馳名商標淡化性近似認定探究

李赟

摘 要：混淆性近似的認定標準已經(jīng)相對成熟，然而在實踐中法院多直接將混淆性近似的評定標準運用于淡化性近似認定當中，并且一般只有當法院認為系爭商標近似程度達到了“相同或幾乎相同或者實質(zhì)近似”這樣的高近似程度時，淡化才能成立。運用以上傳統(tǒng)的淡化性近似認定標準在實踐當中產(chǎn)生了諸多問題，因此應當加以摒棄，并從完善法律法規(guī)以及評定方法兩個方面來對馳名商標淡化性近似認定體系加以完善。

關鍵詞：淡化性近似；混淆性近似；認定方法

中圖分類號：D923.43 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）07-0061-02

一、馳名商標的淡化與混淆

馳名商標的淡化指的是沒有經(jīng)過權(quán)利人的許可，將與馳名商標相同或者近似的文字、圖形及其組合用于其他范圍的商品或者服務，由此引起該馳名商標的識別性與顯著性受到一定程度的損害。而商標混淆指的是消費者誤將被訴商標當作權(quán)利人的商標。而一般要認定商標是否存在侵權(quán)行為，主要關注點在于系爭商標是否有“混淆可能性”或者是“淡化可能性”。然而對于“混淆可能性”中的 “混淆性近似”和“淡化可能性”中的“淡化性近似”是否存在一定的標準來區(qū)分和認定？

二、我國馳名商標“淡化性近似”認定的現(xiàn)狀與不足

在我國商標法律理論當中，現(xiàn)在仍然沒有關于是否引入“淡化制度”的定論，但是，從李友根教授收集到的100多份我國各級法院的馳名商標糾紛案判決書來看，其中有38份判決書中使用了“淡化”，并且這些判決書均使用了“淡化”的有關理論進行判決。由此，我們發(fā)現(xiàn)，在我國商標法律實踐當中是引入了“淡化理論”進行裁判。并且，由于已有相對成熟的混淆理論，因此，法院在有關淡化案件中一般會根據(jù)傳統(tǒng)的“混淆性近似”方法來評估系爭商標之間是否存在“淡化性近似”。

三、境外馳名商標“淡化性近似”認定

美國國會于2006年通過了《商標淡化修正案》（TDRA）來取代1995年頒布的《聯(lián)邦商標淡化法》（FTDA）。相較于FTDA，TDRA重新界定了很多判定標準，比如將淡化判定標準由“實際淡化”降低成為“淡化可能性”。過去，美國法院一般認為，“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這一標準存在于商標之間才會構(gòu)成淡化可能性。然而隨著時間推移，美國司法理論與實踐當中出現(xiàn)兩種不同看法：第一種傾向，法院認為應該繼續(xù)適用傳統(tǒng)淡化性近似標準，即系爭商標之間必須具有“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”才能構(gòu)成淡化可能性；另一種傾向是即使低于“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的近似程度依然可能會構(gòu)成淡化可能性。

而第一次摒棄傳統(tǒng)的“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”相關的淡化性近似標準是在星巴克案件中。我們都知道，星巴克因為咖啡產(chǎn)品而享譽全球。在星巴克案當中，涉案的另外一家公司是一個銷售咖啡產(chǎn)品的小公司，名為黑熊公司。這個公司的商標是CHARBUCKS BLEND。在這個案件的訴訟過程中，美國的法院提出在判定是否存在淡化可能性的過程中，要求商標之間存在高標準的近似要求是不恰當?shù)?。美國巡回法院認為首先在FTDA 當中，不存在“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣性近似標準作為相關法律依據(jù)；另外，商標的弱化指的是某個商標跟馳名商標之間存在一定的聯(lián)系，這種聯(lián)系使大眾產(chǎn)生一定的聯(lián)想從而對馳名商標的顯著性造成一定的損害。因此，在判定是否會對馳名商標構(gòu)成損害時，我們應該考慮對這聯(lián)系有影響的所有因素，比如商標的近似程度、顯著性、排他性、使用程度、消費者知曉程度和涉嫌侵權(quán)人的主觀心態(tài)等因素。對于美國法院來說，法律文本并沒有對淡化性近似有商標近似或者實質(zhì)相同這方面的規(guī)定。那么，應該認為以往所遵從的“實質(zhì)近似”這一標準應該被取代。另外，TDRA當中明確法院應對商標的近似程度進行專業(yè)的衡量。因此并不是相關商標需要達到相同或者幾乎相同的實質(zhì)近似才會構(gòu)成淡化性近似。所以，美國的巡回法院最終放棄了原來的表混，只是將近似作為其中的一個因素來衡量是否構(gòu)成淡化性近似。

四、馳名商標淡化性認定標準探究

（一）“混淆性近似”與“淡化性近似”存在的差異

我國法律實踐在認定淡化可能性的時候，所采用的標準與認定“混淆可能性”相同，然而卻忽略了這兩種方法與標準當中的內(nèi)在差異。

我們可以看到，混淆可能性指的是相關公眾是否會對系爭商標產(chǎn)品和產(chǎn)品的來源產(chǎn)生一定的混淆，而商標淡化可能性指的是由于系爭商標具有一定的近似性從而導致公眾會產(chǎn)生一定的聯(lián)想，從而對馳名商標的顯著性造成一定的損害?；煜赡苄耘c淡化可能性的主要區(qū)別在于商標及其來源。混淆是兩個商標被認為是一個來源，而淡化是一個商標被認為成兩個來源。因此，用于認定混淆性近似的判斷方法不能同樣用于認定判斷淡化性近似。我們在判斷是否構(gòu)成混淆性近似的時候，其中判斷的重點在于商標是否具有近似性，而在判定是否構(gòu)成淡化性近似的時候，商標是否具有近似性并不是直接的判定標準。在判定是否具有淡化可能性的時候，直接評估相關產(chǎn)品之間的類似性并不是必要步驟。另外，商標具有一定的相似性也不會必然造成淡化可能性。在判定淡化可能性的時候，我們需要結(jié)合多種因素進行分析，比如商標近似性、顯著性、排他性使用程度、消費者知曉程度、涉嫌侵權(quán)人的主觀心態(tài)等要素。商標的近似只是其中的一個因素。因此，混淆性近似的認定標準對于淡化可能性的認定只是具有有限的參考價值。

（二）摒棄傳統(tǒng)“淡化性近似”標準

筆者認為可以從以下兩個角度分析是否需要摒棄“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的傳統(tǒng)淡化性近似標準：一方面，“相同商標”并不一定會具有淡化可能性。比如，某一公司可能在登山靴上使用福特商標，但是廣告宣傳的是該登山靴的設計師是著名的登山者約翰·福特，那么福特汽車商標并不會因此而產(chǎn)生淡化可能性。在評估對馳名商標的淡化是否成立時，我們還需要考慮商標法立法目的。在系爭商標相同的情況下，只要沒有損害馳名商標的顯著性，法律就不應該有過多的干涉。另一方面，傳統(tǒng)淡化性近似標準——“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的判定準則并不能夠推用到所有淡化案件當中。事實上，在某些情形下，即使系爭商標之間的近似程度遠低于“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”傳統(tǒng)認定標準，但是相關公眾也可能會立即聯(lián)想到馳名商標，從而對損害馳名商標的顯著性，構(gòu)成淡化。

五、我國“淡化性近似”認定標準的構(gòu)建

（一）完善我國《商標法》第 13 條及相關司法解釋

我國《商標法》第13條規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名向標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！痹谟嘘P商標糾紛當中，法院一般依據(jù)《商標法》第13條來判定系爭商標是否具有淡化可能性。在我國2009年最高人民法院頒布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》當中第9條規(guī)定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第13條第2款規(guī)定的誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。”根據(jù)《商標法》中“誤導公眾”及《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中的“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系”我們可以看到，立法者并沒有單獨設立判定淡化性近似的認定標準。因此，筆者認為應該對《商標法》第 13 條及相關司法解釋進行修改完善。比如說，將在“誤導公眾”后新增“或者引起公眾相關聯(lián)想 ”以完善我國《商標法》對淡化性近似認定標準的規(guī)定，使法官在淡化性案件中不致于適用混淆可能性的判定標準。

（二）完善“淡化性近似”標準

在傳統(tǒng)的司法實踐當中，法院在認定淡化性近似的時候一般需要系爭商標達到“相同或幾乎相同或?qū)嵸|(zhì)近似”這樣的程度，方才適用淡化理論。如前段所述，即使系爭商標相同，也不一定會對馳名商標顯著性、識別性以及商譽造成損害。并且，即使系爭商標的近似程度遠低于相關馳名商標，但仍然能引起相關公眾對該馳名商標的聯(lián)想，從而對馳名商標顯著性、識別性以及商譽造成損害。因此在馳名商標淡化案件中，司法實踐應采用多種因素檢測，綜合各種近似聯(lián)想可能來認定“淡化可能性”。比如，系爭商標的近似程度、顯著性、排他性、使用程度、消費者知曉程度和涉嫌侵權(quán)人的主觀心態(tài)等因素進行綜合評估淡化性近似，以確定是否具有淡化可能性。

參考文獻：

[1] 任燕.論馳名商標淡化與反淡化措施——再談我國馳名商標保護的立法完善[J].河北法學，2011，（11）：51-57.

[2] 賈潔.淺議商標淡化理論在我國的適用[J].寧夏黨校學報，2014，（3）：94-96.

[3] 張體銳.商標淡化性近似認定[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014，（5）：32-38.

[4] 王玉琢.我國馳名商標反淡化保護研究[J].世紀橋，2014，（6）：85-88.

[5] 李閣霞.論商譽與馳名商標保護——兼評我國《商標法》對馳名商標的規(guī)定[J].煙臺大學學報：哲學社會科學版，2014，（5）：36-45.

[6] 張龍鋼.馳名商標的反淡化問題研究[J].才智，2014，（22）：233-234.

[7] 劉建臣.Rosetta Stone Ltd.v.Google，Inc.[J].知識產(chǎn)權(quán)法研究，2014，（1）：97-123.

[8] 秦潔.商標淡化理論新解：以關系為思考單元[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013，（7）：19-28.

[9] 王思敏.商標淡化的法律移植問題探析——從我國《商標法》第三次修訂切入[J].法律適用，2013，（8）：41-44.

[10] 曹靜.商標淡化理論若干問題的思考[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013，（8）：55-58.

[11] 陳廷俊.淺析商標淡化理論[J].法制與經(jīng)濟，2013，（6）：70-71.

[12] Starbucks Corp.v.Wolfe's Borough Coffee，Inc.，588 F.，2009，（3）：97-107.

[責任編輯 陳麗敏]