整地實現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的，二者缺一不可。

因此我們不能片面地認為附加刑在嚴厲程度上輕于主刑，則可有可無，從而忽視附加刑的獨立價值。

（三）“處刑較輕”的比較規(guī)則

1.司法解釋中已經(jīng)明確的四項比較規(guī)則

從《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》中，可以歸納出“處刑較輕”的四項比較規(guī)則：

規(guī)則一：法定刑比較規(guī)則。比較刑罰輕重以法定刑為對象。

規(guī)則二：具體幅度內(nèi)比較規(guī)則。如果刑法規(guī)定的某一罪有多個法定刑幅度的，選用具體犯罪行為應(yīng)當適用的法定刑幅度進行比較。

規(guī)則三：法定最高刑優(yōu)先規(guī)則。如果法定最高刑可以區(qū)分出輕重，那么法定最高刑較輕者為處刑較輕的法律。

規(guī)則四：最高刑相同時比較法定最低刑規(guī)則。法定最高刑相同的，比較法定最低刑，法定最低刑較輕者為處刑較輕的法律。

2.有待進一步明確的補充規(guī)則

理論上講，在新舊法律之間，主刑與附加刑都發(fā)生變化存在兩種情形：一是二者發(fā)生同向變化——即主刑與附加刑同時變重或者同時變輕；二是發(fā)生不同向變化——即主刑變重附加刑變輕，或者主刑變輕而附加刑變重。對于第一種情形即主刑與附加刑發(fā)生同向變化時，較容易確定新舊法的處刑輕重；而在第二種情形即主刑與附加刑發(fā)生不同向變化時，僅依據(jù)上述四項規(guī)則不能完全解決問題，還需結(jié)合下面的規(guī)則以確定取舍：

（1）主刑優(yōu)先規(guī)則。在新舊刑法比較輕重時，應(yīng)該首先以主刑為比較對象，如果通過比較主刑可以區(qū)分出輕重，則不需要比較附加刑，此即本文所稱的主刑優(yōu)先規(guī)則。主要理由有：第一，主刑是我國刑罰體系的主干，是國家對犯罪應(yīng)對的主要措施，主刑的輕重體現(xiàn)了國家對犯罪否定性評價的尺度和等級排列，通過比較主刑的輕重得出新舊法輕重的結(jié)論，是科學的、有說服力的；第二，主刑包括自由刑和生命刑，附加刑主要是財產(chǎn)刑和資格刑，就二者所針對的犯罪人的權(quán)利而言，顯然主刑剝奪的是犯罪人更為根本更重要的權(quán)利；第三，主刑優(yōu)先可以防止個案、不同地區(qū)適用法律的差異，有利于維護法律的統(tǒng)一實施。

（2）附加刑比較規(guī)則。新舊法主刑相同的時候，沒有規(guī)定附加刑的法律處刑較輕。張某某行賄案即屬于此情形，新法與舊法的主刑的法定刑一致，但是新法增加了罰金刑這一附加刑，因此可以得出舊法輕的結(jié)論。若新舊法的主刑完全相同且都規(guī)定了附加刑，對附加刑的比較仍然適用法定最高刑優(yōu)先規(guī)則和最高刑相同時比較法定最低刑規(guī)則；此外，如同時判處多個附加刑的，判處附加刑種類少的輕于判處附加刑種類多的。

（四）“處刑較輕”的判斷無需考慮個案被告人的意愿

有觀點認為：一般情況下，對于貪污罪、受賄罪，二審應(yīng)該適用修正后的刑法，因為修正后的刑法主刑顯然更輕，主刑按照修正后的刑法減輕，但罰金也得按照修正后的刑法判處罰金。也就是說不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。當然，有的犯罪分子會不會寧愿多坐幾年牢，也不愿多繳納10萬元罰金。如果有這樣的人，那也是特例。對于這樣的人，似乎可以適用修正以前的刑法，維持主刑不變，不判附加刑[1]。這一觀點顯然有考慮被告人意愿的傾向。

從法律的普遍性效力、可預(yù)測性上講，應(yīng)當不考慮個案被告人的意愿，而是在全國范圍內(nèi)實行統(tǒng)一的標準；當然從司法個別化和特殊預(yù)防的角度講，似乎又有必要考慮被告人的不同意愿。兩種意見都有一定道理的情況下，如何做出價值判斷？作者認為，司法個別化和特殊預(yù)防的考慮是有道理的，應(yīng)當予以一定的體現(xiàn)，但是不應(yīng)在確定新舊法輕重這個環(huán)節(jié)上予以考慮，因為新舊法的適用需要有一個統(tǒng)一的標準，至于被告人自己的意愿體現(xiàn)，可以在法定幅度內(nèi)法官判處具體刑罰時進行適當?shù)膬A斜和平衡。

三、舊法在一定程度上可以適用貪賄新解釋

對于適用舊法時能不能同時適用貪賄新解釋，在張某某行賄案的討論中出現(xiàn)了不同意見。反對意見認為，新解釋是針對刑法修正案九修改的貪污賄賂類犯罪部分作出的解釋，只適用于新法期間，張某某行賄案不能根據(jù)《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定適用新解釋，因為第三條包含著這樣的潛在前提：法律未修改情況下，存在新舊兩個司法解釋時，適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋；一旦法律已經(jīng)修改，失去同一部法律這個前提，將不能根據(jù)第3條規(guī)定適用新解釋。

我們認為上述觀點值得商榷。《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》施行時，刑法只出臺了兩個修正案，司法解釋第3條的規(guī)定，是否考慮到了刑法修改前后的新舊司法解釋比較，不得而知。但從第3條規(guī)定的字面意義分析，結(jié)合該解釋的第1條規(guī)定，可以初步判斷《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》的原意應(yīng)該是指在刑法未修改情況下新舊司法解釋的比較適用。但是，承認這一原意的存在，并不能得出行賄案件適用法律時只能在舊法、舊解釋或者新法、新解釋間做出選擇，我們?nèi)匀豢梢赃x擇舊法、新解釋。

（一）貪賄新解釋不是單純的專門針對《修正案九》的司法解釋

比較一下《修正案九》修改的貪賄內(nèi)容與貪賄新解釋的范圍，可以發(fā)現(xiàn)：《修正案九》共52個條文，涉及到貪賄類犯罪（廣義）的共有7條，涉及到對非國家工作人員行賄罪、貪污罪、行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪共7個罪名。

而貪賄新解釋涉及到10個罪名，分別是：貪污、受賄、挪用公款、行賄、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪、非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、對非國家工作人員行賄罪。其中《修正案九》未修改但解釋里涉及到的有四個，即：388條之一利用影響力受賄罪、163條非國家工作人員受賄罪、271條職務(wù)侵占罪、272條挪用資金罪。此外對比《修正案九》和貪賄新解釋還發(fā)現(xiàn)，介紹賄賂罪被《修正案九》修改了法定刑，但貪賄新解釋并未涉及這一罪名。

由此可見，貪賄新解釋并不是僅針對《修正案九》修改的貪污賄賂類犯罪部分作出的解釋，而是針對整部刑法中的部分貪賄類犯罪作的解釋。它既對《修正案九》修改的貪賄犯罪部分內(nèi)容進行了解釋，也對未經(jīng)《修正案九》修改的部分貪賄犯罪進行了解釋。因此貪賄新解釋實質(zhì)上是一個復合解釋，它不是一個單純的對新修改部分法律的解釋，前述認為新解釋是針對《修正案九》修改的貪污賄賂類犯罪部分作出的解釋的觀點存在錯誤。

綜上所述，貪賄新解釋對于《修正案九》未修改部分的犯罪的解釋，當然可以直接適用于舊法，對于貪賄新解釋中的這一部分內(nèi)容，仍然相當于刑法未修改情況下的新司法解釋，符合《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定。

（二）貪賄新解釋可以適用于舊法

貪賄新解釋中對于《修正案九》作出修改的貪賄類犯罪的解釋，并非只能適用于新法，其部分內(nèi)容可以適用于舊法。

1.對《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條的理解不能形式化

司法解釋是法律條文含義的具體化，是依據(jù)法律規(guī)定對法律的適用問題所作的解釋，司法解釋只不過是把法律規(guī)定的那些不明確或者理解上有不同意見的問題，更加明確、更加具體化。從理論上講，司法解釋的時間效力與其所解釋的法律相同，即它所解釋的法律什么時候有效，司法解釋就應(yīng)當什么時候有效?！蛾P(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，司法解釋的“效力適用于法律的施行期間”。司法解釋公布施行后，所有正在審理或者尚未審理的案件，都必須按照解釋去理解、適用法律[2]。

結(jié)合貪賄新解釋來分析，其中對《修正案九》未修改的犯罪的解釋，當然可以適用于舊法；而對《修正案九》修改了的犯罪的解釋，效力應(yīng)當適用于《修正案九》生效之后的刑法即新法，但在特定情況下也可適用于舊法。

就本文討論的張某某行賄案而言，行賄罪屬于被《修正案九》修改了的罪名，但仔細分析貪賄新解釋第7條的規(guī)定，卻與《修正案九》修改內(nèi)容無關(guān)，可以適用于舊法?！缎拚妇拧穼π匈V罪的修改有五處，其中三處是在三個量刑幅度內(nèi)增加了罰金刑；一處是增加了與“情節(jié)特別嚴重”并列的“使國家利益遭受特別重大損失”情節(jié)，最后一處是對于行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的處罰進行了完善。因此，貪賄新解釋第7條、第8條對于行賄罪第一個法定刑幅度的數(shù)額標準、數(shù)額加情節(jié)標準、第二個法定刑幅度的“情節(jié)嚴重”、“使國家利益遭受重大損失”標準的解釋，并不是針對《修正案九》內(nèi)容的解釋，而是對舊法內(nèi)容的解釋，所以適用舊法的同時當然可以適用新解釋的這部分內(nèi)容。

2.有必要對《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條進行適度的擴張解釋

《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！睋?jù)此，對于同一個具體應(yīng)用法律問題先后有兩個司法解釋的，應(yīng)當根據(jù)《刑法》第12條第1款規(guī)定的從舊兼從輕原則，選擇適用對被告人最有利的司法解釋。

本文認可第3條的潛在前提：在法律未修改的前提下，存在新舊兩個司法解釋時，適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。但如果因此而得出結(jié)論：一旦法律已經(jīng)修改，失去同一部法律這個前提，第3條將不再適用。那么是對第3條規(guī)定的錯誤理解，不恰當?shù)乜s小了適用范圍。

在理解《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定時，不應(yīng)局限于前文所述的潛在前提，而應(yīng)將第3條規(guī)定進行適當?shù)臄U張解釋，使得第3條規(guī)定能夠面對新的法律適用問題提出適當?shù)慕鉀Q方案。具體理由如下：

第一，潛在前提之所以潛在，是因為在第3條規(guī)定中沒有明確，而正是因為沒有明確，便為解釋該條預(yù)留了空間。即使超出了潛在前提，也并不與第3條規(guī)定的字面意義相矛盾。

第二，在刑法沒有修改的情況下，存在新舊司法解釋的，根據(jù)從舊兼從輕原則選擇適用的司法解釋，這一點系第3條的當然解釋，當無異議。

第三，在刑法修改的情況下，并不必然導致新解釋不能適用于舊法。首先，需要對新法的修改進行程度判斷——如果是結(jié)構(gòu)性的修改，如《修正案九》對貪污罪修改，舊法不可能適用新解釋。其次，如果是局部性的修改，則需要將新法修改內(nèi)容與新司法解釋內(nèi)容進行對比判斷。如果新解釋針對的是新法修改之外的內(nèi)容，適用舊法時可以適用新解釋，因為此時新解釋針對的仍然是舊法的內(nèi)容，不違背《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條確定的司法解釋時間效力規(guī)定。

注釋：

[1]參見悄悄法律人李勇根據(jù)聽課筆記整理：《獨家重磅：最高法苗有水解析〈貪賄解釋〉二十個疑點（下）》，來源于微信公眾號“悄悄法律人”2016年5月18日。

[2]羅筱玲：《譚慧淵、蔣菊香侵犯著作權(quán)案——對于司法解釋是否需要適用從舊兼從輕原則》，載《刑事審判參考》2006年第6集（總第53集）。