叫板上交所：慧球科技信披緣何?？?？

劉輝

2012年修訂的《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》在制定中存在瑕疵，其制定目的涵蓋了適用對象，而第二條專門列出的適用對象又超越了前者，這種立法技術(shù)上面的細(xì)節(jié)問題仍然值得在今后規(guī)則制定和修改中汲取教訓(xùn)

2016年8月18日，A股市場出現(xiàn)了罕見的上市公司與證券交易所的針鋒論戰(zhàn)：對于上市公司廣西慧球科技股份有限公司（以下簡稱“慧球科技”）在8月15日被舉牌達到7.5%，而公司未按規(guī)定履行信息披露義務(wù)、公司實際控制人狀況不明等情況，上海證券交易所公司監(jiān)管部向其發(fā)出“關(guān)于對慧球科技股票實施停牌的通報”。一波未平一波再起，8月25日中國證監(jiān)會廣西證監(jiān)局向慧球科技下發(fā)調(diào)查通知書，決定對慧球科技進行立案調(diào)查。立案調(diào)查就意味著，不僅是證監(jiān)會在對慧球科技進行調(diào)查期間，而且在被調(diào)查三年內(nèi)，是不得被借殼的。面對咄咄逼來的監(jiān)管介入，慧球科技會服軟嗎？論戰(zhàn)的底氣到底在哪里？

“踩線”5%

盡管被卷入報道的慧球科技可能涉嫌多項違規(guī)事項，但本次論戰(zhàn)的根本還是信息披露規(guī)則之爭。我國上市公司收購信息披露規(guī)則主要集中于《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、上交所《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》等之中。

對于持股比例達到5%的，根據(jù)《證券法》第86條，通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到5%時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。而《上市公司收購管理辦法》第13條，通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。前述投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。

對于持股達到30%的，《上市公司收購管理辦法》第24條規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達到該公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進行，發(fā)出全面要約或者部分要約。根據(jù)《證券法》第88條，通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到30%時，繼續(xù)進行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。收購上市公司部分股份的收購要約應(yīng)當(dāng)約定，被收購公司股東承諾出售的股份數(shù)額超過預(yù)定收購的股份數(shù)額的，收購人按比例進行收購。

本次收購和舉牌事件中，上海證券交易所認(rèn)為，慧球科技持股比例已經(jīng)達到5%，但經(jīng)過“通報”，慧球科技仍然拒絕履行信息披露義務(wù)，并最終引發(fā)中國證監(jiān)會介入調(diào)查。顯然，如果調(diào)查確認(rèn)其的確違反信息披露義務(wù)，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)依據(jù)《證券法》第193條之規(guī)定執(zhí)行，即發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。

“指引”瑕疵

在慧球科技與上交所的本次論戰(zhàn)中，引起大家關(guān)注的一個焦點問題是關(guān)于5%權(quán)益的計算規(guī)則問題?；矍蚩萍加?月9日公告了其對上交所問詢函的回復(fù)內(nèi)容，稱其不履行披露的原因是，根據(jù)2012年修訂的《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》（以下簡稱“《指引》”）第16條之規(guī)定，該《指引》所稱達到1%、2%、5%、30%、50%等具體持股比例的“達到”，實踐中的取值范圍為該持股比例的前后一手。但《指引》第1條內(nèi)容明確規(guī)定系“為規(guī)范在上海證券交易所的同一家上市公司中擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份30%的股東及其一致行動人增持股份的行為”。瑞萊嘉譽在本次購買慧球科技4.999978%股份之前并未持有慧球科技股份，不屬于《指引》的適用范圍。但顯然，上交所認(rèn)為，其2012年修訂的《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》第16條的規(guī)定不僅適用于在上海證券交易所的同一家上市公司中擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份30%的股東及其一致行動人增持行為，而且也適用于該《指引》第2條、第16條規(guī)定的“首次增持”和“本指引規(guī)定的其他增持股份行為”。

慧球科技的理解并非全無道理。疑問在于，該《指引》制定的目的定位于規(guī)范在同一家上市公司“達到或者超過該公司已發(fā)行股份30%的股東及其一致行動人增持股份的行為”，那么慧球科技本次被增持不達30%，是否就能按照慧球科技所稱，不構(gòu)成其適用對象？如果不屬于其適用對象，那么《指引》第2條、第16條規(guī)定的相關(guān)行為自然也就不應(yīng)當(dāng)適用該計算規(guī)則。然而，根據(jù)我國證券交易實踐，股票交易本來就是以1手（100股）為單位，股東增持很難精確達到5%，以前后一手為取值范圍有利于規(guī)范相關(guān)股東嚴(yán)格執(zhí)行《證券法》規(guī)定，及時履行信息披露義務(wù)，保護投資者知情權(quán)，防范短線交易等違規(guī)行為。鑒于此，慧球科技又沒有任何不適用該規(guī)則的底氣和依據(jù)。整個A股市場上市公司也都遵守該計算規(guī)則。問題出在哪里？我們認(rèn)為，上交所的前述《指引》在制定中存在瑕疵，其制定目的涵蓋了適用對象，而第二條專門列出的適用對象又超越了前者，這種立法技術(shù)上面的細(xì)節(jié)問題仍然值得在今后規(guī)則制定和修改中汲取教訓(xùn)。

正如亞里士多德論法治：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！睙o疑，只有良法之治，才能獲得廣大社會公眾的認(rèn)同和遵循，才能真正實現(xiàn)法律至上的現(xiàn)代法治國家理念。在我國資本市場法制建設(shè)實踐中，普遍存在著這樣一種現(xiàn)象：高位階的“應(yīng)然的”法律相對健全，但“實然中”的具體監(jiān)管規(guī)則，特別是證券交易所等自律機構(gòu)的具體規(guī)則則往往相對滯后。從法律哲學(xué)范疇觀之，不同位階的制度規(guī)則的價值定位是存在差異的。比如對狹義的法律來說，其最大的優(yōu)勢是其效力較高、全國適用、具有強制執(zhí)行力作為實施保障、權(quán)威程度高。無疑，法律不可能事無巨細(xì)，尤其是在針對證券交易所等監(jiān)管實務(wù)：其一，法律的制定者并不完全熟悉、貼近資本市場，不可能完全明晰具體監(jiān)管實踐中的各種細(xì)節(jié)；其二，盡管法律的效力最高，但限于其體系和篇幅，不可能對任何一項具體的事項全然細(xì)化。這就需要證券交易所這樣的自律監(jiān)管組織制定健全的監(jiān)督規(guī)則，配合法律的具體執(zhí)行和實施。只有當(dāng)法律和自律監(jiān)管組織等制定的各項規(guī)定完美結(jié)合，形成一個內(nèi)容互補、邏輯自洽、總體共生共進的制度規(guī)則體系，才能真正稱其為亞里士多德所謂的“良好的法律”，我國資本市場才能實現(xiàn)真正的“法治”。

作者系廈門大學(xué)法學(xué)院金融法博士