數(shù)字著作權(quán)交易制度價值考量

史輝

摘 要：對于復(fù)雜、系統(tǒng)的著作權(quán)交易問題轉(zhuǎn)化為具體理論工具分析的學(xué)術(shù)問題，本文主要從制度的價值考量入手，基于經(jīng)濟法視角和學(xué)科理論對數(shù)字著作權(quán)交易制度進行價值考量，進一步闡釋知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)部矛盾與外部性適應(yīng)問題。以期這種制度的價值研究有利于著作權(quán)交易制度的完善，使市場、政府和司法之間的張力緩和，使其制度在應(yīng)然價值的追求上實現(xiàn)使然的狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)交易制度；經(jīng)濟法；市場；文化產(chǎn)業(yè)

中圖分類號：D923.41 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）09-0132-04

任何制度的設(shè)計與創(chuàng)設(shè)都有其價值的追求，同時也體現(xiàn)了價值的制度化。知識產(chǎn)權(quán)制度的價值映射出了不同的法學(xué)流派和哲學(xué)思潮對于知識產(chǎn)權(quán)法律問題關(guān)切與思考。知識產(chǎn)權(quán)價值有文化基礎(chǔ)、評價主體、價值目標以及實現(xiàn)路徑。知識產(chǎn)權(quán)的文化是構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)價值的核心要素，它具有突出的倫理性。價值屬于哲學(xué)范疇，價值哲學(xué)[1]的興起挽救了哲學(xué)危機。法律價值的概念屬于法哲學(xué)范疇，隨著現(xiàn)代化文明進程不斷發(fā)展，法律制度對此做出回應(yīng)，在法意識與制度性條件之間的矛盾解決利用文化和結(jié)構(gòu)、意識與制度之間的關(guān)系闡述。日本學(xué)者川島武宜在其《現(xiàn)代化與法》著作中關(guān)于法律價值的闡述為：“法律所保障的或值得法律保障（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱為‘法價值……各種法價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義?！盵2]知識產(chǎn)權(quán)制度的文化價值是以人為本。個人主義、自由主義和理性主義是知識產(chǎn)權(quán)價值的文化基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)制度以正義、效率、創(chuàng)新為價值目標。知識產(chǎn)權(quán)制度價值的評價主體是人，在這個過程中要凸出人的主體性。在知識產(chǎn)權(quán)價值目標的實現(xiàn)路徑主要通過產(chǎn)權(quán)的界定與創(chuàng)新激勵、產(chǎn)權(quán)交易與資源配置、產(chǎn)權(quán)限制與利益平衡、產(chǎn)權(quán)保護與市場規(guī)范、產(chǎn)權(quán)管理與政府引導(dǎo)等機制[3]。在以上的知識產(chǎn)權(quán)制度的價值內(nèi)容中主要以西方的價值觀念為核心，在哲學(xué)視域下這些價值理念存在固有的局限，在我國移植西方知識產(chǎn)權(quán)制度如何有效轉(zhuǎn)化為適合本土社會實際的良法美制。本文擬以市場和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為分析范圍，進行制度價值的考量。在適應(yīng)性和適應(yīng)性批判主要通過改變我國法律結(jié)構(gòu)和法律文化的途徑予以解決，處理好意識形態(tài)以及科學(xué)和真理之間的關(guān)系。以我國著作權(quán)法為研究文本，對現(xiàn)有著作權(quán)制度進行法價值考量，具體運用到知識產(chǎn)權(quán)交易的市場導(dǎo)向和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律規(guī)制的路徑。

首先，我們利用譜系學(xué)的概念對本文研究的對象進行剖析。數(shù)字時代的著作權(quán)其本質(zhì)就是著作權(quán)，僅是作品的承載形式不同。具體而言，人們對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)概念的正當性已在現(xiàn)實中承認，但仍然需要在理論價值層面考量這一概念。我國在著作權(quán)法中并未提及“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)”或“數(shù)字著作權(quán)”的概念，在我國2010年第二次修正的《著作權(quán)法》在著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容中加入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”①。這是技術(shù)發(fā)展訴求下的制度回應(yīng)，并沒有將其設(shè)計為著作權(quán)的類型化，僅是作為著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的表現(xiàn)形式。這些概念的出現(xiàn)在學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界②都有體現(xiàn)。我們先將數(shù)字著作權(quán)和網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念視為載體不同的著作權(quán)，至于他們之間的不同僅是載體不同而已。假如我們把網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)作為與傳統(tǒng)著作權(quán)并列的概念時，有人利用鄰接權(quán)的概念進行反駁，這種反駁是否具有同向性呢？鄰接權(quán)是傳播者權(quán)利，在概念的層次上為著作權(quán)的下位概念，兩者的地位不同。對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)或者數(shù)字著作權(quán)概念的法律價值沒有過多的學(xué)者基于關(guān)注，對于實踐的約定能否成為規(guī)范的學(xué)術(shù)語言需要嚴格的技術(shù)論證和哲學(xué)思辨和詮釋，誠如考夫曼所言：“理性地考量非理性的事物——詮釋學(xué)就是做這樣的工作”[4]。著作權(quán)交易指的是著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的交易，基于契約和合意的途徑進行財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，其納入市場環(huán)境后依據(jù)市場機制進行著資源配置最大化的過程。

其次，對于市場視角的學(xué)術(shù)理論有必要進行交代。這里必須有一個重要的前提概念是市場價值，根據(jù)馬克思的市場價值就是社會價值觀點，也可以指價格。這是經(jīng)濟學(xué)的話語體系來闡述，在法學(xué)視角下，如何闡述這一觀點是本文的重點任務(wù)。本文以數(shù)字著作權(quán)交易的制度為研究對象，市場主要提供了交易的平臺和可能，從法律規(guī)制市場的體系來看包括市場主體、市場秩序和宏觀調(diào)控，這個體系也可以用經(jīng)濟法的體系來闡釋，其公法與私法兼具的特性為分析市場價值問題提供了有力的工具。我們提出的概念有領(lǐng)域之間的區(qū)別，其標準不一，分類也有差異。我們在研究過程中必須把概念域進行問題化處理，形成相對清晰的可供現(xiàn)有理論工具處理的學(xué)術(shù)問題。

最后，對于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展視角的界定主要是著作權(quán)法為文化產(chǎn)業(yè)法基本法，著作權(quán)交易本身是文化產(chǎn)品的交易?；谖幕a(chǎn)業(yè)的視角探討著作權(quán)交易制度是具有本源性的，具有豐富理論研究和完善交易制度的意義。如何從宏觀的理念切入到具體的微觀領(lǐng)域，主要依靠產(chǎn)業(yè)法路徑進行分析研究。

綜上，對于復(fù)雜、系統(tǒng)的著作權(quán)交易問題轉(zhuǎn)化為具體理論工具分析的學(xué)術(shù)問題，主要從制度的價值考量入手，進一步闡釋知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)部矛盾與外部性適應(yīng)問題。下文將按照以上徑路對數(shù)字著作權(quán)交易制度進行價值考量。

一、市場導(dǎo)向下的著作權(quán)制度研究的學(xué)術(shù)回顧

談及著作權(quán)交易市場首先要談到知識經(jīng)濟，知識經(jīng)濟以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和基因工程為標志，區(qū)別于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和工業(yè)經(jīng)濟。在經(jīng)濟形態(tài)的背景下以市場為導(dǎo)向重點對著作權(quán)交易市場的相關(guān)研究進行學(xué)術(shù)回顧，并對著作權(quán)制度下的市場要素以及之間的互動關(guān)系進行制度價值考量。

日本學(xué)者北川善太郎較為系統(tǒng)的基于法律模型理論論述了作為協(xié)議體系的著作權(quán)市場即復(fù)制市場，北川認為著作權(quán)交易市場的創(chuàng)成來自復(fù)制著作銷售，而著作權(quán)交易市場的誕生基于合意制度[5]。我國學(xué)者李琛論述了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)法與市場的互動，她認為知識產(chǎn)權(quán)法在本質(zhì)上是市場失靈的彌補機制，在市場與知識產(chǎn)權(quán)法之間應(yīng)該形成良性的互動。評估知識產(chǎn)權(quán)法對某一問題的回應(yīng)應(yīng)該從兩個方面來判斷，其一是問題的癥結(jié)主要在于市場環(huán)境還是法律環(huán)境？其二是法律介入的程度對市場發(fā)展可能產(chǎn)生何種影響？[6]不論是加大執(zhí)法力度還是創(chuàng)新商業(yè)模式，都是圍繞著市場的要素進行論述?；谑袌鲆貙W(xué)者們圍繞如何建議統(tǒng)一規(guī)范的著作權(quán)交易市場[7]和市場導(dǎo)向下的著作權(quán)集體管理制度[8]以及市場支配力對著作權(quán)集體管理制度的作用影響進行研究[9]。以上研究都從不同的維度論述了著作權(quán)制度與市場之間的良性互動關(guān)系，但都是立足法學(xué)研究，雖然也運用了經(jīng)濟學(xué)和其他學(xué)科的研究方法。既然是市場問題肯定會有競爭，關(guān)于競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用論述我國學(xué)者張平有較為詳細的論述[10]，研究通過市場導(dǎo)向下的產(chǎn)業(yè)法規(guī)制視角論述了知識產(chǎn)權(quán)制度的價值。吳漢東論述了知識產(chǎn)權(quán)制度在解決科技、經(jīng)濟之間的協(xié)調(diào)機制[11]。在技術(shù)創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)制度的市場價值研究文獻主要有馮曉青所著《技術(shù)創(chuàng)新的市場導(dǎo)向機制與知識產(chǎn)權(quán)取向研究》[12]一文有較為系統(tǒng)的論述，都體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)與市場之間的良性互動制度設(shè)計。還有《反壟斷法下知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)市場的界定——以技術(shù)標準下的相關(guān)市場為例》[13]一文論述了技術(shù)標準下的市場界定，提出了“產(chǎn)品—標準—技術(shù)—創(chuàng)新”的分析思路。在具體的司法實務(wù)中對于著作權(quán)的損害賠償中的市場價格問題探討通過個案分析的研究方法來闡述著作權(quán)制度與市場之間的密切關(guān)系。

從以上文獻來看，我國對于知識產(chǎn)權(quán)與市場的互動關(guān)系來自于技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致了自然的競爭機制，從而確立了知識產(chǎn)權(quán)法合法介入市場的理由。另外論述著作權(quán)制度與市場契合點的研究角度主要有市場語境下的著作權(quán)集體管理制度和著作權(quán)交易市場的統(tǒng)一培育，以及在具體的司法實踐中的市場價格對于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定等。針對市場要素的其他相關(guān)制度并未深入研究，本文將嘗試從經(jīng)濟法視閾進行著作權(quán)制度與市場之間良性互動的關(guān)系探討。

二、經(jīng)濟法視域下的市場要素分析

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，同時也需要法治理念。數(shù)字著作權(quán)交易制度離不開市場環(huán)境，在現(xiàn)有的經(jīng)濟法體系中關(guān)于市場的要素規(guī)制主要可以分為市場主體法、市場秩序法、宏觀調(diào)控法。下文將按照此體系對數(shù)字著作權(quán)交易市場進行制度分析。

（一）市場主體法

市場主體主要包含市場主體的準入制度和產(chǎn)權(quán)制度。市場主體①在我國采用的是登記制度，需要注冊和行政審批。我國現(xiàn)行商法中對商事主體規(guī)制的法律主要有企業(yè)法，根據(jù)企業(yè)的法律性質(zhì)的不同分為公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、三資企業(yè)、國有企業(yè)等。但對于電子商務(wù)或者線上交易的主體界定較為模糊，囿于電商模式的革新較快，由原來的B2C到P2P再演變至O2O商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變，對于其主體的界定研究相對緩慢。數(shù)字著作權(quán)交易的主體可以在經(jīng)濟法的市場主體范疇內(nèi)予以考量，數(shù)字著作權(quán)交易的平臺本質(zhì)是電商的平臺。故對于數(shù)字著作權(quán)交易的主體法律性質(zhì)的學(xué)理界定對于規(guī)范交易制度有著重要的意義。

傳統(tǒng)的商法主體在電商模式下的行為的法律性質(zhì)界定遇到了挑戰(zhàn)，如何將電商環(huán)境下的經(jīng)營主體確定為市場主體是一個需要探索的理論命題。電商經(jīng)營主體是自然人還是商事主體需要進一步的研究，這里的采用齊愛民的觀點即電子商務(wù)法是民事特別法，其主體也可以分為自然人、法人和合伙[14]。在數(shù)字著作權(quán)交易中的特殊主體使用了“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者”的概念，泛指通過互聯(lián)網(wǎng)的一切信息提供者和中介服務(wù)者。①這里要區(qū)別網(wǎng)站作為市場主體和作為交易工具的兩種情形，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)其法律性質(zhì)的界定主要來源于其存在的價值體現(xiàn)。平臺是否為市場主體主要看其是否具備法人的條件，假如僅是交易的平臺或工具，此時它不具備法人資格，沒有獨立經(jīng)營，不是獨立的民事主體，故而它就不是市場主體。

市場主體的產(chǎn)權(quán)制度為延伸的隱性制度，其主要理論依據(jù)為科斯定律，這樣就引入了法經(jīng)濟學(xué)的概念。在交易過程中數(shù)字著作權(quán)為公共產(chǎn)品還是私人產(chǎn)品決定了交易的正當性，譬如將數(shù)字作品看待為公共產(chǎn)品其交易獲利顯得為不正當情形，反之為私人產(chǎn)品其交易具有正當性。是什么因素決定將數(shù)字著作權(quán)確定為公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品？在法經(jīng)濟學(xué)的視域下對知識財產(chǎn)權(quán)使用成本和收益的交換進行分析，認為知識產(chǎn)權(quán)趨向于比物質(zhì)財產(chǎn)的權(quán)利有更大的成本，知識產(chǎn)權(quán)是某種作者占有物質(zhì)財產(chǎn)的附加物（add-on）。即使在知識產(chǎn)品上沒有任何財產(chǎn)權(quán)，也會有大量的知識財產(chǎn)被創(chuàng)造出來，有些知識財產(chǎn)的生產(chǎn)本來不抱有獲取重大經(jīng)濟收益的希望，而是通過其他途徑（如銷售外方式）來實現(xiàn)其收益。當知識財產(chǎn)的固定成本非常高而其邊際成本相當?shù)蜁r，復(fù)制成本輕微知識財產(chǎn)將不被創(chuàng)造出來。通過允許對拋棄物取得財產(chǎn)權(quán)，法律就留下了經(jīng)濟學(xué)家對公共財產(chǎn)進行財產(chǎn)權(quán)化的推定。對財產(chǎn)權(quán)進行交易其代價高昂—允許那些處于公共領(lǐng)域的產(chǎn)品被私人化將產(chǎn)生無效率結(jié)果的危險就越大。假如在極端情形下交易成本過高，允許公共領(lǐng)域被私人化，就消除它作為一種由他人在將來創(chuàng)造知識財產(chǎn)時的輸入資源，除非他就是該原公共領(lǐng)域的特定部分現(xiàn)被私人化的知識產(chǎn)權(quán)的所有人。在法律允許既沒有主張所有權(quán)，也未對現(xiàn)在的所有人給予補償?shù)那闆r下，審慎地取得了知識財產(chǎn)。這里主要關(guān)注了知識財產(chǎn)的擴張具有危險性[15]。

（二）市場秩序法

市場秩序是市場制度價值的體現(xiàn)，在其正當性論證范式為：“關(guān)系—秩序—制度”，在這一范式下通過秩序的價值體現(xiàn)來考量制度的正當性。數(shù)字著作權(quán)交易的市場規(guī)制法律存在價值主要是對交易秩序的維護，我們利用此范式基于市場要素的分析對制度的價值進行正當性分析。關(guān)系是指數(shù)字著作權(quán)交易法律關(guān)系，包括了主體、客體和內(nèi)容。主體在前文已有論述，至于客體主要指交易的對象即數(shù)字作品，其主要以文字作品、電影、美術(shù)、動漫、軟件等形式存在。其內(nèi)容是基于契約的權(quán)利義務(wù)。凡有市場的資源配置機制就會產(chǎn)生機制本身需求的競爭，競爭是一種文化。不正當競爭對于市場秩序具有不利的影響，如何規(guī)制數(shù)字著作權(quán)交易過程中的市場秩序顯得尤為重要。競爭是針對經(jīng)營者而言，在傳統(tǒng)意義上經(jīng)營者是具有市場主體地位的競爭行為實施者，數(shù)字時代其主體發(fā)生了變化，在O2O的模式下自然人也可能成為不正當競爭的主體，這是電商語境下的主體變化，在數(shù)字著作權(quán)交易過程中的不正當競爭者自然人極有可能成為行為的實施者。與此同時伴生的是壟斷，其對數(shù)字著作權(quán)交易市場也會造成威脅，但這種情況在復(fù)制成本降低的網(wǎng)絡(luò)時代其消極的影響作用也在逐漸示弱。這里必須要提到消費者權(quán)益保護和格式合同的效力問題。首先，電商環(huán)境下的著作權(quán)交易對于消費者權(quán)益的影響源自電商的商業(yè)機構(gòu)（經(jīng)營者）性質(zhì)，最為典型的就是P2P交易模式的交易過程中因其主體地位的性質(zhì)而沒有了消費者概念的存在空間，這給消費者權(quán)益保護的法律適用留下了些許的無助。其次，就是在數(shù)字著作權(quán)交易過程中使用了電子合同，如何構(gòu)建科學(xué)的規(guī)則規(guī)制電子合同成為一個很是迫切的現(xiàn)實問題。最后對于電子合同的條款解釋在系統(tǒng)環(huán)境下極容易出現(xiàn)偏向性的目的解釋，這本身對交易秩序有一定的影響。

反不正當競爭法在其價值存在方面有著可以彌補知識產(chǎn)權(quán)淡化趨勢的爭端解決的積極方面，在商標法領(lǐng)域更為突出。著作權(quán)法領(lǐng)域的不正當競爭規(guī)制同樣起著積極作用，因為知識產(chǎn)權(quán)被視為合法的壟斷，在市場驅(qū)動下知識產(chǎn)權(quán)的異化起著消極的作用。解決這一沖突的辦法主要是通過反壟斷法有效制止知識產(chǎn)權(quán)濫用的情形以維護市場交易的秩序。

（三）宏觀調(diào)控法