法學研究民法典之親權制度的構建

羅田田

摘要：長期以來我國實行“大監(jiān)護”制度，親權和監(jiān)護混淆，未能最大化保護兒童利益。編纂《民法典》時應當構建親權制度，完善未成年人監(jiān)護權制度，從立法層面保護未成年人權益。

關鍵詞：親權；監(jiān)護權；完善

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）26-0036-03

我國現(xiàn)行法律對未成年人的保護力度尚弱，留守兒童變問題兒童的數(shù)量激增，未成年人涉及行政處罰、刑事犯罪現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，父母只生不養(yǎng)現(xiàn)象屢現(xiàn)、家庭教育嚴重缺失嚴重影響未成年子女的身心健康。親少年是家庭的希望、社會的未來，而在日益紛繁復雜的社會發(fā)展進程中僅僅通過現(xiàn)行法規(guī)已無法全面保障未成年人合法利益。本文通過分析親權制度立法，區(qū)分親權與監(jiān)護權之區(qū)別，提出“民法典”親屬法編編纂相關部分編纂意見，構建符合我國國情的特色親權制度，最大化保護我們的未成年人身心健康發(fā)展。一、親權的概念與特征

源于羅馬法的“家父權”的親權制度指父母基于身份關系對未成年子女的人身和財產進行保護、管理、監(jiān)督以及對子女的撫養(yǎng)、教育等方面的權利和義務關系的一項法律制度。

日本學者我妻榮在其《親族法》中談到：親權是排除他人，在肩負哺育、監(jiān)護、教育子女責任的意義上的權利，其內容是謀求子女的福利，不是謀求父母的利益，還要適當行使對子女及其社會的義務。德國稱為“父母照顧權”，梁慧星教授和楊立新教授均在各自的《民法典草案建議稿》中提及此權利。我國采用是英美法系的“大監(jiān)護制度”，以未成年人的監(jiān)護權代替親權之規(guī)定。雖然規(guī)定涉及到父母對子女的撫養(yǎng)權、教育權、監(jiān)護權等問題，但仍然存在著忽視對子女最佳利益保護的弊病，當前立法存在滯后性和片面性，加之社會飛速發(fā)展，未成年人身心問題堪憂，因此有必要引入親權制度=，強化父母對子女的責任意識，引入對父母行使親權的法律監(jiān)督，通過國家立法強制性手段加強對未成年人的保護。親權的特征主要如下：（一）身份權

親權的取得是父母依據(jù)其對子女的身份自然取得。與監(jiān)護權不同，親權是以家庭關系為基礎的一種身份上的權利，始于未成年人的出生，終于子女成年或符合其他法定事由。親權是父母照顧未成年子女屬于自然本能，也是社會本能，更是子女成長所必備的需要。從自然生理科學和社會學以及教育學上分析，一般來說父母是最適合撫養(yǎng)教育保護子女的不二人選，而子女得到父母的親力親為之照顧更加有利于健康成長，也能構建和諧美滿的家庭關系和親情關系。（二）義務性

親權隨著社會的發(fā)展時代的變遷，已由早期嚴重專權不平等的家長專制性支配權利演變成照顧子女人身和財產，保護子女的義務性權利。所以德國稱之為“父母照顧權”。我國學者梁慧星也認為應當拋棄“親權”概念，而代之以“父母照顧權”概念。筆者拙見，認為應保留“親權”，既體現(xiàn)法學歷史的演變，也符合親情之常情，對閱讀者來說更加簡單易懂，便于法律普及。二、構建中國特色親權制度的必要性（一）區(qū)分親權與監(jiān)護權之必要

親權與監(jiān)護權是兩種完全不同的權利，監(jiān)護權起源于羅馬法的監(jiān)護保佐制度，是家父權的延伸，是對非親權照顧之下的未成年人及喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，為其人身、財產權益而設置的民事法律制度。分為法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和意定監(jiān)護三種。二者在概念、內容、主體、權利的取得變動、喪失、監(jiān)督等方面均有不同。監(jiān)護權的對象不僅包括未成年人還包括成年人，監(jiān)護權的內容法定，有人身財產權兩方面；監(jiān)護權的權利的獲得和變動均依據(jù)法律規(guī)定；監(jiān)護權的主體既可以是自然人也可以是機構或特定組織。

大陸法系國家如德國大都將監(jiān)護和親權單獨分列于法，以成文法的形式將二者區(qū)別分別規(guī)定，我國的鄰國韓國日本越南俄羅斯，我國的澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)也都對親權制度作了詳細的規(guī)定，而當前我國立法所采納的“大監(jiān)護”模式實際是英美法系所普遍適用的法例，混淆了二者的區(qū)別，規(guī)定主要是《民法通則》第十六條：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：1.祖父母、外祖父母；2.兄、姐；3.關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。第十七條：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：1.配偶；2.父母；3.成年子女；4.其他近親屬；5.關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規(guī)定的監(jiān)護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人?！钡谑藯l：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格?！保ǘ﹨^(qū)分親權與撫養(yǎng)權之必要

雖然二者都為義務性權利，但是兩種不同的概念。撫養(yǎng)系為滿足受撫養(yǎng)人生活需要之一切必要供給，在衣食住行、健康娛樂上之一切必要供給。對于未成年人的撫養(yǎng)主要包括對其所提供之培育及教育。撫養(yǎng)權與親權，未成年人的監(jiān)護權是不同的概念。撫養(yǎng)權也是義務性權利，學術界對撫養(yǎng)義務是否親權的內容存在較大爭議，主要有親權與撫養(yǎng)獨立說和結合說兩種不同觀念。獨立說認為撫養(yǎng)與親權不存在必然的關聯(lián)，親權的行使前提是父母與子女共同生活，而撫養(yǎng)權的享有是以經(jīng)濟上供給為主，不必然要求父母與未成年子女必須共同生活，因而撫養(yǎng)與親權不必結合。父母雙方對子女均有撫養(yǎng)的義務，不需要考慮親權和監(jiān)護的歸屬。我國大陸學者陳葦也認為親權不包括撫養(yǎng)義務，父母對子女的撫養(yǎng)、教育、管教的權利和義務均不因父母離婚而消除，父母離婚后，一方停止行使親權并不意味著停止撫養(yǎng)。筆者認為撫養(yǎng)義務屬于親權的基礎性內容，不以共同生活為必要。筆者拙見，認為親權包括撫養(yǎng)權，撫養(yǎng)權是親權的一部分權利，享有監(jiān)護權不一定享有撫養(yǎng)權，但是享有親權一定享有撫養(yǎng)權。撫養(yǎng)之義務不因監(jiān)護權或親權的變動而變動，只因子女成年具備獨立生活能力而取消。對已成年但無行為能力或者限制行為能力人，不再享有親權，但是享有撫養(yǎng)權和監(jiān)護權。

（三）完善我國民法典之必要

我國是成文法國家，成文法國家的法典強調法律具有系統(tǒng)性、確定性、邏輯性以及內部的和諧一致性，概念的嚴謹以及體系的完備是法典的生命。民法典的編纂是國人的期冀，承載著法律人的期盼、是我國法制化完善的需要。對我國的民事法律規(guī)范進行系統(tǒng)化的梳理、是功在千秋的法律事業(yè)。作為資本主義國家最早的一部民法典，法國民法典于1804年公布施行，很多國家的民法典在編纂時或多或少受到其影響。拿破侖戎馬一生，叱咤風云數(shù)十載，在臨終前說：“我一生40次戰(zhàn)爭勝利的光榮，被滑鐵盧一戰(zhàn)就抹去了。但我有一件功績是永垂不朽的，就是我的法典?！惫磐駚?，從《法經(jīng)》，到《大清律例》都“諸法合體，以刑為主”?！拔覀冃枰妹穹ǖ浣逃恳粋€人，如何做人、如何做事、如何務工、如何經(jīng)商、如何從政、如何為官？如何行使權利、如何履行義務？編纂民法典對中國實行依法治國的決定性意義無論如何估計，都不過分?！绷夯坌墙淌谶@樣評價民法典編纂工作的重大意義。（四）保護未成年人成長之必要

國是千萬家、家是最小國。家庭教育是人生整個教育的基礎，對人一生影響最深。前蘇聯(lián)著名教育學家蘇霍姆林斯基曾把兒童比作一塊大理石，把這塊大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭；學校；兒童所在的集體；兒童本人；書籍；偶然出現(xiàn)的因素。從排列順序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造兒童的過程中起到很重要的作用，在這位教育學家心中占據(jù)相當?shù)牡匚?。為此家長了解家庭教育的重要性是十分必要的。

而今，我國近年來未成年的犯罪率不斷攀升，城鎮(zhèn)留守兒童和農村留守兒童數(shù)量日益增長，未成年人的身體健康和心理健康問題頻發(fā)，未成年人處于相對弱勢的地位，欠缺親權的保護導致問題少年的出現(xiàn)。未成年人的控辯能力差，抗危險能力低。缺乏父母的親權照顧之下很容易出現(xiàn)心理問題，陷入危險之中或者誤入歧途，演變成問題少年，走上犯罪之路。加之少數(shù)父母對子女缺乏耐心和愛心，只生不養(yǎng)、只養(yǎng)不教等甚至極個別的父母虐待子女，對子女家暴等行為嚴重傷害孩子的身心健康，適逢民法典的編纂工作開展，引入親權制度，才能通過強制性手段明晰父母親權人的職責義務所在，而更好地保護未成年人的合法權益是應當解決的重要問題之一。三、構建符合國情的中國特色親權制度

參考德日等國及我國臺灣和澳門對親權制度，及我國引用英美法系所采用的“大監(jiān)護”體例帶來的監(jiān)管不力問題，結合我國具體國情，因地制宜，制定屬于我國的親權體系，保護未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一項立在當代，功在千秋的法學事業(yè)。筆者拙見，試著提出以下立法建議：

（一）將親權歸于《婚姻家庭法》，納入《親屬法編》，于婚姻法法條部分后，未成年人監(jiān)護權前，作為未成年人監(jiān)護權的補充部分。親屬法調整人身關系和財產關系，且財產關系是以人身關系為基礎的。這種以人身關系為基礎的財產關系不同于一般主體之間的財產關系，其往往具有鮮明的倫理性和本質上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影響，不能適用一般的財產交易規(guī)則。親屬法領域的道德規(guī)范的重要作用使其在法律關系調整手段上明顯區(qū)別于其他民法組成部分。因此，親屬法無法被民法中的任何其他一編所吸收，也不能在總則中加以涵蓋并進行系統(tǒng)性的規(guī)定。作為民法組成部分的親屬法編應當具有相對的獨立性質，親屬法編只能在民法典中獨立成編。親屬法獨立成編后應該置于分則之中，且具體位置應安排在人格權法后，財產法前。

（二）親權關系的確認?；樯优c非婚生子女享有同樣的親權；收養(yǎng)的未成年子女其養(yǎng)父母應當行使親權，生父母行使親權的監(jiān)督權；通過現(xiàn)代科技手段人工技術所生子女亦享有親權；代孕所生子女的親權歸屬于生母，但是委托方可以依據(jù)代孕協(xié)議或事后雙方協(xié)商確定兒童的親權。當前雖然代孕違背我國公序良俗原則，違反法律之規(guī)定，但是黑中介黑代孕機構的盛行且缺乏監(jiān)管，且立法的空白更容易導致糾紛的產生無法解決，通過黑中介代孕所生子女的親權的歸屬確定是我們將不得不面臨的問題，筆者拙見，認為若發(fā)生此類型事件，應從兒童利益最大化原則出發(fā)，將孩子的親權交予期待孩子的雙親撫養(yǎng)成長，家庭健全的委托方比為了勞務代勞的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成長。

（三）離婚后，父母雙方未成年子仍然共同享有親權，只是在親權的行使上參考撫養(yǎng)權之規(guī)定，與子女共同生活承擔撫養(yǎng)義務的一方負擔主要部分，另外一方承擔監(jiān)督和輔助親權之行使責任。如子女的生活和受教育的權利、居所決定權由共同生活的撫養(yǎng)方?jīng)Q定，但是在子女重大事項的決定權應父母雙方共同決定，如職業(yè)決定權、交往權、保護未成年子女人身財產權等事項。父母子女的親子關系不因父母離婚而消滅，父母離婚后，子女仍是父母雙方的子女，出于保護子女健康成長之初衷的同時加強父母之養(yǎng)育子女之責任感和義務心，父母雙方對其子女仍享有親權。若一方再婚，繼母或繼父又與該子女形成撫養(yǎng)關系的，則繼母或繼父也為親權人，共同行使親權。再婚后，新加入家庭關系的繼父母理應承擔起親權責任，但若其不承擔對繼子女的親權則也相應喪失該該子女成年后對其的贍養(yǎng)義務。

（四）親權內容法定。親權包括對子女的人身照顧權、姓名決定權、居所決定權、教育權、職業(yè)同意權、經(jīng)營許可權、法定代理權、父母交往權、交還子女請求權、財產管理權、保護未成年子女人身財產的義務、濫用親權之禁止、親權的中止、喪失、恢復等權利。其中，親權的中止和喪失并不影響撫養(yǎng)權之行使，父母仍然要承擔撫養(yǎng)義務。

（五）親權變動。親權關系始于未成年子女出生，并不都終于子女成年，子女享有親權過程中可能會出現(xiàn)一些特殊事由，進而導致親權的法定變動。親權之喪失分為暫時喪失和永久喪失。親權喪失和恢復必須經(jīng)法定程序，法院宣告。親權之主觀喪失：不履行親權之義務或者濫用親權，致使未成年人子女的合法權益受到嚴重損害；對未成年人實施違法犯罪行為，教唆未成年子女犯罪的；父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及違法犯罪行為。如遺棄虐待未成年子女，引誘教唆未成年子女犯罪。客觀喪失：由于父母一方去世、未成年子女成年或

去世、父母自身由于疾病或其他喪失行為能力造成履行不能。

對于主觀喪失的行為，根據(jù)父母違反親權之事由程度判定暫時喪失期限，設定一至五年的期限，給予父母反思改正機會，若此期限內父母認識到錯誤并積極改正，且為照顧孩子的最佳人選則可恢復親權，否則永久喪失親權。

對永久喪失親權的父母，相應地被剝奪基于與子女血緣關系而生的一切權利，子女不再承擔對其的贍養(yǎng)義務。

不能享有親權之照顧的未成年人，由監(jiān)護制度進行保護。

（六）規(guī)定“兒童利益最大化原則”。從最有利于未成年子女的考慮，行使親權的基本原則應是從最大化子女利益的原則。設立親權之重要目的在于保護未成年人的合法利益，使其能夠在最優(yōu)化的親情呵護之下健康成長。

（七）親權監(jiān)督。親權的監(jiān)督機關為社區(qū)、街道辦、區(qū)委會以及當?shù)氐拿裾块T。當發(fā)現(xiàn)父母在行使親權的過程中有侵害子女利益的行為時或是存在親權濫用之行為，相應機構的工作人員可作為原告提起變更之訴，以保護未成年人的合法利益。同時，未成年子女的親屬、朋友、鄰居等均可向有關部門反映。對提起訴訟的原告范圍不能寬泛，寬泛不利于保護未成年子女，同時為避免濫訴應只限定于公訴機關和未成年子女的近親屬、當?shù)孛裾块T。[參考文獻]

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