關(guān)注行政行為“不法”還是原告之“損害”

李曉定

摘 要：行政訴訟標的與行政訴訟目的具有一定的對應(yīng)關(guān)系。我國行政訴訟目的偏重于“形成行政法治”，行政法學界沿襲這一訴訟目的將行政訴訟標的設(shè)定為“具體行政行為的合法性”。應(yīng)當說，形成行政法治的國家目標從長遠而言有利于相對人的權(quán)益保護，但就個案而論，從原告以私人財力啟動訴訟程序的目的出發(fā)，這種假借私人主觀訴訟激勵實現(xiàn)行政法治的客觀國家目標偏離了主觀訴訟原理，這也是中國行政訴訟制度被虛置的重要原因之一。因此，行政訴訟目的應(yīng)當回歸到權(quán)利救濟的原理性狀態(tài)，訴訟標的也應(yīng)結(jié)合原因事實以訴訟請求為基礎(chǔ)加以特定，而不能以僅具中間性價值的“具體行政行為的合法性”為審理、判決的中心。

關(guān) 鍵 詞：行政訴訟目的；行政訴訟標的；形成行政法治；權(quán)利救濟

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）08-0086-06

2015年5月修改后實施的《行政訴訟法》第一條對行政訴訟的目的做了修正：為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。與原《行政訴訟法》的訴訟目的相比較，修改后的《行政訴訟法》確定了以原告損害救濟為宗旨，確定了主觀訴訟原理。

1989年頒布的《行政訴訟法》第一條規(guī)定：為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。行政法學界都是以1989年《行政訴訟法》規(guī)定為依據(jù)論證、反省中國的行政訴訟目的的。行政法學界一致共識“為保證人民法院正確、及時審理行政案件”是制定行政訴訟法的目的，“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”既是制定本行政訴訟法的目的，也是行政訴訟的目的。但是由于《行政訴訟法》未對作為行政訴訟目的的“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”與“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”二者之間進行優(yōu)先性排序，造成認識不一，二十幾年的事實表明，我國的行政訴訟非以特定受損害公民、法人和其他組織的權(quán)利救濟為關(guān)切之最，而重在形成行政法治秩序。行政訴訟注重形成行政法治秩序的國家目標產(chǎn)生了嚴重后果，那就是公民、法人和其他組織對行政訴訟的日漸疏離、冷漠。

行政訴訟的標的設(shè)定是行政訴訟目的精神的延展。正因為我國行政訴訟的目的偏重于形成行政法治，故學界也將行政訴訟審理的中心、核心任務(wù)確定為審查“具體行政行為是否合法”，并進一步明確行政訴訟標的為“具體行政行為的合法性”。訴訟標的本也就是個學理性概念，實證法并無明文規(guī)定。但隨著法院審判人員接受法科專業(yè)訓練的比例逐漸提高，行政法學界關(guān)于行政訴訟標的這一理論定位對司法事務(wù)卻產(chǎn)生了切切實實的影響。其積極影響是審判人員有了精密司法的專業(yè)意識，而消極影響則是對訴訟標的不適當?shù)恼J識導致實務(wù)操作混亂。一般說來，訴訟標的的主要功能有二：一是限定審理范圍，提示審理的中心任務(wù)。二是確定既判力范圍，訴訟標的受既判力規(guī)則覆蓋。但以“一并提起行政賠償之訴”為例，將訴訟標的限定為具體行政行為的合法性審查弊端有三：一是訴訟標的具有提示、限定審判范圍的功能，將審理范圍限定在具體行政行為合法性的審查上不符合將“紛爭事實”一并解決的一般心理。二是依據(jù)行政法學界現(xiàn)在訴訟標的理論，原告的選擇、特定的訴訟標的在審理中應(yīng)當被限定縮小為“行政行為合法性判斷”，但事實上法院對原告的損害賠償訴訟請求進行審理判決也是一個重要的中心任務(wù)。如果對損害賠償部分的審理屬于“訴的合并”的話，那么這種合并屬于訴的客體合并，訴的客體合并后形成的是多個訴訟標的，而不是合二為一了，是合多個訴訟標的為一個訴訟標的。訴的合并只是審理程序的合并，爭議的法律關(guān)系因具備關(guān)聯(lián)性而合并審理，爭議的法律關(guān)系本身是不發(fā)生合并的。所以，在訴的合并情形下，將行政訴訟的訴訟標的仍然確定為單一的“具體行政行為的合法性”審查，尤為不妥。三是訴訟標的具有既判力。將行政訴訟標的限定為“具體行政行為的合法性”，將使損害賠償部分的裁斷喪失既判力，原告有權(quán)利就損害賠償部分分離出來，重新起訴。對于原告這一后續(xù)的損害賠償之訴，法院并不能以既判力的訴訟規(guī)則加以迅速解決，而必須重新審理原行政行為是否合法、就原告實體上是否能獲得賠償再次判斷，此違反了禁止二重起訴原則，謂為再起訟端，有悖于節(jié)減司法資源之精神。筆者認為我國將行政訴訟標的確定為具體行政行為的合法性，主要原因有兩個：第一，為了強調(diào)行政訴訟區(qū)別于民事訴訟的訴訟個性。第二，與形成行政法治的國家目標相對應(yīng)。

一、“判決如下”與行政訴訟標的

關(guān)系之檢討

由于“訴訟標的決定著判決的約束力”，[1]因此準確厘定訴訟標的尤為重要。持行政訴訟訴訟標的為“具體行政行為的合法性或違法性”的學者認為：“民事判決是人民法院對民事權(quán)利義務(wù)和法律事實的確認，而行政判決則是人民法院對行政活動合法與否的判斷，在許多情況下并不直接決定相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)……不是處理最原始的爭議。”[2]顯然，這僅僅是對現(xiàn)實的描述，不是對應(yīng)然狀態(tài)的結(jié)論。試問：民事判決需要解決當事人原始的、實體的權(quán)利義務(wù)爭議，行政訴訟為何不需要。行政訴訟的訴訟個性足以否定訴訟邏輯嗎？原告僅是期待法院對行政行為的合法或違法作出判斷嗎？原告聲明的真正的利益請求呢？這遵循了訴審一致的原理嗎？

判決主文是法院對當事人請求事項的回應(yīng)，判決主文包括“判決如下”，即事實和理由。在法院行政判決書中本院“判決如下”的條款中，首先往往是撤銷原行政行為，確認行政行為違法，駁回原告訴訟請求等。從表面看這一表達不言而喻的意味著原行政行為合法或違法，所以學者申言行政訴訟的訴訟標的就是行政行為的合法或違法。其推理邏輯為：“判決如下”的內(nèi)容一般而言就是訴訟標的，“判決如下”既然判斷了行政行為的合法性問題，所以訴訟標的就是行政行為的合法與否。但這一推論在細節(jié)范疇上值得商榷。第一，“判決如下”是訴訟標的，應(yīng)該是指整個“判決如下”，而不能用“判決如下”的一部代替偷換“判決如下”全部這個概念。第二，不能把“判決如下”中的部分判斷看作是訴訟標的，而把另幾項判決確定為對原告訴訟請求的回應(yīng)，否定其為訴訟標的。既然識別訴訟標的是“基于實體法產(chǎn)生的訴訟上請求，根據(jù)‘請求旨意與‘請求原因加以特定”，[3]就應(yīng)當將“判決如下”回應(yīng)訴訟請求的判決全部列入訴訟標的概念中。第三，如果“判決如下”部分只選擇性的判斷了原行政行為是否合法，未對原告其他訴訟請求作出判決，那只能說明“判決如下”的制作不規(guī)范，并不能脫離訴訟原理以此不規(guī)范的選擇性判斷來論證行政訴訟標的所應(yīng)當判斷的事項。

有學者認為將行政訴訟的訴訟標的確定為“具體行政行為的合法或違法性審查”是領(lǐng)悟了行政訴訟全部真諦的整體性思維。但行政訴訟為何需要選取違反訴判一致、沒有一一對應(yīng)的訴訟標的呢？這一空疏的斷言與現(xiàn)代實證的精密司法要旨不符。因此，有學者頗有見地的指出，“系爭行政行為的違法性只是行政訴訟的程序標的，而非訴訟標的”。[4]程序標的可由國家設(shè)定，是達致滿足原告訴訟請求的環(huán)節(jié)，訴訟標的由私人決定，體現(xiàn)了權(quán)利的處分性原則?？傊?，行政訴訟標的是“判決如下”形成的基礎(chǔ)，而不是相反?！芭袥Q如下”是對行政訴訟標的審理后的應(yīng)答，“判決如下”的全部內(nèi)容也都是行政訴訟標的的要素，不能有選擇的拆解以致斷章取義。

二、行政訴訟標的與追求主觀訴訟的

客觀法效果之反思

“主觀訴訟是為了保護國民權(quán)利利益的訴訟，而客觀訴訟是為了對行政進行合法性統(tǒng)制的功能。但是主觀訴訟也具有對行政的合法性統(tǒng)制的功能，相反，客觀訴訟也具有權(quán)利保護的功能”。[5]主觀訴訟與客觀訴訟不能過度區(qū)分，但也不能忽略其間的差異。我國行政訴訟目前尚未承認客觀訴訟（如不承認私主體或社會主體的公益訴訟發(fā)動權(quán)），但在處理主觀訴訟問題上的不足在于過度追求主觀訴訟客觀上產(chǎn)生的統(tǒng)制行政合法性的法律效果。

訴訟標的是指“在本案判決如下中，應(yīng)當被作出判斷之事項的最小基本單位”。[6]法院作為正義的生產(chǎn)機構(gòu)，其主要產(chǎn)品是判決書，判決書的主要內(nèi)容是“判決如下”，“判決如下”是對訴訟標的的回應(yīng)，訴訟標的又由當事人具體的訴請聲明構(gòu)成，判斷之最小基本單位意味著訴訟標的具體化、精細化要求，訴訟標的不能模糊、抽象。以經(jīng)濟理性人之假設(shè)，左右當事人提起訴訟的主觀動因是自利沖動，如果把訴訟視為一個經(jīng)濟行為，這就是其所內(nèi)含的經(jīng)濟邏輯。當事人傾力謀求的是國家司法權(quán)力對自己訴求的判決、支持。至于該訴訟對社會發(fā)展客觀上所起的作用，作為自利的當事人一般在所不問。與當事人經(jīng)濟邏輯相對應(yīng)的訴訟邏輯則是法院判決必須對其訴訟請求作出回應(yīng)。“行政判決是對原告訴訟請求的回應(yīng)，判與訴是相對應(yīng)的，對于原告的訴，人民法院有義務(wù)作出答復”。[7]至于超出訴訟請求之外的其他事項，原則上法院也不應(yīng)當訴外裁判。

因此，以訴訟動因及訴訟標的識別的一般法理檢視，將“具體行政行為的合法性判斷”確定為行政訴訟標的為最強之干擾項，因為其充滿了訣別行政專制的激情想象。但在中國，行政訴訟標的此一定位卻幾乎使該類訴訟遭受滅頂之災(zāi)，因為中國非有德國等為權(quán)利而斗爭的優(yōu)良傳統(tǒng)，尚無訟，守弱的中國民眾面對不以權(quán)利救濟為主要目的的行政訴訟充滿了失望。在行政訴訟中，在中國語境息訟文化潛移默化下，原告以不對稱力量將被告訴諸公堂（民告官），往往非有壯士斷腕之勇氣不可為，“訟之一道，身家所系，非抱不白之冤，不是戴天之仇，切忌輕舉，以貽后患”。[8]況且“一涉訟，無論成敗未定，即使操必勝之術(shù)，亦不過中飽衙吏，得不償失”。[9]因此，除確認判決外，舉訟之公民、法人和其他組織深切關(guān)注的是實體法上合法權(quán)益的修復、獲得及擺脫非法行政之侵擾，而非僅僅行政行為合法與非法的判斷。該行政行為合法與否只是論證自己通過法院向?qū)Ψ剿埱笾鲝埵欠褡C立的理由。因之，行政訴訟的訴訟標的必然包括且主要應(yīng)是原告向被告權(quán)利之主張，或者說是提請司法公權(quán)力予以決斷的具體的訴訟請求，而不僅僅是具體行政行為合法或違法的判斷。因為僅僅判斷行政行為違法或合法對原告而言只具有時態(tài)上的階段性意義，不符合其最終目的。另有觀點認為，判斷行政行為合法與否是行政訴訟得以繼續(xù)推進而必須要首先解決的前提性問題，非因法院此等判斷，原行政行為的公定力無以切斷，違法行政行為的存續(xù)力沒有為司法權(quán)所否定，原告任何進一步要求均無可能，既然裁判行政行為合法違法與否是行政訴訟的一般特征，將行政訴訟標的抽象概括為“具體行政行為合法性或違法性”則具有簡明清晰的學理意義。但這類觀點恰恰說明行政行為合法與否只具有中間性價值，且其最大的缺陷在于為追求簡明歸類的學理意義而修正了訴訟邏輯。該觀點深受行政訴訟多重目的說的影響，認為維護與監(jiān)督行政機關(guān)依法行政和保護相對人合法權(quán)益都是行政訴訟目的，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政雖然是手段，但具有目的意義與目的價值。應(yīng)當說，這種觀點在這一點上還是有一定道理的，但問題的關(guān)鍵是，我們不應(yīng)該忘記監(jiān)督行政機關(guān)依法行政終究還只是手段，況且由于立法未對兩個目的作權(quán)重區(qū)分，司法實務(wù)中又傾向于以監(jiān)督行政機關(guān)依法行政之局部目的覆蓋權(quán)利救濟目的，導致這類實踐修正與原告以私人資源啟動救濟程序的動機顯然不符。應(yīng)當說，在行政訴訟中，以司法權(quán)制約行政權(quán)只能是國家假借原告訴訟動力形成法治秩序的一個附隨目標，以公法秩序形成為目的的訴訟，只能主要依靠客觀訴訟。“行政適法性之控制、公益之維護、權(quán)限爭議之解決這類非直接提供當事人權(quán)益之保護的訴訟為客觀訴訟”。[10]統(tǒng)制行政合法性的訴訟目標，只能在客觀訴訟中予以認真實現(xiàn)，主觀訴訟的價值取向為原告權(quán)益之保障，不能差強人意的在主觀訴訟中作為訴訟追求的重點。

如果限定行政訴訟是主觀訴訟，且在主觀訴訟中以權(quán)利救濟為主，行政訴訟標的確定只應(yīng)也只能是對原告訴訟請求的回應(yīng)而不能偏離。在多數(shù)情況下，單純以行政行為的合法或違法作為行政訴訟標的不符合原告提起訴訟的經(jīng)濟邏輯，在訴的合并情形下不符合法院的訴審一致原則。只要原告是以判斷原行政行為違法為手段請求法院支持其真實目的的訴訟請求，原行政行為就是審理的對象，原行政行為合法與否只能是支持原告訴訟請求的理由，對原“具體行政行為合法性”的判斷則只構(gòu)成“判決如下”（訴訟標的）的一部分而不是全部，亦即“具體行政行為合法性”可以在具體訴訟個案中成為訴訟標的，但不能成為一般意義訴訟邏輯上的訴訟標的。

三、結(jié)合原因事實以原告訴訟請求為

基礎(chǔ)確定行政訴訟標的

對于訴訟標的的認識，為防止被各種學說、理論所遮蔽，回歸事實真相的原始狀態(tài)、回歸訴訟標的各學說選擇及發(fā)展的根基是理性而審慎的。作為專業(yè)性極強又高度概括的訴訟標的理論基于的本真事實是什么，退回到基點再作出判斷是一種嚴謹?shù)膶W術(shù)態(tài)度。首先發(fā)生了權(quán)利被侵害的自然事實，權(quán)利被侵害隨之產(chǎn)生排除侵害、恢復原狀、賠償損失等諸如此類的請求權(quán)，對這些實體權(quán)利侵害救濟如訴諸私力則為法所一般禁止，法治主義國家倡導訴諸公力救濟。這就產(chǎn)生了私人個體擁有請求國家裁判的公法基本權(quán)，在我國臺灣地區(qū)亦稱“接近法院的權(quán)利”，在我國大陸也叫“請求裁判權(quán)”?！罢埱蟛门袡?quán)本質(zhì)上屬于‘接受權(quán)‘受益權(quán)性質(zhì)的憲法基本權(quán)”。[11]請求裁判權(quán)是權(quán)利的一種基本屬性，是獲得國家審判的一種法律資格。但請求裁判權(quán)作為一項憲法性基本權(quán)利過于抽象，具人權(quán)法氣質(zhì)，故尚需借重訴權(quán)這一具體的制度元素予以落實以走進法院。訴權(quán)在羅馬法時期指按照最高審判官的要求提供法律保護的前提條件，“溫德雪德肯定地認為：對于羅馬人來說，有決定意義的，并不是通過審判權(quán)利的活動以外和以前存在的權(quán)利，而是用訴訟方法即長官所規(guī)定的起訴方法實現(xiàn)意志的可能性”。[12]訴權(quán)的具體內(nèi)容包括爭訟糾紛法律上的可判斷性、判決的現(xiàn)實必要性及正當當事人。再則，當事人雖可借重訴權(quán)這一法律陣地選擇適當?shù)脑V訟系列走進法院審判庭，但還要依據(jù)具體的法律規(guī)定結(jié)合損害事實提出訴訟請求。具體脈絡(luò)為：權(quán)利被侵害的自然事實——實體請求權(quán)——請求裁判權(quán)——訴權(quán)——訴訟請求。所以，法院及當事人訴訟活動的中心主要指向是：⑴原告利益受損的事實是否存在；⑵原告的利益聲明是否有實體法上的依據(jù)；⑶原告的權(quán)利主張是否有訴訟法上的依據(jù)。

因此，訴訟標的應(yīng)當是原告基于權(quán)利受損的自然事實結(jié)合實體法與訴訟法提出的最小單位的權(quán)利主張。權(quán)利損害的自然事實是論證加害行為可歸責性的前提；實體法上的規(guī)定是加害行為可歸責的法律根據(jù)，訴訟法的規(guī)定決定著對原告權(quán)利救濟的方法、范圍與力度（行政訴訟受案范圍否定列舉內(nèi)容很能表明這一點）。另外，在行政訴訟中，原告的起訴目的應(yīng)該予以特別考量。行政訴訟標的，應(yīng)以最大程度接近原告真實目的的訴訟請求加以確定，而不能把那些作為攻擊防御的手段方法作為訴訟標的。在司法實務(wù)中，除無撤銷內(nèi)容（涉及行政不作為案件）、無撤銷之現(xiàn)實意義的確認判決（其實，原告訴訟目的僅僅是請求確認原行政行為違法在實踐案例中是極為罕見的）帶有公法秩序訴訟性質(zhì)外，其他判決類型無不為個人救濟訴訟。在個人救濟訴訟中，原告的訴訟目的一般不會止于行政行為的合法性判斷。如果其訴訟請求止于行政行為的合法性判斷，則以權(quán)利處分原則尊重之；如訴訟請求超出行政行為合法性判斷范圍或者說行政行為合法性判斷僅是其請求的理由，則以接近原告真實目的訴訟請求斟酌確定行政訴訟標的。

總之，我國的行政訴訟標的不宜為呼應(yīng)形成行政法治的行政訴訟目的而格式化為“具體行政行為的合法性”，否則，在一并提起行政賠償、行政附帶民事等案件中就無法以訴訟原理為基礎(chǔ)展開論證及科學設(shè)計。行政訴訟標的應(yīng)在具體案件中，根據(jù)原告起訴的真實目的，以訴訟請求為基礎(chǔ)，結(jié)合原因事實特定化。只有確定了正確的行政訴訟標的，訴的合并、變更以及既判力規(guī)則等才能符合訴訟原理，才能發(fā)揮其功能，行政訴訟制度才能沿著訴訟規(guī)律健康發(fā)展。

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（責任編輯：徐 虹）

The Concentration on “Illegality” of the Administrative Action

or “Damage” of the Accuser

——An Examination on the Item 1 Revised Administrative Procedure

Object of the Administrative Procedure Law

Li Xiaoding

Abstract：The administrative procedure object and the administrative procedure purpose have a certain corresponding relationship.China's administrative procedure purpose is inclined to “formation of rule of administrative law”，and the field of administrative law follows the procedure purpose to set the administrative procedure object into “l(fā)egitimacy of the specific administrative action”.We should say that formation of the national goal of rule of administrative law is conductive to the relative person's protection of rights and interests in the long term.But in the matter of the individual case，the departure of the accuser using private financial ability to start the purpose of procedure procedures，the objective national goal that makes use of the private subjective procedure to motivate and realize rule of administrative law deviates from the subjective procedure theory，which is also one of important reasons for China's administrative procedure system to be set without any use.Therefore，the administrative procedure purpose should be back to the theoretical state of right relief，the procedure object should also combine cause facts based on the procedure request to make it specific，and “l(fā)egitimacy of the specific administrative action” that only has in-between value can not be as the core of trial and sentence.

Key words：the administrative procedure purpose；the administrative procedure object；formation of rule of administrative law；right relief