行政公益訴訟的制度建構(gòu)及完善建議

摘 要：黨的十八屆四中全會提出“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”，為行政公益訴訟的發(fā)展指明了方向。從制度建構(gòu)的角度研究這一制度，必須理順各項(xiàng)構(gòu)成要素之間的關(guān)系，準(zhǔn)確界定相關(guān)概念，設(shè)定原告資格，逐步擴(kuò)大受案范圍，完善訴前、訴中及訴后全套程序機(jī)制，以有助于該制度的良性運(yùn)行。

關(guān) 鍵 詞：行政公益訴訟；檢察機(jī)關(guān)；原告資格

中圖分類號：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）09-0076-09

收稿日期：2016-05-28

作者簡介：薛志遠(yuǎn)（1989—），男，山西大同人，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

行政公益訴訟在我國的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)相對曲折的過程。在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》（以下簡稱《試點(diǎn)決定》）被審議通過之前，這一制度在我國幾乎處于無法可依的狀態(tài)。在中央層面尚未制定相應(yīng)的立法文件對行政公益訴訟制度進(jìn)行規(guī)范的情況下，一些地方先行在特定領(lǐng)域開始了初步探索。如2010年3月1日實(shí)施的《貴陽市促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)條例》第23條第2款就明確規(guī)定了環(huán)境行政公益訴訟的原告資格。該《條例》于2013年5月1日隨著《貴陽市建設(shè)生態(tài)文明城市條例》的實(shí)施而廢止。此外，2014年4月，貴州省高級人民法院出臺的《關(guān)于創(chuàng)新環(huán)境保護(hù)審判機(jī)制推動我省生態(tài)文明先行區(qū)建設(shè)的意見》第十二條及第十三條第（1）項(xiàng)，將檢察院定位為公益訴訟的主體，且明確了國家機(jī)關(guān)、環(huán)保公益組織可依法針對有關(guān)行政機(jī)關(guān)涉及生態(tài)環(huán)境的具體行政行為和行政不作為提起環(huán)境行政公益訴訟，要求其履行職責(zé)。”[1]值得思考的是，上述規(guī)定雖然與2015年7月全國人大常委會及最高人民檢察院分別發(fā)布的《試點(diǎn)決定》與《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》（以下簡稱《試點(diǎn)方案》）所規(guī)定的改革方向一致，但仍存在“良性違法”之嫌。地方試點(diǎn)先行先試值得鼓勵(lì)，但以違反上位法規(guī)定的方式開啟改革，仍與法治要義不符。這從側(cè)面也反映出我國行政公益訴訟制度的發(fā)展仍停留在初始階段，尚需建構(gòu)與完善。

一、概念界定

分析一項(xiàng)制度，先要厘清其概念邊界。從立法文本來看，目前我國尚無一部專門的《公益訴訟法》或者《行政公益訴訟法》，故而在法律層面上無法簡單地從文本中抽取提煉概念。而從學(xué)理上講，諸多專家學(xué)者都曾經(jīng)或正在對該制度進(jìn)行研究探討，也提出了許多有見地的觀點(diǎn)和值得思考的論題。

（一）法律文本上的行政公益訴訟

由于我國尚無法律對行政公益訴訟進(jìn)行專項(xiàng)規(guī)定，新修訂的《行政訴訟法》（以下簡稱新《行訴法》）也未將其納入，故從法律層面上找尋行政公益訴訟的概念目前尚無可能性。新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《環(huán)境保護(hù)法》只是有條件地賦予了相關(guān)公益組織提起民事公益訴訟的資格，無涉行政公益訴訟。就地方性法規(guī)層面看，如《貴陽市建設(shè)生態(tài)文明城市條例》規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)、環(huán)保公益組織為了環(huán)境公共利益，可以依照法律對涉及環(huán)境資源的具體行政行為和行政不作為提起訴訟，要求有關(guān)行政機(jī)關(guān)履行有利于生態(tài)文明建設(shè)的行政管理職責(zé)?！庇蛇@一規(guī)定不難看出，其認(rèn)定的原告主要包括檢察院和環(huán)保公益組織兩類，公民個(gè)人不在其列，被告為肩負(fù)保護(hù)生態(tài)文明職責(zé)的行政機(jī)關(guān)。案件范圍僅限于環(huán)境資源領(lǐng)域。

此外，《試點(diǎn)決定》與《試點(diǎn)方案》的效力級別分別為有關(guān)法律問題的決定及“兩高”文件，這兩個(gè)文件為“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”提供了中央層面的依據(jù)。根據(jù)對其中相關(guān)規(guī)定的總結(jié)，可界定試點(diǎn)中行政公益訴訟的概念：“檢察機(jī)關(guān)在履職中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害，可向法院提起行政公益訴訟?！睂⑦@一概念進(jìn)行拆分，可分別得到行政公益訴訟的原告、被告、案件范圍案由等內(nèi)容。一方面，由于此次試點(diǎn)的范圍有限，故這一定義實(shí)難以準(zhǔn)確厘清行政公益訴訟的邊界，其主要作用在于對試點(diǎn)范圍進(jìn)行框定；另一方面，這一定義與之前地方的初步探索相比有了新的特點(diǎn)。在原告資格上僅限于檢察院，其他主體一概排除；在受案范圍上集中在生態(tài)環(huán)保、國資保護(hù)等領(lǐng)域；在案例線索來源上強(qiáng)調(diào)須是檢察機(jī)關(guān)在“在履職中”發(fā)現(xiàn)有違法行使職權(quán)或不作為等現(xiàn)象。

（二）學(xué)理上的行政公益訴訟

與立法文本幾近闕如相比，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的專家學(xué)者對行政公益訴訟的概念界定要豐富得多。除了“行政公益訴訟”這一表述外，還有“公益行政訴訟”“行政公訴”等稱謂。上述三種稱謂是否可以互相替換使用，概念間是否存在交叉重合與混淆之處，均可作詳細(xì)分析。

首先來看行政公訴與行政公益訴訟的聯(lián)系與區(qū)別。行政公訴是指“在沒有適格原告的情況下，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為違反了有關(guān)法律規(guī)定，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害國家和社會公共利益，依照行政訴訟程序向法院提起公訴，提請法院進(jìn)行審理并作出裁判的活動”。[2]可見，行政公訴既要保護(hù)公民、法人和其他組織所對應(yīng)的私益，又要保護(hù)國家和社會所涉及的公益，概念范圍大于著重對公益進(jìn)行保護(hù)的行政公益訴訟或公益行政訴訟。此外，有學(xué)者認(rèn)為，使用行政公益訴訟的概念既可能是對現(xiàn)有行政訴訟公益屬性的一種違背，也可能使得《行政訴訟法》局限于私益救濟(jì)法范疇內(nèi)，影響其在國家治理層面作用之發(fā)揮。相比之下，采取行政公訴的概念，以與行政自訴相對應(yīng)，似乎更為合理。[3]在筆者看來，行政公益訴訟的概念有著行政公訴所不具備的優(yōu)勢，其更加突出對公益之保護(hù)與救濟(jì)，對于當(dāng)前我國公益在多領(lǐng)域、大范圍被侵害之境況而言，實(shí)乃切中要害。同時(shí)，《試點(diǎn)方案》中明確將試點(diǎn)中的公益訴訟范圍劃分為“民事公益訴訟”與“行政公益訴訟”的做法，在一定程度上對于定紛止?fàn)帯⒔y(tǒng)一各界在稱謂上的不同認(rèn)識亦有重要作用。

其次來對比行政公益訴訟與公益行政訴訟兩種稱謂。以“行政公益訴訟”為檢索詞，在中國知網(wǎng)期刊數(shù)據(jù)庫“篇名”項(xiàng)下查到559條結(jié)果。使用同樣的方法以“公益行政訴訟”為檢索詞進(jìn)行查找，則找到22條結(jié)果（檢索時(shí)間為2016年6月1日）。兩相對比不難發(fā)現(xiàn)，行政公益訴訟的提法接受度與使用程度遠(yuǎn)高于公益行政訴訟。而另一個(gè)問題則是行政公益訴訟與公益行政訴訟究竟是否存在區(qū)別？是否只是“行政”與“公益”二詞順序上的不同而已？對此，有學(xué)者認(rèn)為，公益行政訴訟在很大程度上是基于“私益行政訴訟”的推理性分類概念，推理根據(jù)之一是我國行政訴訟的相關(guān)立法。[4]有學(xué)者在論文題目中使用了公益行政訴訟的稱謂，但在正文中又使用行政公益訴訟對其內(nèi)涵進(jìn)行闡釋，可見該學(xué)者對兩個(gè)概念并未作出任何區(qū)分，而視為同一。[5]有學(xué)者認(rèn)為，公益行政訴訟是指“依法享有起訴資格的當(dāng)事人，基于維護(hù)公共利益的目的，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其他法律、法規(guī)授權(quán)組織在行使職權(quán)過程中存在侵害國家利益、社會公共利益等行為，因而提起行政訴訟，由法院依法處理違法行政行為的活動?！盵6]另有學(xué)者從環(huán)境公益行政訴訟的角度對此概念作了界定：由于此種訴訟類型只是公益行政訴訟在環(huán)境領(lǐng)域的體現(xiàn)，故而將范圍擴(kuò)展到整個(gè)公益訴訟領(lǐng)域，則可得出公益行政訴訟是指檢察機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害公共利益的行政行為提起的訴訟，由法院依照法定程序?qū)彶樾姓袨榈暮戏ㄐ?，并作出裁判的一種活動。[7]

關(guān)于行政公益訴訟的界定，有學(xué)者認(rèn)為，行政公益訴訟是指“公民、法人或其他社會組織針對損害社會公共利益的行為提起的行政訴訟?！盵8]有學(xué)者認(rèn)為，行政公益訴訟是指“當(dāng)行政主體的違法行為或不行為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時(shí)，法律容許無直接利害關(guān)系人為維護(hù)公共利益而向法院提起行政訴訟的制度。”[9]有學(xué)者認(rèn)為，行政公益訴訟是指“當(dāng)行政機(jī)關(guān)或其他公權(quán)性機(jī)構(gòu)的違法行為或不行為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時(shí)，法律容許無直接利害關(guān)系人為維護(hù)公共利益而向法院提起行政訴訟的制度?！盵10]有學(xué)者認(rèn)為，行政公益訴訟是指“公民和社會組織以及檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了公共利益，依法向法院提起訴訟，法院對被訴行政行為依法審查并作出相應(yīng)裁判的活動?！盵11]有學(xué)者認(rèn)為，行政公益訴訟是指“根據(jù)法律的規(guī)定享有起訴資格的當(dāng)事人，基于維護(hù)公共利益的目的，對違法或不當(dāng)侵犯公共利益的行政行為，提起行政訴訟的活動。”[12]

綜合上述觀點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)，公益行政訴訟與行政公益訴訟在專家學(xué)者們的著述中似乎并無不同。二者可以說是同一概念?？紤]到行政公益訴訟的采用率更高，也更符合當(dāng)前改革試點(diǎn)的文本倡議，故以此稱謂當(dāng)屬恰當(dāng)。此外，在相關(guān)著述中，對行政公益訴訟概念的分歧點(diǎn)主要體現(xiàn)在原告的范圍問題上，特別是是否應(yīng)當(dāng)賦予公民個(gè)人以原告資格的問題。筆者綜合專家學(xué)者的觀點(diǎn)及《試點(diǎn)方案》的表述，認(rèn)為行政公益訴訟主要是指檢察機(jī)關(guān)、符合一定條件的公益組織及公民個(gè)人認(rèn)為負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)及其他行使公權(quán)力的機(jī)構(gòu)組織等違法行使職權(quán)或者不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害的，可依法向法院提起行政公益訴訟。

二、解決原告資格問題的相關(guān)建議

之前的概念界定部分已涉及到對原告資格問題的探討。不可否認(rèn)，該問題是“行政公益訴訟研究中爭議最大的問題”。[13]而在諸多問題中，焦點(diǎn)的問題又分為三個(gè)：一是檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是否有資格代表公益提起訴訟？二是社會組織在多大范圍內(nèi)能夠取得行政公益訴訟起訴資格，需具備哪些條件？三是是否應(yīng)賦予公民個(gè)人以原告資格，若賦予則需具備哪些配套制度，若不賦予又該如何充分發(fā)揮其在保護(hù)公益方面的積極作用？現(xiàn)分述如下：

（一）充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的作用

在黨的十八屆四中全會明確“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”之前，學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界對是否應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)原告資格存在一定的爭議。反對者認(rèn)為，在現(xiàn)行檢察體制不加以改變的情況下，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟將引發(fā)嚴(yán)重的角色沖突，對行政審判權(quán)的獨(dú)立行使造成危害。[14]檢察機(jī)關(guān)提起行政訴訟，在實(shí)踐上不可行，且對既有的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)造成破壞，造成行政審判機(jī)關(guān)遭遇被動局面，是危險(xiǎn)的情勢。[15]檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督者提起公益訴訟，不符合公益訴訟的本質(zhì)，不具有理論正當(dāng)性。應(yīng)立足國情，建立由代表國家公共利益的機(jī)關(guān)提起訴訟的制度。[16]

然而主流的觀點(diǎn)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)起公益代表人的職責(zé)。比較有代表性的支持理由主要有：一是檢察機(jī)關(guān)是直接對人大負(fù)責(zé)的司法機(jī)關(guān)，由其代表國家提起訴訟有法可依；二是檢察機(jī)關(guān)作為法定監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律地位超脫，不易受干擾；三是檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊(duì)伍。[17]此外，還有學(xué)者從現(xiàn)行制度的三方面局限性，反向論證了檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的必要性。分別是：行政主觀訴訟、現(xiàn)行監(jiān)督制度、行政主體在維護(hù)國家和社會公共利益上存在的局限性。[18]特別是從實(shí)踐效果的層面來看，自2015年7月試點(diǎn)方案推行以來，試點(diǎn)地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)在履職中共發(fā)現(xiàn)行政公益訴訟案件線索554件，對290起行政案件啟動訴前程序，相關(guān)行政機(jī)關(guān)糾正違法或履行職責(zé)的224件。[19]結(jié)合試點(diǎn)以來由檢察機(jī)關(guān)提起的多起行政公益訴訟案例可知（見表1），試點(diǎn)近一年，效果不可謂不明顯，檢察機(jī)關(guān)在擔(dān)任行政公益訴訟主力軍時(shí)確實(shí)發(fā)揮了積極的作用，對于維護(hù)公益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)主動履職有著重要的意義。

（二）適時(shí)修訂法律，賦予特定公益組織行政公益訴權(quán)

除了檢察機(jī)關(guān)外，公益組織是否應(yīng)被賦予原告資格也是各方爭議的焦點(diǎn)。依據(jù)《試點(diǎn)方案》的相關(guān)內(nèi)容可知，公民、法人和其他社會組織由于沒有直接利害關(guān)系，所以無法提起行政公益訴訟，這就使得檢察機(jī)關(guān)成為行政公益訴訟唯一的原告主體。此外，新《行訴法》之所以未賦予公益組織行政公益訴權(quán)，可能主要是基于我國的社會組織不夠成熟與發(fā)達(dá)，一些人對其參與公益訴訟抱有疑慮。[20]筆者認(rèn)為，在“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”兩年試點(diǎn)期內(nèi)，賦予檢察機(jī)關(guān)以公益訴權(quán)有利于集中優(yōu)勢資源進(jìn)行制度構(gòu)建。但與此同時(shí)，在法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)的背景下，除了積極探索檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟外，也應(yīng)逐步探究如何有效發(fā)揮符合一定條件的公益組織在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公共利益方面的作用等問題。如有學(xué)者認(rèn)為，從一些國家之經(jīng)驗(yàn)看，賦予檢察機(jī)關(guān)以提起公益訴訟之權(quán)是可行的。若遭致?lián)p害的并非國家利益，而是社會公共利益，則可考慮賦予代表公共利益的社團(tuán)、協(xié)會及自治組織以公益起訴權(quán)。[21]有學(xué)者還為制度設(shè)計(jì)提供了具體路徑：除授予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟之權(quán)外，將來可通過制訂及修改某些單行法律法規(guī)的方式，賦予消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)及環(huán)保等特定領(lǐng)域的公益社團(tuán)以行政公益訴訟起訴權(quán)。[22]考慮到我國公益組織發(fā)展水平參差不齊的現(xiàn)狀，以法定的方式規(guī)定某些限制性條件，只有符合資質(zhì)的公益組織方可提起公益訴訟的設(shè)想，有助于避免不必要的濫訴以及可能造成的行政及司法資源的浪費(fèi)。

（三）正確看待公民個(gè)人在行政公益訴訟中的角色定位

是否應(yīng)賦予公民個(gè)人提起行政公益訴訟的權(quán)利，則不可避免地涉及到濫訴的問題。不可否認(rèn)，新《行訴法》實(shí)施以來，由于其將立案審查制改為立案登記制且進(jìn)一步擴(kuò)大了受案范圍，不僅在一定程度上增加了濫訴的可能性，實(shí)踐中也確實(shí)發(fā)生了一些濫訴事件。我國一些學(xué)者反對公民獲得公益訴權(quán)的一大核心理由便是擔(dān)心其可能濫用訴權(quán)。如有學(xué)者認(rèn)為，賦予公民以對政府任意行為起訴之權(quán)，與直接民主、廣場民主無異，法院將陷入公民訴訟之汪洋。[23]有學(xué)者所持的觀點(diǎn)剛好相反：即便如古羅馬共和時(shí)代，將原告資格賦予任何人，我國行政訴訟仍不會出現(xiàn)門庭若市之景。訴訟有其固有成本，沒事找事或以訴訟為樂等情景將難以出現(xiàn)。[24]對于上述觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為謹(jǐn)防濫訴“這種擔(dān)心并不是完全多余的”。[25]另有學(xué)者秉持折衷之見，認(rèn)為公民應(yīng)以申請檢察院提起行政公益訴訟為先行程序。當(dāng)檢察院在規(guī)定時(shí)間內(nèi)不提起訴訟的，方可以自己的名義提起訴訟。[26]針對這一意見，亦有學(xué)者在同意公民可申請檢察機(jī)關(guān)及公益組織提起行政公益訴訟的同時(shí)，對單獨(dú)賦予公民個(gè)人原告資格則持反對意見。[27]

在考量是否應(yīng)賦予公民個(gè)人以行政公益訴權(quán)時(shí)，既要參考國外及我國臺灣地區(qū)的立法例，更應(yīng)立足當(dāng)下實(shí)際，客觀地看待這一問題。以我國臺灣地區(qū)為例，其《行政訴訟法》第九條即賦予了人民為維護(hù)公益之目的，針對行政機(jī)關(guān)之違法行為，就與己權(quán)利及法律上利益無關(guān)之事項(xiàng)，可提起行政公益訴訟之權(quán)利。有學(xué)者在考察與我國臺灣地區(qū)相對應(yīng)的制度設(shè)計(jì)后認(rèn)為，在原告資格問題上，較為合適之結(jié)構(gòu)為“法律列舉規(guī)定的民眾訴權(quán)、職務(wù)性的檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)和公益組織團(tuán)體訴權(quán)”。[28]而以筆者之見，考慮到當(dāng)下我國行政公益訴訟尚處于起步階段，公民法治素養(yǎng)尚待進(jìn)一步提升，暫時(shí)限制公民直接起訴的權(quán)利應(yīng)屬相對可行之策。公民個(gè)人在這一發(fā)展階段可主要以協(xié)助者的身份為有權(quán)主體提起行政公益訴訟提供線索，建言獻(xiàn)策。而那些熱愛且希望致力于采用公益訴訟的方式維護(hù)公益之士，則可在客觀條件允許的情況下，選擇加入到或者以提供案件線索等方式積極協(xié)助某一公益組織開展工作。此外，之所以對公民公益訴訟提起權(quán)加以限制，除了為防范濫訴風(fēng)險(xiǎn)外，也是為了避免不當(dāng)訴訟過度干預(yù)行政機(jī)關(guān)日常工作，進(jìn)而影響行政效率之問題的出現(xiàn)。[29]而限制公民訴權(quán)，只是短期內(nèi)一種暫時(shí)性的制度安排。隨著我國民主法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在可預(yù)期的未來，相信將公民個(gè)人直接提起行政公益訴訟之規(guī)定納入法律之中實(shí)乃大勢所趨。而在此之前，對于公民提起行政公益訴訟所需之制度土壤，包括起訴費(fèi)用之標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任制度之設(shè)計(jì)、救濟(jì)渠道之保障、防止惡意報(bào)復(fù)程序及追責(zé)體系之構(gòu)造等關(guān)鍵問題都應(yīng)認(rèn)真加以研究。

三、解決受案范圍問題的相關(guān)建議

據(jù)《試點(diǎn)方案》的相關(guān)規(guī)定可知，此次檢察機(jī)關(guān)探索提起行政公益訴訟主要涉及三大領(lǐng)域：一是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域，二是國有資產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，三是國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域。其中第一類案件是試點(diǎn)工作中的重中之重。實(shí)務(wù)界及理論界對受案范圍的基本立場是不宜過窄，應(yīng)逐步將之?dāng)U大。有學(xué)者認(rèn)為，《試點(diǎn)方案》所列舉的受案范圍相較于司法及行政的實(shí)際需求和民眾的期待而言，存在一定的差距，明顯偏窄。但除了《試點(diǎn)方案》所重點(diǎn)探索的三類案件外，諸如違法使用公共資金、違法進(jìn)行城市規(guī)劃、侵害弱勢群體受教育權(quán)以及食品安全領(lǐng)域等問題也應(yīng)逐步納入行政公益訴訟受案范圍。[30]當(dāng)然，范圍的寬窄不以一味地求寬為理想目標(biāo)，而應(yīng)始終注意科學(xué)量度的問題。若將訴訟范圍設(shè)定過大，置檢察機(jī)關(guān)于難堪的突兀境地，則會使得該制度難以實(shí)施。[31]除此之外，亦有學(xué)者在受案范圍的立法模式上提出建議。如有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采用“肯定概括+否定列舉”的方式。[32]還有學(xué)者主張應(yīng)采用“列舉+兜底”的方式。[33]以筆者之見，行政公益訴訟的受案范圍并非是一成不變的，其應(yīng)隨著公益訴訟制度的發(fā)展而不斷調(diào)適，找到制度良性運(yùn)行的邏輯平衡點(diǎn)。既要最大限度地維護(hù)公共利益，又要綜合考量有限的司法及行政資源的承載能力。同時(shí)，鑒于目前該制度尚處于初期探索階段，因而受案范圍不宜太寬，采用“列舉+兜底”的方式更符合現(xiàn)階段行政公益訴訟發(fā)展的實(shí)際需要。列舉案件類型能為適格原告及管轄法院明晰案件范圍提供指引，也可以避免一些法院以諸如法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。而類似于“其他法律規(guī)定可提起行政公益訴訟的，依照其規(guī)定”等兜底條款，則能夠彌補(bǔ)在立法的滯后性與社會實(shí)踐發(fā)展的擴(kuò)展性之間留有的空白。

四、解決試點(diǎn)中訴訟程序問題的相關(guān)建議

（一）解決訴前程序問題的相關(guān)建議

廣義的訴前程序應(yīng)具體包括起訴前自行發(fā)現(xiàn)或獲取第三方提供的案件線索、確定案件的被告及相應(yīng)的管轄法院、辦案人員經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)予以立案、報(bào)請立案并登記、對相關(guān)證據(jù)及有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查核實(shí)、認(rèn)為確需提起訴訟的先行發(fā)出檢察建議等環(huán)節(jié)。而狹義的訴前程序則如《試點(diǎn)方案》所指稱的那樣，主要是指檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟之前，應(yīng)先行向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其履職。

首先，在獲取線索方面，通過分析試點(diǎn)方案推行以來檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟案例可知，其線索來源無一例外均為在履職過程中自行發(fā)現(xiàn)。這樣整齊劃一的結(jié)果應(yīng)該與《試點(diǎn)方案》強(qiáng)調(diào)案件線索應(yīng)來源于“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”有極大的關(guān)聯(lián)。然而上述試點(diǎn)設(shè)計(jì)的嚴(yán)謹(jǐn)性尚存疑惑。下級檢察機(jī)關(guān)將之奉為圭臬，實(shí)際上可能造成對獲悉違法行政行為線索的公民、法人及其他組織依法向檢察機(jī)關(guān)提出審查建議構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的障礙?？茖W(xué)的表述應(yīng)該是，檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中或者從公民、法人及其他組織處獲知案件線索的，均應(yīng)依法進(jìn)行審查，符合起訴條件的，在發(fā)出檢察建議無果的情況下，提起行政公益訴訟。當(dāng)然，最高人民檢察院也可能是基于對試點(diǎn)工作剛剛推行所面臨的諸多現(xiàn)實(shí)因素之考量，選擇以一種范圍相對可控的方式來限定線索來源及案件范圍，以此來增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在履職過程中發(fā)現(xiàn)侵害公益之線索的積極性及工作能力，同時(shí)進(jìn)一步凸顯檢察機(jī)關(guān)國家法律監(jiān)督者的地位。

其次，在確定管轄法院的問題上，筆者贊同《試點(diǎn)方案》及《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（以下簡稱“《試點(diǎn)辦法》”）的相關(guān)規(guī)定。此處僅有一處疑惑和一點(diǎn)擔(dān)憂。疑惑的是有學(xué)者在管轄問題上強(qiáng)調(diào)“但考慮到公益社團(tuán)并非按地域設(shè)置，也不存在級別設(shè)置的問題，因而對其管轄問題應(yīng)作出限制性規(guī)定?！盵34]筆者對此表示不解，行政公益訴訟既然以被告所在地來確定地域管轄問題，而被告范圍中并無公益組織，那么緣何要根據(jù)公益社團(tuán)的特殊性來限制管轄？一點(diǎn)擔(dān)憂則在于在行政公益訴訟這種“官告官”的訴訟構(gòu)造下，應(yīng)格外注意地方保護(hù)主義對司法審判的干擾與影響。當(dāng)法院遇到相對強(qiáng)勢的檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)時(shí)，如何能夠保障其敢于真正地“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”對行政公益訴訟案件進(jìn)行裁判，如何保障承辦案件的法官敢于依法“亮劍”，確實(shí)是值得深思的問題。目前我國的司法體制改革正在有序開展過程中，為了最大限度地破除司法權(quán)力“地方化”與“行政化”對之的干預(yù)，試點(diǎn)工作正在積極開展中。如以探索設(shè)立跨行政區(qū)劃法院的方式，以相對集中行政案件管轄權(quán)的方式推進(jìn)改革等。

再次，在具體的訴前辦案程序方面，應(yīng)格外注意對檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證環(huán)節(jié)權(quán)力的控制。檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中所享有的調(diào)查取證權(quán)不同于刑事訴訟，故而其不應(yīng)在調(diào)查取證過程中固守舊有思維，濫用其在刑事偵查中使用的偵查措施和手段。為了最大限度地避免檢察機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，應(yīng)在辦案過程中加大對民事行政檢察部門在辦理行政公益訴訟案件過程中的權(quán)力行使的監(jiān)督問責(zé)力度，嚴(yán)格落實(shí)《試點(diǎn)辦法》第33條關(guān)于“調(diào)查核實(shí)不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制性措施”的規(guī)定。

最后，有關(guān)狹義的訴前程序即提出督查建議的問題。在試點(diǎn)后發(fā)生的相關(guān)案例中，檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟前都向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出了依法履職的檢察建議。筆者收集整理了一些因檢察機(jī)關(guān)在訴前進(jìn)行督查建議而促使行政機(jī)關(guān)依法履職的案例（如表2所示）。這一制度設(shè)計(jì)主要是考慮到檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，耗時(shí)較長且成本較高。若行政機(jī)關(guān)能及時(shí)糾正違法行為，考慮到公訴之目的已然實(shí)現(xiàn)，則也沒必要繼續(xù)提起訴訟。[35]這一前置程序的設(shè)置至少有以下三點(diǎn)功效：“一是能夠節(jié)約司法資源；二是體現(xiàn)了對行政自制的尊重；三是采取非訴訟形式解決社會矛盾，有利于促進(jìn)社會和諧?！盵36]

（二）解決訴中程序問題的相關(guān)建議

訴訟一旦進(jìn)入訴中程序，則表明檢察機(jī)關(guān)按照訴前發(fā)出檢察建議的程序履行了相應(yīng)的職責(zé)后，行政機(jī)關(guān)對于相關(guān)履職建議通過函件等方式告知檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)或正在進(jìn)行相關(guān)職責(zé)的履行，而實(shí)質(zhì)上并未實(shí)施相應(yīng)的行政行為。此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可依據(jù)《試點(diǎn)辦法》第41條的規(guī)定，依法向有管轄權(quán)的法院提起行政公益訴訟。在訴中程序中，應(yīng)格外注意以下兩個(gè)問題：

首先，檢察機(jī)關(guān)要對自身定位進(jìn)行科學(xué)認(rèn)知。在《試點(diǎn)方案》出臺前，學(xué)界對于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟究竟應(yīng)以何種身份這一問題曾有過較大的爭議。主要的觀點(diǎn)有五種：法律監(jiān)督說、當(dāng)事人說、雙重身份說（兼具法律監(jiān)督者與當(dāng)事人雙重身份）、公益代表人說、行政公訴人說。[38]此次《試點(diǎn)方案》明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以“公益訴訟人”的身份提起行政公益訴訟，這一定位對于突破現(xiàn)行行政訴訟框架，為行政公益訴訟尋求制度發(fā)展的理論空間具有重要的價(jià)值。負(fù)責(zé)提起訴訟的檢察機(jī)關(guān)工作人員不應(yīng)再秉持提起行政公益訴訟與我無關(guān)的思維，而應(yīng)重新認(rèn)識自身的角色定位，在公益保護(hù)方面承擔(dān)起責(zé)任。

其次，要正確應(yīng)對舉證責(zé)任的問題。傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為，在“民告官”的訴訟構(gòu)造中，行政機(jī)關(guān)在證據(jù)收集能力、信息獲取能力等方面都有著私人主體所難以企及的巨大優(yōu)勢。所以，不同于民事訴訟中“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配方式，在行政訴訟中采用的是“舉證責(zé)任倒置”原則。對于行政公益訴訟這種“官告官”的新型訴訟模式，是繼續(xù)沿用傳統(tǒng)行政訴訟舉證責(zé)任理論進(jìn)行構(gòu)建，還是根據(jù)公益訴訟的新特點(diǎn)重新審視傳統(tǒng)舉證責(zé)任理論，進(jìn)行新的理論創(chuàng)設(shè)？在這一問題上，實(shí)務(wù)界專家指出：“公益訴訟人”這個(gè)新的身份定位與傳統(tǒng)行政訴訟中的原告相比，“既有相同之處，亦有本質(zhì)區(qū)別”。[39]檢察機(jī)關(guān)在證明起訴符合法定條件這一點(diǎn)上與傳統(tǒng)的行政訴訟原告所負(fù)有的舉證責(zé)任無異，而區(qū)別則主要在于其應(yīng)承擔(dān)起證明行政機(jī)關(guān)對公共利益造成損害事實(shí)的舉證責(zé)任。而這一責(zé)任并非要求檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)完全意義上的證明責(zé)任。依照《試點(diǎn)辦法》第44條的規(guī)定，其只需提交“國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料”即可。當(dāng)然，在庭審過程中，這一初步證明材料應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)提出并在庭審時(shí)交法院審查，交對方當(dāng)事人即被告行政機(jī)關(guān)質(zhì)證。此外，不同于傳統(tǒng)的行政訴訟，行政公益訴訟由于在程序上設(shè)置了訴前督促程序，故檢察院在庭審時(shí)還需證明其已于開庭前依法履行了訴前督促程序，向行政機(jī)關(guān)提出了檢察建議且行政機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)的事實(shí)。

（三）解決訴后程序問題的相關(guān)建議

訴后程序主要是指當(dāng)庭審結(jié)束后，行政公益訴訟的雙方當(dāng)事人還有哪些程序性事項(xiàng)需注意以及涉及到哪些問題需討論。此處討論兩個(gè)問題：一是抗訴問題。與傳統(tǒng)的行政訴訟原告敗訴后可依法提起上訴類似，法院宣判后，針對尚未生效的第一審判決、裁定，若檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，有權(quán)依照《試點(diǎn)辦法》第50條之規(guī)定，依法向上一級法院提出抗訴?！斑@一制度構(gòu)造的目的，在于保證判決的正確性。不過，也需同時(shí)處理好判決正當(dāng)性與法的安定性的平衡?！盵40]為了防止檢察機(jī)關(guān)因敗訴而濫用抗訴權(quán)，對法院采取“抗訴攻勢”，影響法院的正常工作秩序，法院有必要對其提起抗訴是否合法進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查。當(dāng)上級檢察院認(rèn)為下級檢察院所提起的抗訴申請不當(dāng)時(shí)，依據(jù)《試點(diǎn)辦法》第50條之規(guī)定，其可以向同級法院撤回抗訴，并且通知下級檢察院。二是“敗訴”問題。在傳統(tǒng)的行政訴訟當(dāng)中，法院居中裁判后，原告有可能面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。其一旦敗訴，則將承擔(dān)敗訴的不利后果。而在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)只是以“公益訴訟人”的身份代表公益提起訴訟，其本身并不享有實(shí)體上的權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)法院在經(jīng)過開庭審理后，依法認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求不能成立時(shí)，究竟能否判決其承擔(dān)實(shí)體上的法律責(zé)任，是一個(gè)值得探討的問題?？紤]到《試點(diǎn)方案》及《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》均未就判決方式問題作出特殊規(guī)定，但又分別在第56條和第23條規(guī)定了“本辦法未規(guī)定的，分別適用民事訴訟法、行政訴訟法以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定?！彼?，法院可參照新《行訴法》第六十九條之規(guī)定，判決駁回檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求。為了防止負(fù)責(zé)提起訴訟的檢察機(jī)關(guān)工作人員因所提起之訴訟被駁回而承擔(dān)不利后果，應(yīng)避免在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部采用勝訴率之類的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行考核評定，以免挫傷其工作積極性，轉(zhuǎn)而不再積極履行“公益訴訟人”的職責(zé)，而應(yīng)采行其他措施以保障檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟案件的質(zhì)量。由于《試點(diǎn)方案》明確規(guī)定，在試點(diǎn)期間，地方檢察院擬決定向法院提起行政公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)先行層報(bào)最高人民檢察院審查批準(zhǔn)。這也能夠在很大程度上避免出現(xiàn)因檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)備不足、證據(jù)材料不充分而導(dǎo)致訴訟請求被最終駁回等問題。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）