從公司對外擔(dān)保的效力之爭看我國公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷及其補(bǔ)救

鐵錚

【摘 要】新《公司法》出臺之后，對實(shí)踐中公司對外擔(dān)保效力中有爭論的問題進(jìn)行了統(tǒng)一和完善，但仍有一些并未明確。本文通過對公司對外擔(dān)保效力的分析，提出對我國公司治理結(jié)構(gòu)缺陷及其補(bǔ)救的一些想法。

【關(guān)鍵詞】對外擔(dān)保；擔(dān)保效力；公司結(jié)構(gòu)；控股股東義務(wù)

一、公司對外擔(dān)保相關(guān)法律

對于公司能否提供普通對外擔(dān)保，學(xué)界有否定說和肯定說之爭論。當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家未對公司擔(dān)保作禁止性規(guī)定，但卻均采取了嚴(yán)格規(guī)范的態(tài) 。我國《公司法》肯定了公司對外擔(dān)保的效力。

在上個(gè)世紀(jì)，上市公司為母公司或控股股東提供擔(dān)保通?？梢砸暈槭袌鼋?jīng)濟(jì)下的正常行為，但彼時(shí)我國法律制度尚不完善，問題頻發(fā)。比如擔(dān)保金額遠(yuǎn)超公司正常承受能力；違反程序進(jìn)行擔(dān)保；擔(dān)保事項(xiàng)披露不全面等等。這種關(guān)聯(lián)擔(dān)保使得正常經(jīng)營活動中的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)大大增加，并且在某種程度上形成了母子公司，以及其他關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移，而最終這些風(fēng)險(xiǎn)被轉(zhuǎn)嫁到了股東，尤其是小股東和公司其他利益相關(guān)者身上。

中國證監(jiān)會于2000年6月發(fā)布《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》，明確規(guī)定上市公司不得為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人提供債務(wù)擔(dān)保。上市公司對外擔(dān)保行為開始接受監(jiān)督。但上市公司只是眾多公司中的一部分，2005 年10月，新《公司法》對于公司對外擔(dān)保問題也做出了新的規(guī)定。明確賦予了公司的擔(dān)保權(quán)能，明確了董事會和股東大會在什么情況下有權(quán)對外擔(dān)保；將為股東或?qū)嶋H控制人的擔(dān)保行為和為其他企業(yè)或他人的擔(dān)保行為做了區(qū)分，規(guī)定了不同控制程序；還對上市公司給予特別關(guān)注，對于擔(dān)保數(shù)額超過30%的擔(dān)保提出了更高的要求，彌補(bǔ)了老《公司法》不足。

新《公司法》賦予了擔(dān)保行為更大靈活性，把決策權(quán)交給了公司章程或者董事會、股東會決議，在法律與章程和決議之間，公司有一定操作的自由度。而這樣的改動沒有對管理層違反章程或決議進(jìn)行擔(dān)?；顒拥男ЯM(jìn)行明確，這也成為學(xué)界討論的新焦點(diǎn)。

二、公司對外擔(dān)保效力的討論

公司章程實(shí)際上是公司法之外公司自我管理的重要法律文件，可以在法律不禁止的領(lǐng)域自主制定公司組織及活動的基本規(guī)則。有些公司章程明確對擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定，包括可以擔(dān)保與不許擔(dān)保兩種，但在實(shí)踐中，存在大量章程沒有就擔(dān)保問題作出明確規(guī)定的情況。但擔(dān)保本身為公司的一項(xiàng)權(quán)利，因此是否明確規(guī)定于章程并不影響擔(dān)保合同的效力。

對于第三人而言，其對公司章程的知悉程度，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為只要經(jīng)過登記具有公示力，變應(yīng)為相對人所知曉，違背公司章程的擔(dān)保合同一律無效；但現(xiàn)在越來越多學(xué)者認(rèn)為，公司章程作為內(nèi)部成員之間的合約，除銀行等具有更多審查義務(wù)的金融機(jī)構(gòu)之外，一般相對人對于公司章程很難順利獲悉，也就不必然知曉，善意相對人不會因未盡查明義務(wù)而致違背公司章程的合同無效。對于公司管理層而言，公司法人代表作為公司代表，違背公司章程做出的擔(dān)保行為應(yīng)視為有效，后果由公司承擔(dān)；而董事、總經(jīng)理應(yīng)為公司代理人，與公司間關(guān)系為委托代理，其超越權(quán)限做出的擔(dān)保行為應(yīng)視為無權(quán)代理，第三人善意的情況下，視為合同有效，否則，合同無效。

三、 對外擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)及反映出來的治理結(jié)構(gòu)缺陷

相對于上市公司的益發(fā)規(guī)范，中國眾多中小公司卻存在很多擔(dān)保問題。公司的對外意思最終通過公司經(jīng)營層來表達(dá)。雖然《公司法》并沒有授權(quán)董事和經(jīng)理的對外擔(dān)保，但卻授予董事會作為公司的法人機(jī)關(guān)，能夠代表公司行使權(quán)力。在“資本多數(shù)決”的現(xiàn)狀下，中國的公司“一股東獨(dú)大”的現(xiàn)象很普遍，很多甚至由控股股東直接管理，而不像發(fā)達(dá)國家那樣經(jīng)過股東會和董事會決議，以經(jīng)理為落實(shí)決議的核心。

對外擔(dān)保為企業(yè)的融資和業(yè)務(wù)發(fā)展起到了很大作用，本身是一種正常的經(jīng)營活動，但權(quán)利集中在管理層手中，控股股東很有可能因?yàn)樗饺死骝?qū)使做出關(guān)聯(lián)擔(dān)保，或者為自己實(shí)際控制的其他公司進(jìn)行擔(dān)保，公司必然面臨巨大的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，從而損害其他股東利益。

四、完善公司治理結(jié)構(gòu)

由于中小股東自身能力和水平的限制，很難參與公司決策，而且中小股東更多是“搭便車”者，這也是為何需要對公司了解并掌握信息的人做出最終擔(dān)保決策的原因。

公司控股股東“一股獨(dú)大”、“一股獨(dú)利”所帶來的從屬公司不當(dāng)關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題多有顯現(xiàn)。對于對外擔(dān)保而言，《公司法》16條也為對“實(shí)際控制人”提供擔(dān)保的“資本多數(shù)決”提供了實(shí)施可能性。因此，無論從法律條文上還是從現(xiàn)實(shí)上講，股東進(jìn)行關(guān)聯(lián)性擔(dān)保，有損其他中小股東和債權(quán)人都存在極大可能性。要需要完善公司治理結(jié)構(gòu)，避免上述情況，可以借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，監(jiān)督和救濟(jì)并舉，強(qiáng)化監(jiān)事會職能。同時(shí)堅(jiān)持經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)相分離，嚴(yán)格按照程序，避免超越權(quán)限對外簽訂擔(dān)保合同的現(xiàn)象，強(qiáng)化擔(dān)保信息的外部公示。健全公司章程，規(guī)定不得為資產(chǎn)負(fù)債率過高的公司提供擔(dān)保、不得為股東及其控股子公司擔(dān)保、擔(dān)保期間的約定不宜過長、為同一家公司提供的擔(dān)保不得超過本公司擔(dān)保總額或者被擔(dān)保公司凈資產(chǎn)的一定比例，等等。

五、結(jié)語

公司對外擔(dān)保有利于充分發(fā)揮公司作為市場經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)能，促進(jìn)交易，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)。應(yīng)鼓勵(lì)公司對外擔(dān)保并加以適當(dāng)約束，不斷完善有關(guān)法規(guī)，優(yōu)化公司結(jié)構(gòu)，從公司內(nèi)在機(jī)制保證對外擔(dān)保的理性決策，真正從公司利益出發(fā)，為全體股東營利，使資本市場不斷發(fā)展，促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)良性循環(huán)

參考文獻(xiàn)：

[1]趙麗，趙啟國.公司對外擔(dān)保的合理性及我國公司對外擔(dān)保的完善[J].鄖陽師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2005年2月.