論海運(yùn)保函在我國海商法中的適用

【摘要】海運(yùn)保函在目前的國際貿(mào)易海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域中的地位不言而喻，因此它的研究價(jià)值可見一斑。本文主要討論了保函的性質(zhì)及效力，保函的法律適用等幾個(gè)問題。長遠(yuǎn)來看，保函的未來價(jià)值才是真正應(yīng)該予以重視的部分。因此我國應(yīng)積極構(gòu)想完善我的海商法關(guān)于保函的規(guī)定，揚(yáng)長避短使保函為我國的海運(yùn)事業(yè)帶來有益之處，促進(jìn)我國海上貿(mào)易的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】海運(yùn)保函，法律效力，立法建議

一、保函概述

海運(yùn)保函作為一種擔(dān)保在貿(mào)易和航運(yùn)業(yè)務(wù)中廣為人知，它的意義在于如果提高保函的人擔(dān)保如果提貨人或者托運(yùn)人不賠償承運(yùn)人的損失，那么保函的提供者就要予以賠償，在海運(yùn)實(shí)踐中，如果保函的接受者認(rèn)為一個(gè)保函對(duì)于貨物或者行為沒有足夠的擔(dān)保可信度，發(fā)生了損失也不足以彌補(bǔ)，這種情形之下，通常會(huì)要求托運(yùn)人或提貨人再請(qǐng)來第三方開具一個(gè)保函，或者直接要求托運(yùn)人或提貨人與第三方共同出具一個(gè)保函。這樣的情況出現(xiàn)之后海運(yùn)保函的涵義也更豐富了。

二、海運(yùn)保函的價(jià)值分析

（一）保函存在的合理性

經(jīng)過多年的實(shí)踐發(fā)展，海運(yùn)保函在實(shí)務(wù)中的地位不言而喻。是海運(yùn)實(shí)踐不可或缺的一部分，當(dāng)然它的存在便是合理的。這是因?yàn)椋?/p>

1、從主觀方面來看，對(duì)海運(yùn)雙方當(dāng)事人來說海運(yùn)保函適用性很強(qiáng)。對(duì)于出具保函的人來說，理由如下：

首先，提貨人或者托運(yùn)人在出具保函之后，如果發(fā)生了意外事情，船東要進(jìn)行索賠，索賠的金額與不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提單沒有到的情形下，先拿走自己的貨物進(jìn)行買賣，這樣加速了自己本身的資金流動(dòng)，對(duì)于自己百利而無一害。另外承運(yùn)人如果不接受保函，在以后貨主要托運(yùn)貨物的時(shí)候也會(huì)有所影響，所以大部分承運(yùn)人都會(huì)接受，這樣能給貨主留下一個(gè)好的印象，尤其在航運(yùn)市場(chǎng)不景氣的時(shí)候，對(duì)進(jìn)一步爭取貨源有很大幫助，還可以拉攏一個(gè)長期的客戶，為自己爭取更多的利益。而且，在實(shí)務(wù)中保函出現(xiàn)糾紛的概率還是很低的，沒有很多的紛爭不影響貿(mào)易穩(wěn)定長期的進(jìn)行，這樣情形之下承運(yùn)人也是樂意之至的。

其次，如果貨物出現(xiàn)了一些小瑕疵，能馬上與第三方溝通還是可以的，萬一聯(lián)系不到第三方或得不到一個(gè)明確的回復(fù)，這樣的情形之下出具保函能夠挽回一些不必要的損失，比如承運(yùn)人的倉儲(chǔ)費(fèi)、船期損失等等。如果不出具保函去換取清潔提單或者去提貨，對(duì)于雙方來說只會(huì)擴(kuò)大損失，不利于雙方的利益。大部分出具保函的都是有著良好信譽(yù)的公司，船東也是愿意接受的，實(shí)踐中看來大抵如此。

2、客觀方面來說，保函的出現(xiàn)與應(yīng)用加速了海上貨物的流通

眾所周知，清潔提單是極其重要的，如果貨物出現(xiàn)小瑕疵需要與第三方進(jìn)行溝通，一般都是跨國貿(mào)易，勢(shì)必要耗費(fèi)大量的時(shí)間去處理，這樣會(huì)影響貨物貿(mào)易的進(jìn)行，有了提單之后承運(yùn)人可以簽發(fā)清潔提單，托運(yùn)人與承運(yùn)人在關(guān)于貨物表面狀況的批注也省了很多的口舌之爭，收貨人也可以提供了保函之后順利拿到貨物進(jìn)行買賣，確保能趕上當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情，順利進(jìn)行接下來的貨物交易。

（二）保函存在的非法性

我們可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，從一開始它就備受質(zhì)疑，因此關(guān)于它合法性方面的思考是具有挑戰(zhàn)性的。

第一，海運(yùn)保函的欺詐性質(zhì)一直被學(xué)者所詬病，從民法的角度看，保函是雙方串通起來對(duì)第三方的欺詐，是隱瞞事實(shí)去獲取利益的行為，它是無效的民事行為。在實(shí)務(wù)中，如果大家都出具保函去簽發(fā)清潔提單去提取貨物，那么提單的作用就會(huì)大打折扣，作為唯一合法的能維護(hù)貿(mào)易雙發(fā)之間的提單，卻因此喪失信譽(yù)，為了便利還有可能會(huì)因此消失，這是我們要值得關(guān)注的一點(diǎn)。

第二，如果承運(yùn)人提貨人都形成依賴保函的習(xí)慣，那么國際欺詐行為就會(huì)日益嚴(yán)重起來，海運(yùn)保函就是最大的幫兇，雙方拿到了一定的保障之后，就會(huì)松懈變得疏忽大意，因而對(duì)提單信用證的核對(duì)就會(huì)出現(xiàn)不負(fù)責(zé)的心態(tài)，這樣會(huì)給海上貿(mào)易帶來致命的危險(xiǎn)，損失也是不可估量的。

（三）評(píng)析漢堡規(guī)則的有關(guān)規(guī)定

1、漢堡規(guī)則對(duì)保函的具體規(guī)定

漢堡規(guī)則是第一次對(duì)保函做出明確規(guī)定的國際公約，之前的海牙、維斯比規(guī)則并沒有對(duì)此做出規(guī)定，一方面因?yàn)榍皟蓚€(gè)國際公約都是很早之前的簽訂的，另一方面也是因?yàn)楸：彩请S著貿(mào)易的不斷發(fā)展才衍生出來的。漢堡規(guī)則在第4章第17條對(duì)保函的一些原則性的問題進(jìn)行了規(guī)定，例如保函雙方當(dāng)事人、賠償責(zé)任限制等問題進(jìn)行了說明，算是國際公約的一個(gè)歷史性發(fā)展，接下來我們看看漢堡規(guī)則的規(guī)定：

第2款規(guī)定“托運(yùn)人保證賠償承運(yùn)人由于承運(yùn)人或其代表未就托運(yùn)人提供列入提單的事項(xiàng)或貨物的表面情況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失的保函或協(xié)議，對(duì)受讓提單的、包括任何收貨人在內(nèi)的任何第三方，不發(fā)生效力。”這一條就是對(duì)保函的效力進(jìn)行一個(gè)說明，保函就是托運(yùn)人與承運(yùn)人之間簽訂的，只在這兩方之間有效。對(duì)于除了這兩者之外的第三方，例如收貨人、提單持有者來說是沒有效力的，是不能對(duì)抗他們的權(quán)利主張的。對(duì)于第三方來說，提單就是他們最直接的證據(jù)，依照提單去主張自己的權(quán)利有明確的法律保護(hù)力。

第3款“這種保函或協(xié)議對(duì)托運(yùn)人有效，除非承運(yùn)人或其代表不批注本條第2款所批的保留是有意詐騙相信提單上對(duì)貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方?！?此條款我們要從兩方面進(jìn)行分析評(píng)價(jià)，首先，我們看一下它的不完善之處，條款規(guī)定承運(yùn)人具有欺詐意圖的時(shí)候保函是無效的，那么什么情形之下就是具有欺詐性質(zhì)意圖，卻沒有規(guī)定，這樣在實(shí)踐中去運(yùn)用此項(xiàng)條款沒有任何的說服性，并且會(huì)帶來很多的爭端與異議。由此看出漢堡規(guī)則的規(guī)定還有待完善。其次，這種規(guī)定確實(shí)給善意保函帶來了保障，實(shí)務(wù)中的保函，我們要認(rèn)真區(qū)別對(duì)待，利大于弊的保函，我們就認(rèn)為其有效，反之則不具有效力。這樣的規(guī)定解決了保函在雙方當(dāng)事人之間的效力問題，這樣保函在實(shí)踐中的作用就會(huì)大大提高。雖然并沒有解決它的欺詐性質(zhì)，但是最起碼在雙方當(dāng)事人之間它是有法律效力的，緩和了實(shí)務(wù)與理論的沖突。從這個(gè)方面來說，漢堡規(guī)則是在進(jìn)步的。

第4款“屬于本條第3款所指的有意詐騙，承運(yùn)人不得享受本公約所規(guī)定的責(zé)任限額的利益，并且對(duì)由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方所遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任。” 之前的國際公約海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則對(duì)于承運(yùn)人責(zé)任限制這方面規(guī)定的比較寬泛，因?yàn)槟鞘呛＿\(yùn)風(fēng)險(xiǎn)極高，承運(yùn)人很容易就要面臨賠償貨物的責(zé)任，但是隨著海運(yùn)技術(shù)的不斷發(fā)展，這項(xiàng)規(guī)則也要進(jìn)行修訂。

那時(shí)候?qū)τ诔羞\(yùn)人的規(guī)定是除了保值的貨物之外，在任何情況下發(fā)生貨損都不喪失責(zé)任限制。保值貨物也就是說貨主另提供了保費(fèi)，去擔(dān)保這批貨物。這樣的貨物應(yīng)當(dāng)予以小心運(yùn)載。隨著海運(yùn)發(fā)展到今天，漢堡規(guī)則對(duì)于這方面在第8條予以規(guī)定，對(duì)于承運(yùn)人或者他的代理人、受雇人“故意造成這一滅失損壞或遲延交付的，或者明知會(huì)造成這一滅失、損壞或遲延交付，而輕率地采取的行為或不為引起的”就不能享受責(zé)任險(xiǎn)則。漢堡規(guī)則這一規(guī)定是進(jìn)步的，是有著積極的意義的，這一規(guī)定會(huì)給承運(yùn)人增加一定的壓力，敦促承運(yùn)人小心謹(jǐn)慎的去履行自己的義務(wù)，也保證了在一般情形之下貨物的完好度。

2、漢堡規(guī)則對(duì)于保函規(guī)定的缺陷

在海上貨物運(yùn)輸這一領(lǐng)域，實(shí)踐的情況遠(yuǎn)比書本上復(fù)雜的多，對(duì)于要應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的各種復(fù)雜情形，我們還是要小心謹(jǐn)慎的。正是由于這一原因，也決定了我們無法對(duì)直接對(duì)一個(gè)保函是否有效進(jìn)行規(guī)定，實(shí)踐的復(fù)雜性也決定了保函效力的不確定性。因此最好的辦法就是從實(shí)踐出發(fā)，從具體案例去著手分析。但是這樣的情況就是由法官來裁判，這樣會(huì)賦予法官較大的自由裁量權(quán)，保函的穩(wěn)定性就會(huì)大打折扣。

例如對(duì)于一個(gè)保函效力進(jìn)行判定，拿英美兩個(gè)國家做一個(gè)對(duì)比，英國大部分法官會(huì)判定這個(gè)保函是有效的，因?yàn)橛且粋€(gè)海運(yùn)大國，它更傾向于保護(hù)承運(yùn)人，對(duì)于保函做寬大的解釋，可以保證承運(yùn)人拿到賠償，不會(huì)受到巨大的損失。但是，對(duì)于美國這樣的貿(mào)易大國來說，它更傾向于保護(hù)貨主的利益，法官會(huì)對(duì)保函的效力做嚴(yán)格的解釋，這樣大部分法官會(huì)判定保函是無效的。綜上，可以看出接受不接受保函是存在很大風(fēng)險(xiǎn)的，因?yàn)闊o法確定將來爭端的解決會(huì)在哪個(gè)國家，無法清楚確定保函是否會(huì)受到法律的保護(hù)，這樣會(huì)給實(shí)踐帶來消極的作用。

保函的效力一直是關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，但是不論怎么規(guī)定，保函是對(duì)第三方隱瞞事實(shí)這樣的事實(shí)是改變不了的。即使是漢堡規(guī)則也并沒有給出一個(gè)明確的答復(fù)，并且漢堡規(guī)則的規(guī)定并沒有解決保函對(duì)提單信譽(yù)的沖擊，在實(shí)踐中對(duì)貿(mào)易和航運(yùn)的不良影響仍在持續(xù)，這樣的漢堡規(guī)則會(huì)有些無力感，不能從根本上去解決保函的問題，也便不可能去維護(hù)海上貿(mào)易的正常秩序。漢堡規(guī)則的進(jìn)步我們不忽略，它對(duì)于保函的規(guī)定仍是一種有意義的探索

三、海運(yùn)保函的法律完善

（一）明確海運(yùn)保函的效力

目前各國應(yīng)根據(jù)自己國家的貿(mào)易情況與背景來具體分析保函，以明確立法上對(duì)它效力的規(guī)定。從我國的國情看，目前現(xiàn)行的《海商法》是重中之重，我建議采用以下兩種思路：第一，關(guān)于《海商法》第75條從解決保函究竟是擔(dān)保還是協(xié)議的定性之爭出發(fā)，我們要明確保函的性質(zhì)，這樣可以確保其在實(shí)務(wù)中有法可依；第二，我們也可以對(duì)《海商法》第75、77條進(jìn)行司法擴(kuò)張解釋，鑒于立法工作的長期性與復(fù)雜性，這樣可以給實(shí)踐更好更快的指導(dǎo)。在操作方面，我們可以確定的是保函在承運(yùn)人與托運(yùn)人或提貨人之間是有效的，之后可以對(duì)幾種常見的海運(yùn)保函無效的情形進(jìn)行列舉例如承運(yùn)人主觀上是否存在惡意等。

（二）明確海運(yùn)保函當(dāng)事人的法律義務(wù)

對(duì)于承運(yùn)人來說，第一，保函被判定為有效，承運(yùn)人對(duì)收貨人或者貨物所有權(quán)人先進(jìn)行賠償，之后可以根據(jù)保函去向無正本提單的提貨人或提供保函的托運(yùn)人進(jìn)行追償；第二，保函被判定為無效，具有欺詐意圖。那么承運(yùn)人要對(duì)此付出法律上的責(zé)任，首先要賠償，其次可能還會(huì)受到刑法上關(guān)于欺詐的刑事處罰，這樣規(guī)定更能彰顯法律的權(quán)威與公正；第三，提供保函是換取清潔提單，這樣就發(fā)生承運(yùn)人濫加批注的情形，因此也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于托運(yùn)人來說，要求承運(yùn)人簽發(fā)提單本是自己的一項(xiàng)權(quán)利，只是這項(xiàng)權(quán)利的行使受到了很大的限制，因此承運(yùn)人在簽發(fā)提單的時(shí)候要注意，不得損害托運(yùn)人的合法權(quán)益，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。但是實(shí)踐中的情形是復(fù)雜多變的，如果就當(dāng)時(shí)的條件和技術(shù)，是無法確切的知道所載貨物的真實(shí)情況的，承運(yùn)人可以在提單上記載說明，進(jìn)行不知批注，但是這不能影響提單的清潔性，這樣的提單可以用于信用證結(jié)匯，也要明確這種情況之下允許承運(yùn)人接受保函簽發(fā)清潔提單。

（三）明確清潔提單的擴(kuò)大性內(nèi)涵

在整個(gè)海上運(yùn)輸貿(mào)易中，清潔提單的作用是不言而喻的，清潔提單要用于信用證結(jié)匯，是關(guān)于雙方資金流動(dòng)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，清潔提單還會(huì)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，這樣對(duì)于提單的要求是很高的。因此為了促進(jìn)海上貿(mào)易和海運(yùn)事業(yè)的蓬勃發(fā)展，對(duì)于清潔提單我們要審慎，要對(duì)它進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，盡量在可以接受的程度之內(nèi)降低對(duì)它的要求，眼界要開闊立方擴(kuò)大清潔提單的內(nèi)涵。在國際貿(mào)易中，對(duì)于一些細(xì)微的表面瑕疵的批注和“不知條款”，例如對(duì)于包裝的批注、對(duì)貨物數(shù)量、質(zhì)量的不知條款的批注等這類情形，銀行應(yīng)該予以結(jié)匯，這樣才能保證海上貨物貿(mào)易的流通與發(fā)展。雖然以提單為中心的海事運(yùn)輸單據(jù)制度在實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用，但是它的局限性也是我們要積極解決的問題。隨著海運(yùn)事業(yè)的發(fā)展，我們更要認(rèn)真的對(duì)待這個(gè)問題。目前筆者的看法是保函確實(shí)加速了海上貿(mào)易的進(jìn)程，它確實(shí)有著積極方面的意義，但是其本身的缺陷也是極大的，因此建議從提單著手進(jìn)行完善，從立法上去保證海上貨物運(yùn)輸?shù)目焖侔l(fā)展。

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基金項(xiàng)目： 華僑大學(xué)研究生科研創(chuàng)新能力培育計(jì)劃資助項(xiàng)目

作者簡介：王惠（1992—），女，漢族，華僑大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，在讀研究生，研究方向：國際法學(xué)。