走向開放體系之路
——刑法思潮的跌宕與流變

陳文昊，　王利峰

(1.北京大學 法學院，北京　100871;2.河北外國語學院，河北 石家莊　050091)

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走向開放體系之路
——刑法思潮的跌宕與流變

陳文昊1，王利峰2

(1.北京大學 法學院，北京100871;2.河北外國語學院，河北 石家莊050091)

摘要：封閉刑法體系受實證主義思潮影響，為了防止司法者專斷應運而生。但封閉刑法體系帶有概念法學的烙印，因此遭到較多責難。晚近以來，開放刑法體系的思潮層出不窮?！伴_放的構成要件理論”以司法者為考察中心，“刑法社會化”以民意為落腳點，“行為功利主義”將社會整體利益作為權衡的核心內容，“風險社會”等理論以社會治理為視野。開放刑法體系的影響深遠而重大，從解釋論的實質化，到對責任的檢視，再到危險犯、過失犯、獨立預備罪、獨立幫助犯、獨立教唆犯的嬗變，以及特別領域立法和保安處分立法，無一不標志著刑法理論的涅槃與轉型，對此應當批判地接受。

關鍵詞：開放刑法體系；行為功利主義；風險社會

一、封閉刑法體系的興與衰——一個學說史的考察

(一)封閉刑法體系的構建使得刑法走下神龕

意志自由的人們的社會只是目標與理想，正如海員追隨北極星，并不是想到北極星上去，而是力圖為航海尋求正確的方向。[1](P683)刑法的歷史是與邪惡較量的歷史，也是日臻接近正義、自由、公平的歷史。

實證法之前，自然法是最古老的法哲學范疇。其代表人物赫拉克利特提出logos的概念，認為logos揭示萬物客觀規(guī)律，即古希臘樸素唯物主義所揭示的自然法。中世紀時期，阿奎那對自然法的定義更為晦澀:理性動物中，對永恒法的參與，就稱為自然法。它高于國家制定或認可的實在法，是實在法最終通向永恒法的橋梁，目的是使得實在法符合正義的基本原則，實現(xiàn)實在法和永恒法的內在統(tǒng)一。自然法受到的批判在于，其缺乏確定性的內容與價值成分，使得正義落入擁有裁量權的法官所設下的一個個陷阱之中。

實證主義思潮產生于十九世紀三四十年代的法國和英國，該理論最重要的代表人物孔德提出，就實證一詞的含義而言，首先指的是真實，其次指的是有用，再次指的是精確，最后指的是相對。[2](P29～31)經驗主義認為，真實、有用、精確、相對的知識來源于感官經驗，超越經驗的知識都是無用的。其代表休謨提出：如果當我們去圖書館翻閱書籍，發(fā)現(xiàn)這里面都是沒有數(shù)據(jù)的知識，沒有事實根據(jù)也沒有實驗。那么，把這些書燒掉吧，因為他里面所包含的不過是詭論和幻想。

實證學派以經驗為根據(jù)，認為惡法抑法。奧斯丁認為，國家可以通過法律的強制性保障實施。法律實證主義反對形而上學的思辨方式和尋求終極原理的做法，試圖將價值考慮排除在法律研究的范圍之外。[3](P128)正如李斯特認為，刑法教義學與刑事政策相互疏離，無法溝通，即“李斯特鴻溝”。將實在法與倫理規(guī)范、政策嚴格區(qū)分，認為正義就是合法條。李斯特還認為，刑法的任務就在于解釋犯罪與刑罰之間的因果關系，這只能通過自然科學的方法才能竟其功。[4](P119)

實證主義學派對古典犯罪論體系的構建具有深遠影響。在實證主義學派的影響下，法學淪為概念法學，追求“完美的體系的邏輯演繹”，法官只是“宣告法律說出的嘴巴”[5](P72～73)。古典犯罪體系只可以被觀察、被計量存在，因而其中的要素均為純事實要素，不涉價值判斷，法官只需簡單套用三段論即可完成。[6](P123)

(二)封閉刑法體系受法律價值的詰難

在實證主義哲學基礎之上，概念法學在19世紀占主導地位。它追求法律的確定性、穩(wěn)定性，消弭司法者的專斷，因而發(fā)揮了巨大價值。然而，法律的確定性并非理所當然的具有優(yōu)先地位，也不能一勞永逸地解決問題。

“概念法學”是進行數(shù)學式概念推演、與現(xiàn)實生活相隔絕的德國法學分支。[7](P155)該學派出于對主要研究對象之一的羅馬法原始資料的尊重，非常重視法學概念在繼承和運用過程中的前后一致與體系自洽，強調法學概念意義的固定不變和法律體系的邏輯周延?！案拍罘▽W”主張將三段論演繹法作為其最主要的研究和分析手段，并堅持成文法是唯一的法律淵源，反對在解釋法律的過程中滲入價值、目的或利益等主觀因素。

概念法學困惑的根本原因在于，前現(xiàn)代社會向后現(xiàn)代社會的嬗變，沖破了法律價值單一性的桎梏，從而使排斥外來價值的封閉體系和囿于概念解釋的法學闡釋進路，難以適應多元價值并存、相互浸染的刑法時代。

在今天的判例法系，其思維重心在于“解決方案”(solution)。從“個別案件公平正義”的立場出發(fā)，經由價值權衡，不同案件有不同的解決方案。判例法系從以往相同案件尋覓解決方案，聯(lián)系本案的背景、焦點，憑借公平、正義的價值理念，確定本案的解決方案。如果法官認為作為判例的解決方案同今日的價值理念不相符合，不妨創(chuàng)立新的解決方案。如果法官遇到前所未有的事實背景，不妨創(chuàng)設新的案由。如果判例中未受法律保護的某種利益現(xiàn)今有保護必要，不妨建立新的利益考量。新判例的問世宣告新權利的誕生。

大陸法系容易走向“概念法學”的極端，其弊端也昭然若揭。首先，將法律的確定性奉為圭臬，易于忽視事實本身的豐富性與變化性?！按_定的法律”難以應用于正在發(fā)生變化的情況或特殊的案件。[8](P50)其次，將機械的法律文本與社會需要、公平正義割裂開來。強調解釋法律的正確性，而非適用法律的可接受性，導致法學與社會的絕緣。最后，忽視了法律本身的局限性，“播種規(guī)則的人，收獲的絕對不是正義”。概念法學認為規(guī)則本身代表正義，因此，在法律適用中可以將正義置若罔聞。但人類的歷史不止一次表明，立法者不僅并非萬能，更不可能一貫正確，立法權為惡比司法權的濫用更為恐怖。二戰(zhàn)后人們才驚覺，認為能夠被評價行為的現(xiàn)實圭臬只能是實在法，造成了國家權力態(tài)意設置價值評判體系的價值虛無主義，推動了納粹的興起。

對概念法學流弊的反思引發(fā)了哲學思潮的演變，滲透進刑法領域，推動了刑法的開放體系之門。

二、刑法開放體系的多維視角檢視

惟有兼顧法律文本的實質與形式側面，“才能窺見法的真諦，由此所得的觀念才不致流于狹隘偏激”。因此，只有在功利邏輯引入之后，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素。這標志著相對封閉的刑法學體系走向終結?？梢哉f，晚近以來，刑法的實質化思潮勢不可擋，“回到古典”的構想已然難以實現(xiàn)。

(一)司法為中心的刑法觀

劉艷紅教授“開放的犯罪構成理論”是對刑法功能進行反思的先聲，是指構成要件中對相關犯罪類型不法的描述不完備，其他部分需要法官在具體案件中補充確定的情形。[9](P195)刑法的解釋不應拘泥于法條，而應強化法官的自由裁量權，兼顧社會效應，并將該理論與司法獨立的實現(xiàn)相勾連。

首先，構成要件規(guī)定具有不完整性。在刑法中，大量的語詞較為模糊，需要法官進行價值補充。[10](P292)例如，盜竊罪中的“他人財物”、販賣淫穢物品罪的“淫穢物品”、強制猥褻罪中的“猥褻”，這些規(guī)范的構成要素均需要法律的、文化的、價值的評價。[11](P42)其次，以法官自由裁量權為中心的刑法適用體制實有必要。司法者解釋法律不是為了解釋而解釋，而是為了正確適用法律而解釋法律。事實上，形式的罪刑法定主義存在天然的缺陷。它強調立法至上，強調制定的法律對于司法者的絕對指導，漠視刑法規(guī)范的內在價值。但如上文所述，立法者并不能全然迎合社會的期許?！白镄谭ǘㄔ瓌t不意味著凡是法律規(guī)定就不必接受司法實踐的檢驗，特別是基于憲法原則所做出的檢驗，這種檢驗的結論必須符合社會正義與保障人權的要求”。因此，對于法官而言，即使能夠在法律中找到回答，然而，獲得一個倫理上可被正當化的結論才是最重要的。[12](P28)

(二)民意為中心的刑法觀

利子平教授“刑法社會化”的理論主張使得刑法步入市民生活，褪去刑法蒙附的“工具色彩”，該理論主張刑法不應當囿于精英之中，而是蕓蕓眾生的晴雨表。為避免立法者的專斷，國家權力應當受到制衡，刑法從一元體制轉入包括國家、社會、個人的多元價值體系。[13](P24)從此意義上說，刑法的社會屬性不應當被抹煞，正如盧梭所說，道德、習俗、信仰是所有法律中最重要的，它不是刻在大理石上或銅表上，而是人民心中，形成了國家真正的體制。[14](P137)

因此，一方面，必須打破僅僅依賴成文法的桎梏，恢復習慣法在刑法中的“話語權”，因為如果僅僅依賴成文法，難以在最大程度上伸張正義，彌合社會與公民之間、公民與公民之間的裂痕。另一方面，刑法價值追求的實現(xiàn)需要充分汲取外部的知識供給。在國外，刑事一體化已然由獨奏變成學界的共識，但在我國尚顯不足。更為重要的是，刑法的轉型要求民眾的犯罪觀發(fā)生變化，由“以牙還牙”轉變?yōu)椤盀榱藳]有犯罪”的價值訴求，為長期受到國家捆綁的社會解綁。可以說，公眾認同成為理解和保障刑法權威的制度關鍵，在此意義上，“社會是刑法走不出的背景”。

(三)社會整體利益為中心的刑法觀

張明楷教授主張“行為功利主義”，強調刑事立法中存在缺陷。正如斯馬特指出的，規(guī)則功利主義者建立其道德原則的基礎只不過是憑借以往的經驗，所以，這些規(guī)則只不過是“粗淺的常識”。要實現(xiàn)刑法的法益保護目的，就只能遵循“社會利益最大化原則?！盵15](P117)

例如，甲以殺害乙的故意用槍瞄準乙，此時不知情的甲的仇人A恰好以殺害甲報仇的故意將甲槍殺，從而救了乙的命，此時A能否成立犯罪？行為功利主義者認為，A保護了更大的法益，將不法之人甲繩之以法，并保護無辜者乙的生命法益，不成立犯罪。與之相反，規(guī)則功利主義者主張，A違反“不得殺人”的規(guī)范，即使其偶然造成了好的結果，也不影響其成立犯罪。在社會整體利益的刑法觀之下，法律秩序的作用是用最小的能量消耗來協(xié)調多方力量，以對人們的利益的最小傷害來平衡錯綜復雜的利益范圍。[16](P544)因此，在犧牲他人生命保全自己生命的場合，行為功利主義者采用法益衡量觀點，也會認為如果對社會整體有益，從而可以排除犯罪。[17](P33)

(四)以社會治理為中心的刑法觀

“風險社會”理論認為，現(xiàn)代國家的政策也以管理不安全性為目標?？刂骑L險以安撫公眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要。公共政策的出臺便是國家對現(xiàn)實政治需要的積極回應。因此，刑法的功能包括舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復刑事司法體系的可信度，在危險初露端倪時就能發(fā)現(xiàn)并通過預防措施加以遏制或去除。因此，在風險社會的背景下，刑法關注的不能僅僅是實害，還應包括風險。

羅克辛教授認為，刑法具有目的和社會功能。刑罰的對象必須有“可對話性”(可答責性)與“預防必要性”。將刑罰體系與形勢政策相結合，建立形勢政策導向的、“有效益”的犯罪論體系，由“應罰性”向“需罰性”的嬗變標志著功能主義刑法的發(fā)展進路。

雅各布斯的規(guī)范論認為，刑法的任務就是保障規(guī)范不容侵犯。一個人是否有罪不取決于其自身，而是國家有無其他制裁手段：如果不追究行為人的責任，也能解消行為人引起的沖突，維護法規(guī)范和社會的穩(wěn)定，行為人就無責任。[18](P50)罪責是一個功能性概念，只有目的能給罪責概念內涵，這個目的就是一般預防目的。因此，罪責概念是一般預防的衍生物。[19](P473)而刑法使得大眾確認對規(guī)范的信任，藉此來維護社會的安定。[20](P216～217)毋庸置疑，雅各布斯的規(guī)范論與康德的絕對主義報應刑觀念相左。之于康德，世界消亡，正義當在；之于雅各布斯，當社會系統(tǒng)崩潰時，刑法穩(wěn)定社會的功能無從談起，刑罰已然失去意義。

三、開放刑法體系的核心命題：秩序目的之達至

有學者這樣描述目的構成教義學體系：它是向外部開放的管道，經由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調整自身的結構和功能。這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落，驅使體系之內的各個組成要素做出相應構造上的調整。[21](P91)斯言誠哉！刑法的目光不可只停留在文本之上，刑法的視野應當包羅萬象。之于解釋者如此，之于立法者更是如此。刑法走向開放必然不可避免，盡管理論各自進路不同，但公共政策與社會效應考量被大量引入傳統(tǒng)刑法體系，并滲透到傳統(tǒng)體系的方方面面。

(一)解釋論的實質化傾向

古典犯罪論體系中，法官在判決時應該受到“嚴格的、赤裸的法律文本”的拘束，法官只是“制定法的精確復寫”、“所需要的只是眼睛”，只是“宣告及說出法律的嘴巴”[22](P22)。新古典體系的主張者梅茨格爾則認為，適用法律、解釋刑法時，不能拘泥于“立法者過的去工作”，而應著眼于“法律本身的意志和法律功效的作用”[23](P138)。自此，刑法解釋開始融入社會利益的考量。

張明楷教授強調行為的“可罰性”，認為“不值得科處刑罰的不正當行為當然也有可能包含在構成要件的文字表述之內”。例如，如果嚴格按照所謂“語義應有射程”，就會將居民搬家時搬運祖?zhèn)飨笱赖男袨檎J定為非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪；三人以上秘密的淫亂行為認定為聚眾淫亂罪，[24](P51)這顯然不妥。

目的解釋論與實質解釋論異曲同工，目的解釋論中的“目的”即實質解釋論者所稱“處罰必要性”。制定法文本只構成解釋之弦的一個支點，另一個支點需要目的來提供。法官的目光只有不斷地往返于制定法文本與目的之間，才能奏響法律解釋的生命之弦。[25](P133)例如，行為人攜帶鹽酸潑灑于女會計臉上并搶走后者錢包的案件中，德國最高法院肯定鹽酸是武器，進而認定構成加重強盜罪。[5](P107)法院認為鹽酸屬于武器，不是因為鹽酸正好處于武器的可能語義范圍內，而是由于法官認定危害社會安全的行為有必要予以加重處罰，故將鹽酸納入武器的語義之內。在風險社會的背景之下，必須強化刑法的社會保護功能。[26](P95～97)

(二)危險犯圖景下的抽象—具體危險犯

危險犯大量地出現(xiàn)在公害犯罪中，意味著刑法介入的提前。傳統(tǒng)刑法可以解決以實害為基礎的絕大多數(shù)犯罪，風險刑法顯然做不到。

近幾年，在傳統(tǒng)的抽象危險犯、具體危險犯之上，又出現(xiàn)抽象—具體危險犯，也稱“準抽象危險犯”，是指在對構成要件行為的適用評價中，已經要求了某種程度的實質危險判斷。[27](P45)例如《刑法修正案(九)》新增“危險物品型”危險駕駛罪，就是抽象—具體危險犯。

以《日本刑法典》中的遺棄罪為例。遺棄罪的成立不要求導致被害人傷亡的實害結果，因此系危險犯，這一點無可非議。問題在于，遺棄罪是抽象危險犯抑或具體危險犯？在此問題上言人人殊。一方認為，該罪是具體危險犯，本罪成立以對被害人生命、身體造成具體危險為前提。例如，行為人將嬰兒放在警察局門前，試圖讓警察發(fā)現(xiàn)，且等到嬰兒被發(fā)現(xiàn)才離開。在此情況下遺棄罪不成立。另一種觀點則認為，本罪系抽象危險犯，本罪成立只需要對被害人的生命、身體產生抽象危險。即使將嬰兒放在警察局門口，也不能確實證明領走嬰兒的人會扶助嬰兒，[28](P495)因而不影響犯罪成立。也有觀點認為，日本刑法中的遺棄罪屬于抽象—具體危險犯，即成立該罪不僅需要具備不扶養(yǎng)行為，還需對被害人生命、健康造成具體危險。因此，將嬰兒放在人多的街上依然可能成立本罪，而將嬰兒放在警察局門口因為不存在具體危險不成立本罪。因此，準抽象危險犯不能僅僅從形式上進行判斷，必須根據(jù)具體構成要件的解釋確定，同樣，遺棄罪、毀損名譽罪也屬于準抽象危險犯。[29](P113)

在德國刑法理論中，學者施羅德首先提出，存在“足以造成某種危險”規(guī)定的危險犯，無法歸入抽象危險犯抑或具體危險犯的范疇，在具體情況下必須結合抽象因素與具體因素，進行“抽象—具體危險犯”的判斷。[30](P249)霍耶爾將包含“足以”語詞或暗含“足以”的條款劃定為“適格犯”，其危險性需要結合具體案件判斷。

抽象—具體危險犯在德日刑法中均有體現(xiàn)，要求在個案中考察行為的具體危險，但這種危險無需現(xiàn)實、緊迫。因此，抽象—具體危險犯的引入將原本大量屬于具體危險犯的罪名的入罪門檻進一步降低，[31](P129)體現(xiàn)了社會治理需要對刑事立法的陶染。

(三)責任判斷中的價值權衡

“癖馬案”打開心理責任論的缺口，傳統(tǒng)的心理責任論為規(guī)范責任論所替代。規(guī)范責任論認為，行為人只有在能夠被期待遵從法律規(guī)范、實施犯罪行為以外的行為，才能考慮非難。質言之，責任階層的滿足，除需具備故意、過失以外，必須滿足能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為，即具有期待可能性。[32](P224)規(guī)范責任論發(fā)跡于弗蘭克提出的可責難性理論。[33](P137)正如大塚仁所言，期待可能性是使得面對強大國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注同情之淚的理論。[34](P240)新古典體系將責任能力、期待可能性均納入責任階層，在該體系中，已然由“客觀”與“主觀”的涇渭分明蛻變?yōu)椤斑`法”與“有責”的二元對立。

羅克辛進一步主張責任應當與從預防要求出發(fā)的處罰必要性相關。在責任階層，將預防目的作為罪責的最高指導原則。因此，將“罪責”納入“責任”范疇，對罪責這個各種刑罰必不可少的條件，補充進刑事懲罰的預防必要性的因素考量。[35](P125)目的理性論使得我國傳統(tǒng)犯罪理論難以周延的問題得以妥善解決:個別幼女有淫亂習性，主動與多名男子發(fā)生性關系，為何不宜認定這些男子成立強奸罪?因受丈夫虐待外逃而與他人結婚，為何不宜認定為重婚罪?受單位領導指派實施了一定犯罪的人員，為何不宜作為直接責任人員追究刑事責任？對此，可以認為納入了有關刑事政策的考量，認為沒有必要對行為人進行刑事非難，因而沒有將其入罪。

(四)之于過失犯

許乃曼教授指出：過失犯罪未來會表現(xiàn)為各種危險犯罪。如果我們能夠正確地用法律術語表述危險行為，在過失犯罪領域我們才能有望取得進展。在工業(yè)社會科技發(fā)展、危險源增加的社會背景下，尤其是在科技條件下，過失犯罪的形態(tài)與特征都發(fā)生了重大變化，為此，過失犯罪的立法也應該隨之而轉變。[36](P121)

根據(jù)貝克的理論，階級社會的驅動力可以概括為“我餓!”，風險社會的驅動力則可以表達為“我害怕!”，焦慮的共同性代替了需求的共同性。[37](P57)因此，大量的過失犯被規(guī)定。還有學者主張增設過失危險犯。有學者指出，隨著尖端科技的廣泛運用，其危險性激增。從事與致險源有關工作的人員，如果違反安全法規(guī)或者操作規(guī)程，疏于管理，就會將他人的生命、健康或重大財產法益置于嚴重危險狀態(tài)。我國現(xiàn)行刑法中并未設置過失危險犯，這與從重處罰公害犯罪的理念相悖。當前，應在一些危害重大的罪名中設置過失危險犯，如過失爆炸危險罪、重大責任事故危險罪等，以建立外部的刑法制約、誘導機制，懲罰過失行為人對刑法的漠視態(tài)度，深化民眾對特別領域危險性的智識，肯定刑法對危險行為的否定評價，培養(yǎng)嚴謹?shù)墓ぷ鲬B(tài)度與作風，強化注意義務，避免和減少危險發(fā)生。

(五)獨立預備罪、獨立幫助犯、獨立教唆犯概念補位

開放刑法體系之下，傳統(tǒng)理論中預備犯、幫助犯、教唆犯的概念發(fā)生流變，出現(xiàn)了獨立預備罪、獨立幫助犯、獨立教唆犯的概念?！缎谭ㄐ拚?九)》第120條之一增設幫助恐怖活動罪，將對恐怖活動的幫助行為規(guī)定為獨立犯罪。《刑法修正案(九)》第120條之二增設準備實施恐怖活動罪，將恐怖活動的預備行為規(guī)定為獨立犯罪。

獨立預備罪的意義至少有以下幾點：第一，即使原本的罪名未達到既遂，也可以獨立預備罪處罰。例如，為了實施恐怖活動準備工具、制造條件，即使并未實施恐怖活動，也可以認定為準備實施恐怖活動罪。第二，將原本的預備行為通過立法規(guī)定為實行行為，意味著其本身具有特殊形態(tài)和共犯形態(tài)，例如，著手準備實施恐怖活動的但自動放棄，未完成準備行為的，成立準備實施恐怖活動罪的中止。教唆他人準備實施恐怖活動的，成立準備實施恐怖活動罪的幫助犯。

獨立幫助犯、獨立教唆犯至少具有以下意義：第一，提供了一個最低的處罰標準。例如《刑法》第244條第二款規(guī)定，明知他人實施強迫勞動行為，為其招募、運送人員或者有其他協(xié)助行為的，以強迫勞動罪定罪。這表明雖然招募、運送人員本質上是幫助行為，但不得依照《刑法》第27條從輕、減輕處罰或者免除處罰，而應當直接適用正犯的法定刑。第二，與獨立預備罪相似，獨立幫助犯、獨立教唆犯本身具備特殊形態(tài)和共犯形態(tài)。

(六)加強特別領域規(guī)制

《刑法修正案(九)》加強了特別領域立法，例如新增第284條之一的組織考試作弊罪；非法出售、提供試題答案罪；代替考試罪。新增第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡罪。

我國不存在附屬刑法，但在部門法中存在“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的規(guī)定。從立法論上說，附屬刑法更具針對性，而將特別領域的立法全部在《刑法典》中加以統(tǒng)一，難免造成語義的模糊。事實上，附屬刑法在國外的立法模式中頗為常見。以知識產權犯罪為例，英美法系和大陸法系的多數(shù)國家多采用此模式，例如美國《版權法》第506條、英國《著作權法》第107條、意大利《版權法》第171條至第174條、日本《著作權法》第119條至第124均采納此模式。集中型立法模式將所有知識產權犯罪納入刑法典調整，例如《巴西聯(lián)邦共和國刑法典》第187條、188條的規(guī)定。鑒于此，有學者呼吁改變我國現(xiàn)行刑法立法單軌制現(xiàn)狀，代之以雙軌制，即在附屬刑法中明確規(guī)定罪狀、援引刑法典的處罰規(guī)定，使得刑法立法不至于脫離現(xiàn)實。

(七)保安處分措施的運用

禁止令是《刑法修正案(八)》新增的類似保安處分措施，與《刑法修正案(九)》中的職業(yè)禁止制度有較多相似之處。為預測職業(yè)禁止的制度價值，筆者搜集了江蘇省某市(Z市為華東地區(qū)地級市，下轄4個區(qū)、3個縣級市，人口約315萬，全市面積3 843平方公里)中院2012～2014年100個涉及禁止令的判決進行分析。得出如下數(shù)據(jù)(見表1)：

表1　禁止令適用罪名情形統(tǒng)計表

分析可得，禁止令涉及的罪名以故意犯罪為主。100例案件中只涉及交通肇事罪和失火罪兩類過失犯罪，所占比例20%。事實上，與禁止令保安處分的性質相關，該制度設立的目的并非對已犯罪行的懲罰，而是對行為人將來可能實施犯罪的預防。因此，禁止令在適用上以行為人較高的主觀惡性為前提，所以在涉及罪名上以故意犯罪為主，以上調研結果也印證了這一點。禁止令內容涉及的過失犯罪僅有交通肇事罪與失火罪，其中失火罪只有2起。筆者認為，禁止令對過失犯罪適用也并非沒有必要。對于過失犯罪處以嚴苛的刑罰，難以達到一般預防目的，也悖離刑罰特殊預防的初衷。因此，對這類過失犯罪宣告禁止令可以實現(xiàn)行刑法社會化，有效控制犯罪。在此意義上，宣告禁止令對過失犯罪的行為人有一定警示作用，促使行為人在以后的生產生活中提高其注意，對預防再犯具有一定效果。

四、結語：開放刑法體系下的堅守與突破

可以說，犯罪論體系發(fā)展的歷史是走向開放的歷史。價值與評價的滲入，“標志著相對封閉的刑法學體系走向終結”[25](P127)。如有學者主張，開放構成要件的“開放性”針對法官而言，需要法官對刑法條補充解釋。開放構成要件的基石——實用主義刑法觀，要求我們把刑法與社會實效聯(lián)系，提倡法官運用自由裁量權而非依照精密的成文性規(guī)定，將刑法適用的重心由國家主權者移向法官。也正如羅克辛教授所說，“存在論傾向的刑法教義學支離破碎了，人們曾有意識地以存在論為根基建立這種教義學，但現(xiàn)在它更為徹底地支離破碎了”，逐步逾越李斯特所稱的“刑法與形勢政策”鴻溝。[38](P126)

然而，對于開放刑法體系中存在的諸多問題，在接受上必須采取審慎態(tài)度。顯然，在條文之外進行價值權衡很可能使得權力脫逸罪刑法定原則的掌控，將人完全作為工具進行評價，這也正是雅各布斯“敵人刑法”遭到廣泛批判的原因。誠然，古典的犯罪體系已然在新的哲學思潮被鯨吞蠶食，對“罪刑法定”原則的解讀也由千人一面走向言人人殊，正如有學者指出，“罪刑法定已然變?yōu)橐粋€口是心非的玩具和隨意把玩的型塑工具”。我們應當做的是順應形勢，規(guī)避風險，轉“危機”為“機遇”。也許有人認為，筆者對于刑法的“規(guī)范”取向過于樂觀，但筆者相信，理性的思考只能通過理性的形式表現(xiàn)出來，理性的法律應當引導人們理性地向前看。

參考文獻：

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The Way to Open System——Tramsiformation of Thoughts of Criminal Law

CHEN Wen-hao1， WANG Li-feng2

(1.Law School, Peking University, Beijing 100871, China;2.Hebei Foreign Studies University, Shijiazhuang 050091, China)

Abstract:Deeply affected by positivism thoughts, the enclosed system of criminal law emerged at a historic moment in order to prevent the arbitrary administration of justice. Because the enclosed system of criminal law is marked with begriffs jurisprudence,it is always condemned.In recent years, the trends of thought of open elements of criminal system has emerged in an endless stream."The open component is a theory" surrounding judicial person. "The socialization of criminal law" is based on the will of people."The theory of act-utilitarianism" see the whole benift of cociety the core place."The theory of risk society" take the social governance into consideration.The open component has a far-reaching influence. The theory of explanation to the comprehension of responsibility, the concept of potential damage offense,negligent crime,preparatory crime,and the legislation of the special area and security measures, mark the transformation of criminal law, which should be critically accepted.

Key words:open criminal law system; act-utilitarianism; risk society

中圖分類號：D920

文獻標識碼：ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.01.010

作者簡介：陳文昊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學法學院2015級刑法學專業(yè)碩士研究生。

收稿日期：2016-01-06

文章編號：1671-1653(2016)01-0052-07