國家出資企業(yè)國家工作人員的認(rèn)定

沙濤

內(nèi)容摘要：在深化國有企業(yè)改革的背景下，國有企業(yè)股份制改革逐步推進(jìn)，國家出資企業(yè)概念應(yīng)運而生。司法實務(wù)在辦理國家出資企業(yè)中的貪污、受賄等職務(wù)犯罪案件時的一大難題是國家工作人員身份的認(rèn)定。國家工作人員認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是“依法從事公務(wù)”，“從事公務(wù)”要求身份的代表性和工作內(nèi)容的公務(wù)性。國有獨資企業(yè)、公司中國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“從事公務(wù)”，國有資本控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“受特定主體委派從事公務(wù)”。

關(guān)鍵詞：國家出資企業(yè) 國家工作人員 從事公務(wù) 司法認(rèn)定

一、問題的提出

為深化經(jīng)濟體制改革、完善社會主義市場經(jīng)濟體制，2003年黨的十六屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，該《決定》明確指出要“進(jìn)一步增強公有制經(jīng)濟的活力，大力發(fā)展國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制經(jīng)濟，實現(xiàn)投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現(xiàn)形式?！痹诖吮尘跋拢珖秶鷥?nèi)掀起了國有企業(yè)股份制改革（以下簡稱“國企改制”）的浪潮。國企改制的一大亮點是企業(yè)所有制形式日益多元，混合所有制逐漸成為主流，資產(chǎn)完全由國家所有的企業(yè)已經(jīng)日漸減少。在此背景下，“國有公司、企業(yè)”的表述已經(jīng)不適應(yīng)國企改制這一社會變化，一個新的概念“國家出資企業(yè)”隨之應(yīng)運而生。2009年5月1日生效實施的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》在法律層面首次提出了“國家出資企業(yè)”概念，即國家出資企業(yè)包括國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司?！皣页鲑Y企業(yè)”概念的外延要大于國有公司、企業(yè)，理論和實務(wù)上一般認(rèn)為《刑法》第93條規(guī)定的國有企業(yè)僅指國有獨資企業(yè)，國有公司僅指國有獨資公司，而國有資本控股公司和國有資本參股公司則不屬于國有公司而是非國有公司。

隨著國企改制的不斷推進(jìn)，司法實務(wù)在辦理國家出資企業(yè)中的貪污、受賄等職務(wù)犯罪案件時遇到了一些新情況、新問題，其中就包括國家工作人員身份的認(rèn)定問題。司法實務(wù)中爭議最大、問題最多的是國有資本控股公司和參股公司中國家工作人員的認(rèn)定，此外在國有獨資公司、企業(yè)中也存在國家工作人員的認(rèn)定難題。國家工作人員身份的準(zhǔn)確認(rèn)定具有刑法上的重要意義，是否具有國家工作人員身份直接關(guān)系到犯罪認(rèn)定（罪與非罪、罪間區(qū)分）與刑罰裁量（加減刑罰事由），例如貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分、受賄罪和非國家工作人員受賄罪的區(qū)分等。目前雖然已經(jīng)制定了若干司法解釋性文件指導(dǎo)國家工作人員的認(rèn)定，但一方面司法解釋仍較為抽象，在適用過程中仍需再解釋；另一方面對司法解釋的理解存在一定分歧。司法實務(wù)對國家出資企業(yè)中國家工作人員認(rèn)定的分歧關(guān)系到刑法能否統(tǒng)一適用，而這關(guān)涉刑事司法的公正，因此仍有進(jìn)一步討論的必要。由此可見，在國企改制背景下研究國家出資企業(yè)中的國家工作人員身份認(rèn)定問題具有重要的現(xiàn)實意義。

二、國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“刑法是刑事政策不可逾越的界限”，即便在嚴(yán)懲腐敗犯罪的刑事政策下，刑法的底線也不能被突破，任何法律解釋都應(yīng)于法有據(jù)，這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義和必然要求。因此認(rèn)定國家工作人員應(yīng)嚴(yán)格遵循《刑法》第93條關(guān)于國家工作人員的規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，國家工作人員認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是“依法從事公務(wù)”。需要注意的是，雖然從第93條的規(guī)定來看，國家工作人員一般是國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位、人民團體的工作人員（包括受委派人員），但國家工作人員的身份并不由其所在工作單位的性質(zhì)決定，在特定單位工作的意義僅在于有依法從事公務(wù)的機會。例如在國家機關(guān)中從事保潔工作的人員就不屬于國家工作人員，因為其工作內(nèi)容并不屬于公務(wù)。因此在認(rèn)定國家工作人員時不能僅看工作單位的性質(zhì)，而應(yīng)著重考查特定人員的工作性質(zhì)是否屬于“依法從事公務(wù)”。還需注意的是，司法實務(wù)通常以行政職務(wù)、崗位職務(wù)等職務(wù)身份為依據(jù)來認(rèn)定國家工作人員，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在大多數(shù)情況下能夠得出正確的認(rèn)定結(jié)論，但在一些情況下則可能導(dǎo)致認(rèn)定錯誤。這是因為作為頭銜的職務(wù)身份與國家工作人員身份并無必然關(guān)聯(lián)，而只具有推定作用，即一般而言在特定單位具有職務(wù)身份的人屬于從事公務(wù)的國家工作人員。因此在具體認(rèn)定國家工作人員時仍應(yīng)堅持“依法從事公務(wù)”這一標(biāo)準(zhǔn)，如此才能透過現(xiàn)象抓住事物的本質(zhì)進(jìn)而準(zhǔn)確進(jìn)行識別與認(rèn)定。

對于何為“從事公務(wù)”，學(xué)界有不同觀點，為統(tǒng)一司法實務(wù)中的法律適用，最高人民法院在2003年印發(fā)了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）?！都o(jì)要》指出：“從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動……不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)?！睋?jù)此“從事公務(wù)”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)有二，一是身份的代表性，即代表國家機關(guān)等履行公共職責(zé)的主體行使職權(quán)。例如法官代表國家行使審判權(quán)，國有公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等代表國家管理國有資產(chǎn)等。二是工作內(nèi)容的公務(wù)性，具體指從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作。

三、國有獨資企業(yè)、公司國家工作人員的認(rèn)定

國有獨資企業(yè)、公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的非公司制企業(yè)或有限責(zé)任公司。國有獨資企業(yè)、公司屬于《刑法》第93條規(guī)定的國有企業(yè)、公司，這些單位中的人員是否屬于國家工作人員主要看其是否從事公務(wù)活動，即是否代表國家在單位中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理等活動，從事具體事務(wù)活動一般不應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)。[1]根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第7條的規(guī)定，國有獨資企業(yè)實行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，因此在國有獨資企業(yè)中以廠長（經(jīng)理）為首的承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營管理職責(zé)的人員都是在代表國家經(jīng)營管理國有資產(chǎn)，都應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。隨著國有企業(yè)改革的進(jìn)一步深化，國有獨資企業(yè)將逐步完成公司制改革而轉(zhuǎn)變?yōu)閲歇氋Y公司或國有資本控股、參股公司，國有獨資企業(yè)這種企業(yè)形式在可預(yù)見的未來將走入歷史。根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，國有獨資公司的內(nèi)部治理由董事、監(jiān)事和高級管理人員共同完成，他們的日常工作在性質(zhì)上屬于代表國家監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的公務(wù)活動，因此他們顯然屬于國家工作人員。

司法實務(wù)中有爭議的問題是，國有獨資企業(yè)、公司中的一般管理人員和黨委成員是否也屬于國家工作人員。根據(jù)上述國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為：第一，一般管理人員應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。因為國有獨資企業(yè)、公司的財產(chǎn)全部屬于國有資產(chǎn)，在其中從事管理工作實質(zhì)上就是在代表國家管理國有資產(chǎn)，而這屬于從事公務(wù)的行為。因此在國有獨資企業(yè)、公司中從事管理工作的人員應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。第二，黨委成員也應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第8條和《公司法》第19條的規(guī)定，在國有獨資企業(yè)、公司中，原則上應(yīng)設(shè)有黨的組織，監(jiān)督黨和國家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》第32條的規(guī)定，國有企業(yè)中黨的基層組織，發(fā)揮政治核心作用，圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營開展工作。保證監(jiān)督黨和國家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行；支持股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理（廠長）依法行使職權(quán)。由上述規(guī)定可知，在國有獨資企業(yè)、公司中黨的組織實質(zhì)上承擔(dān)代表國家監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)，此外“根據(jù)干部管理的組織原則，改制后企業(yè)一般設(shè)有黨委，并由本級或者上級黨委決定人事任免”。[2]因此在黨的組織中承擔(dān)組織領(lǐng)導(dǎo)工作的黨委成員的工作性質(zhì)屬于公務(wù)行為，其應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。

綜上，國有獨資企業(yè)、公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、一般管理人員以及黨委成員的工作性質(zhì)都屬于依法從事公務(wù)，都應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。

四、國有資本控股、參股公司國家工作人員的認(rèn)定

國有資本控股、參股公司并非由國家全部出資，因而該類公司的資產(chǎn)并不完全屬于國有資產(chǎn)，在該類公司中從事管理等工作并不必然屬于管理國有資產(chǎn)的公務(wù)行為，因此在該類公司中從事管理等工作的人員是否屬于國家工作人員需根據(jù)刑法等有關(guān)法律規(guī)定具體分析。根據(jù)《刑法》第93條和2001年最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》，國有資本控股、參股公司不屬于國有公司，在該類公司中只有受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的從事管理工作的人員才屬于國家工作人員，非被委派的從事管理工作的人員只屬于公司內(nèi)部的普通管理人員，不具有國家工作人員身份。據(jù)此國有資本控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“受特定主體委派從事公務(wù)”：第一，委派主體應(yīng)是代表國家履行公共職責(zé)、行使公共職權(quán)的單位或組織。委派行為實質(zhì)上是國家公權(quán)力的一種延伸，受委派人員代表國家在國有資本控股、參股公司中管理國有資產(chǎn)，維護國家和全體人民的利益。其他單位（如民營公司）委派的人員代表的是委派公司的利益，其權(quán)利來源于民事合同而非公權(quán)力的派生和延伸，因而從事管理等工作不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。第二，委派的形式多樣，不限于委派單位直接委任派遣，也可以由被委派單位中的特定組織在委派單位授權(quán)下代表委派單位進(jìn)行委派（間接委派）。根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），委派有兩種形式：一是直接委派，即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派；二是間接委派，即國有資本控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織的委派。第三，受委派人員需代表委派單位從事監(jiān)督、管理等公務(wù)活動。在國有資本控股、參股公司中同時符合上述三個條件的人員才能認(rèn)定為國家工作人員。

在進(jìn)行司法認(rèn)定時，主要存在以下爭議問題：第一，被二次委派的人員能否認(rèn)定為國家工作人員。二次委派是指受委派人員被委派到國有資本控股、參股公司從事管理等工作后，又被被委派公司委派到其出資的控股或參股的公司中從事管理工作的情況。司法實務(wù)在認(rèn)定受二次委派人員的身份時，不能一概肯定或否定相關(guān)人員的國家工作人員身份，而應(yīng)結(jié)合具體情況予以分析。一般而言，由于二次委派的委派單位是非國有公司，不符合委派主體的要求，因而受二次委派人員不能認(rèn)定為國家工作人員。但如果二次委派得到了原委派單位的授權(quán)或者同意，則可視為原委派單位的重新直接委派，此時受二次委派人員則可以認(rèn)定為國家工作人員。需要指出的是，由于分公司隸屬于總公司并不具有獨立的法人資格，因此被委派單位將受委派人員安排到分公司從事管理工作并不屬于二次委派，而只是單純的工作地點變動，并不影響受委派人員的國家工作人員身份。[3]第二，受委派人員在國有資本控股、參股公司中的職務(wù)發(fā)生變動時的身份認(rèn)定問題。司法實務(wù)中存在這樣的情況，即受委派人員起初不具有職務(wù)身份，但在工作一段時間后被公司任命為有職務(wù)身份的情況。在上述情況下由于委派內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生變化，一般而言此時受委派人員基于職務(wù)身份從事管理等工作已經(jīng)不再代表委派單位，因此不屬于從事公務(wù)。但存在例外情況，即如果受委派人員的職務(wù)變化是委派單位或者被委派單位中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或決定的，則該受委派人員仍是代表國家從事管理等工作，因此應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。[4]第三，負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織的認(rèn)定問題。根據(jù)上述《意見》，經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。問題在于這里所謂的委派“組織”究竟所指為何，司法實務(wù)一般認(rèn)為在國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織主要是指上級或者本級國有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委及其他干部管理機構(gòu)。[5]

綜上，國有控股、參股公司中的國家工作人員由兩部分人員組成，一是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接委派到國有控股、參股公司（包括分公司）或二次委派公司中從事管理等工作的人員；二是國有控股、參股公司內(nèi)部的黨委或其他干部管理機構(gòu)批準(zhǔn)或決定的在本公司（包括分公司）中從事管理等工作的人員。

五、具體案例分析

就本案中甲的身份認(rèn)定而言，甲退休后被某國有獨資公司返聘為機電設(shè)備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任、某國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)設(shè)備采購項目（以下簡稱“A項目”）評標(biāo)委員會技術(shù)專家組副組長。上述事實可以說明甲在某國有獨資企業(yè)中從事的并非是具體事務(wù)性工作，而是代表國家從事監(jiān)督、管理等具有職權(quán)性質(zhì)的工作，因此甲屬于國家工作人員。有觀點或許認(rèn)為被返聘人員由于不在編制內(nèi)、不具有行政級別而不屬于國家工作人員，但本文認(rèn)為國家工作人員身份與編制、行政級別等并無必然關(guān)聯(lián)，只要符合“依法從事公務(wù)”這一標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定為國家工作人員，因此返聘這一事實對甲是否國家工作人員并無影響。

就國家工作人員甲的行為定性而言，甲作為A項目評標(biāo)委員會技術(shù)專家組副組長，在招投標(biāo)開始后主動找到參與招投標(biāo)的富某公司負(fù)責(zé)人乙，表示可以幫助其疏通關(guān)系爭取中標(biāo)，并將乙介紹給李某（甲的朋友），讓富某公司同李某的公司（B公司）簽訂投標(biāo)A項目的技術(shù)咨詢合同，B公司實際上是乙與李某為方便簽合同和收受錢款而成立。在招投標(biāo)過程中甲利用自己職務(wù)上的便利，通過向富某公司負(fù)責(zé)人乙泄露其他投標(biāo)公司的信息，壓低其他公司得分，提高富某公司得分等手段，最終幫助富某公司中標(biāo)。事成之后，富某公司向李某的公司轉(zhuǎn)賬206萬元，其中甲分得150萬元。根據(jù)《刑法》第385、386、383條的規(guī)定以及2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，甲的行為無疑構(gòu)成受賄罪。

此外本案還涉及以下四個問題：第一，甲的行為是否構(gòu)成索賄。本案中甲主動找到富某公司負(fù)責(zé)人乙，二者達(dá)成以下約定：甲利用職務(wù)便利幫助富某公司中標(biāo)，富某公司與甲指定的B公司簽訂技術(shù)咨詢合同，待中標(biāo)后富某公司通過向B公司支付技術(shù)咨詢費的形式將206萬元賄賂款轉(zhuǎn)入B公司賬戶。由此可知，本案中甲先作出權(quán)錢交易（受賄）的意思表示，之后與行賄方達(dá)成約定，因此甲的行為屬于索賄。根據(jù)《刑法》第386條的規(guī)定，對甲的索賄行為應(yīng)在受賄罪的法定刑幅度內(nèi)從重處罰。第二，甲與李某是否構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。本案中李某明知甲讓其成立B公司是為了便于收受賄賂，而成立公司幫助甲實施受賄行為，且分得受賄款56萬元。由此可知，李某是為幫助甲實施受賄犯罪而設(shè)立公司，且公司成立后的主要活動也是實施受賄犯罪，因此根據(jù)1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，對利用B公司幫助受賄的行為不以單位犯罪論處，而是按照個人犯罪論處。根據(jù)2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。據(jù)此本案中李某與甲成立受賄罪的共同犯罪，考慮到在共同犯罪中李某起到幫助作用且事后分贓較少，因此應(yīng)認(rèn)定為受賄罪的從犯。第三，對甲的從重處罰事由（索賄）是否適用于李某。根據(jù)共同犯罪理論，在共同犯罪中與個人身份有關(guān)的刑罰加減事由不適用于其他無加減身份的共同犯罪人。例如《刑法》第243條（誣告陷害罪）第2款針對國家機關(guān)工作人員的從重處罰規(guī)定就不適用于不具有相應(yīng)身份的共同犯罪人。[6]但根據(jù)《刑法》第386條的規(guī)定，索賄這一刑罰增加事由并非僅適用于國家工作人員，對于不具有國家工作人員身份的共同犯罪人也同樣適用，因此對李某的幫助索賄行為也應(yīng)從重處罰。第四，甲的受賄數(shù)額如何認(rèn)定。根據(jù)共同犯罪理論，在定罪層面上，共同犯罪的犯罪數(shù)額作為一個整體進(jìn)行計算而不能進(jìn)行拆分。據(jù)此雖然甲的實際犯罪所得為150萬元，但其受賄數(shù)額不應(yīng)以其實際所得贓款為標(biāo)準(zhǔn)來計算，而應(yīng)以共同犯罪所得為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，因此本案中甲與李某的受賄數(shù)額都為206萬元。至于各共同犯罪人實際分得的贓款數(shù)額則可作為量刑情節(jié)予以考量。

注釋：

[1]參見裴顯鼎、劉為波：《國企改制中職務(wù)犯罪相關(guān)法律適用問題》，載《法律適用》2011年第6期。

[2]同[1]。

[3]參見朱曉玉：《“受委派”國家工作人員的認(rèn)定》，人民法院報2013年7月17日。

[4]同[3]。

[5]同[1]。

[6]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第398-399頁。