淺析表見代理中的本人過錯

摘 要：代理現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會進(jìn)步不斷加快的今天非常普遍。他的存在使得行為主體與相對的行為后果分離。對社會的發(fā)展具有極其重要的意義。但是，與代理行為相對應(yīng)并且一起出現(xiàn)的是無權(quán)代理，無權(quán)代理給當(dāng)事人的利益帶來了很多不確定因素，影響了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定。無權(quán)代理的大量出現(xiàn)不僅影響了代理制度功能的正常發(fā)揮，也迫使法律不得不對本人與相對人的利益進(jìn)行艱難權(quán)衡，表見代理制度就是在這種復(fù)雜的過程中逐漸出現(xiàn)的。本論文通過對表見代理中本人過錯的幾種形式進(jìn)行系統(tǒng)研究，指出當(dāng)前立法的粗放，提出在未來的立法中，應(yīng)當(dāng)將本人過錯規(guī)定為表見代理成立的構(gòu)成要件。也為相關(guān)涉及此類糾紛的當(dāng)事人提供借鑒。

關(guān)鍵詞：表見代理；行為人；無權(quán)代理；本人過錯

我國《民法通則》通過創(chuàng)立民事代理制度的方法，規(guī)定由行為人本人實(shí)施的民事行為，其所帶來的后果不需要由行為人本人直接承擔(dān)，這就是行為人在民事代理制度中的角色。民事代理制度的實(shí)施，導(dǎo)致了行為人行為與所需要承擔(dān)的后果想分離，這種制度擴(kuò)張了代理人的完全民事行為能力，也彌補(bǔ)了本人不完全民事行為能力的不足。而表見代理是民事代理中的一種，實(shí)質(zhì)上是一種無權(quán)代理。其主要特征在于：行為人沒有代理權(quán)，但是因?yàn)槠渑c他人之間存在的某種關(guān)系而使第三方人有理由相信其具有代理權(quán)，并與之進(jìn)行交易或者簽約，法律規(guī)定這種行為的后果由名義上的本人承擔(dān)，法律規(guī)定本人對于無過失的責(zé)任人承擔(dān)被代理人責(zé)任的一種特殊的無權(quán)代理。例如甲被單位開除后，仍然拿著單位的介紹信和空白合同書以單位的名義與第三人訂立交易合同，那么第三人就有理由相信他是有代理權(quán)的，于是與其訂立了合同。該單位已經(jīng)要求他停止原來的工作和授權(quán)，但是沒有及時收回表明身份的文件，也沒有在公開場所公告開除甲的聲明，那么作為第三人也沒有認(rèn)真審核甲身份的義務(wù)，而是根據(jù)甲所持有的授權(quán)文件，以及感情上對他與這個單位的關(guān)系，是有理由相信他有代理權(quán)的。但問題的實(shí)質(zhì)在于：甲某并沒有代理權(quán)，但是第三人相信，而且有理由相信，法律又支持這種合理的善意的相信，這種情況下甲某的行為就構(gòu)成了表見代理，單位需要為甲的代理行為承擔(dān)責(zé)任。

一、表見代理制度的法理基礎(chǔ)和歷史

表見代理就屬于無權(quán)代理范疇內(nèi)的。其具體指的是當(dāng)事人無權(quán)代理，但是存在某種情況，使得對當(dāng)事人有善意看法的人或者是當(dāng)事人有理由讓其他人相信自己有代理權(quán)的形式。法律為了保護(hù)持上一態(tài)度相信當(dāng)事人的這部分人的權(quán)益因此要求被代理人對代理人負(fù)責(zé)。但是我國的《合同法》雖然立法初衷是為了保護(hù)代理人的權(quán)益，但是具體規(guī)定卻又過于簡單，所以這不僅僅給實(shí)際的司法操作帶來難度，還使得表見代理的法律適用范圍有不合規(guī)的擴(kuò)大態(tài)勢，這種擴(kuò)大使得一些企業(yè)陷入不必要的債務(wù)危機(jī)之中，反而成為威脅企業(yè)發(fā)展的隱形隱患。在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中產(chǎn)生了很大負(fù)面影響。因此，在立法角度上明確界定代理與無權(quán)代理的界限，準(zhǔn)確把握表見代理的主要構(gòu)成，在當(dāng)代顯得十分重要。在表見代理的主要構(gòu)成要素中，本人過錯是否作為表見代理的構(gòu)成要件，在整個問題的研究中顯得尤為重要。

表見代理制度目的是為了保護(hù)基于誠信和信賴的善意第三人，是對疏于注意義務(wù)的本人為自己的疏忽的一種懲罰。其法律基礎(chǔ)在于：由于本人的疏忽大意造成過時，這個過失本來是可以避免的，但是由于其自身的疏忽大意，但是第三者是善意的。表見代理的實(shí)例最初顯現(xiàn)在19世紀(jì)的德國，《德國民法法典》中規(guī)定：代理權(quán)以意思表達(dá)給第三人，在授權(quán)人向第三者知會代理權(quán)滅失之前，其代理權(quán)對第三人仍然有效。因?yàn)槲覈鴼v史以及法制建設(shè)的原因，到20世紀(jì)80年代，我國學(xué)者才陸續(xù)開始對表見代理進(jìn)行研究，一直到90年代，我國合同法以法律的形式出現(xiàn)才確立了我國的表見代理制度。以后相當(dāng)長的一段時間里各國先后設(shè)立這一制度。遺憾的是英美法系和大陸法系，在法律上對于表見代理的概念都沒有給予明確的界定，只是理論界的學(xué)者進(jìn)行一些研究，然而兩個法系的學(xué)者研究又各有不同。大陸法系的理論學(xué)者傾向認(rèn)為表見代理不以本人過錯為條件的“單一要件”說，英美法系的學(xué)者沒有用表見代理這個概念，而是確立“不容否認(rèn)的代理”理論。

二、過錯的民法價值

過錯是指行為人對損害結(jié)果的發(fā)生所持的一種主觀態(tài)度，判斷行為是否不當(dāng)，是以一般人的能力以及注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，以外在的情況為判斷依據(jù)。如果一個人的某種行為構(gòu)成了可預(yù)見意外的其他后果，也就是我們說的不可預(yù)料的因素，這就屬于意外，行為人的意外在法律上具有免責(zé)的效能，對于受害者和第三人來說可能為過錯。當(dāng)某一行為引發(fā)一定后果需要追究行為人責(zé)任時，不僅要考慮行為后果的大小，還要考慮行為人主觀心理狀態(tài)來進(jìn)行衡量。民法中過錯原則，具體而言，就是有過錯才有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任，即行為人須在主觀上有故意或者過失的狀態(tài)下，并致他人權(quán)利和利益有實(shí)質(zhì)損害時，才需要承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)行為人的主觀心理狀態(tài)是其承擔(dān)民事責(zé)任的必要條件。由于我國《合同法》沒有具體列舉成立表見代理的各種法定事由，對表見代理的規(guī)定比較彈性且都屬于原則性規(guī)定，缺乏具體規(guī)則，這種規(guī)定賦予法官較大的自由裁量權(quán)；而這種規(guī)定的公平執(zhí)行卻取決于法官對于案件的公平度。所以我國相關(guān)部門應(yīng)該對表見代理進(jìn)行相應(yīng)的限制和規(guī)范，將本人過錯作為構(gòu)成要件的一個組成部分。

三、關(guān)于本人過錯的觀點(diǎn)

1.本人有過失，而且導(dǎo)致了第三人認(rèn)為行為人有代理權(quán)。

2.第三人不知道也沒有義務(wù)知道行為人無代理權(quán)。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為表見代理的成立以本人的過錯為要件，強(qiáng)調(diào)本人的過錯性，在法律規(guī)定中：如果本人在自身沒有過錯并且對他人是否過錯也不知情的情況下承擔(dān)他人行為之下的法律后果，對于其本人來說顯然是及其不公的，這也不符合我國法律規(guī)定的初衷和立法意義。

“單一要件說”確定表見代理成立的構(gòu)成要件不考慮本人的過錯，哪怕是本人沒有任何的過錯，只要相對人信賴代理人有代理權(quán)，而且這種信賴是合理的，善意的，基于這種信任與代理人交易就可以成立表見代理，本人就要為這種交易后果承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)我國《合同法》的立法初衷和司法的具體實(shí)踐，我國的代理制度在構(gòu)成條件上執(zhí)行的是國際上通用的“單一要件”的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施會使得善意的第三人或者被蒙蔽的第三人忽視了查詢代理人權(quán)限的積極性。使表見代理擴(kuò)張了適用的范圍，極易對本人造成損害。這樣的規(guī)定的重要不妥之處在于：不論當(dāng)事人是否有過過錯，其本人都必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這樣說來當(dāng)事人本人承擔(dān)的多是無過錯責(zé)任，在法律結(jié)果上都加重了本人的責(zé)任。這種規(guī)定也與無過錯責(zé)任應(yīng)由法律明文規(guī)定的傳統(tǒng)民法歸責(zé)原則是相違背的。承認(rèn)“單一要件說”的學(xué)者還認(rèn)為：將過錯作為表見代理的構(gòu)成要件的話，在很多情況下，尤其是本人證明自己沒有過錯的情況下，會導(dǎo)致表見代理制度無法適用，因?yàn)樯埔庀鄬θ怂淼氖钦麄€民事主體參與市場交易狀態(tài)，某種意義上說，讓無過錯的本人承擔(dān)責(zé)任不公平，但是讓無過錯的第三人承擔(dān)這種責(zé)任就更顯不公平了。英美法系和大陸法系2大法系在立法上都偏重于將本人可歸責(zé)性（過錯）作為認(rèn)定表見代理的一個要素。大陸法系國家和地區(qū)的民法在認(rèn)定表見代理時通常會考慮到本人的過錯。我國臺灣地區(qū)民法第169條規(guī)定：如果本人將代理權(quán)授予他人或者明知道他人為其代理而不提出反對的，這個時候本人需要對第三人承擔(dān)責(zé)任。但是第三人明知是無權(quán)代理或者能夠知道是無權(quán)代理的，則本人不需要承擔(dān)責(zé)任。我國臺灣地區(qū)民法也規(guī)定：本人限制或者撤回行為人的代理權(quán)，不能夠?qū)股埔獾牡谌?，但是第三人因?yàn)樽约旱倪^錯而不知道的除外，例如，本人已經(jīng)就限制或者撤回代理權(quán)進(jìn)行報紙上或者其他媒體上廣告，第三人因?yàn)樾畔⒉粫碂o法得知的，那么這個時候第三人是有過失的，就不能享受善意第三人的法律待遇。之所以讓本人承擔(dān)責(zé)任，主要是因?yàn)楸救说倪^錯在于：他自己的積極表示和消極容忍，給了無權(quán)代理人權(quán)利外觀，為了維護(hù)交易的安全，本人需要對自己的行為負(fù)責(zé)。分析這兩條規(guī)定，仍可推斷出本人對無權(quán)代理的發(fā)生有過錯。

四、本人過錯作為表見代理構(gòu)成要件的理由

1.從民法的公平原則看

當(dāng)相對人無過錯被代理人也無過錯時，由相對人承擔(dān)無權(quán)代理的不利后果更符合公平原則。一方的絕對安全就可能是以相對方的不安全為代價的，法律只能在相互妥協(xié)中尋求雙方的相對安全。同樣，表見代理制度也不能不顧及被代理人的利益而無原則地強(qiáng)調(diào)相對人的利益。所以，在被代理人無過錯的情況下，不能成立表見代理，被代理人的過錯應(yīng)該成為表見代理的構(gòu)成要件，這樣才符合民法的公平原則。

2.從表見代理制度的目的看

表見代理制度是在行為人事實(shí)上無代理權(quán)，而客觀上存在使善意相對人相信其有代理權(quán)的外觀情形，相對人基于此信賴與行為人進(jìn)行民事行為，為保護(hù)善意相對人的利益，以維護(hù)代理制度的信譽(yù)和交易安全而設(shè)立的。但是，表見代理制度對相對人的保護(hù)應(yīng)該有一個度，如果將相對人的無過錯作為表見代理的惟一主觀要件，無論被代理人有無過錯，均要承擔(dān)無權(quán)代理的后果，這樣才能達(dá)到維護(hù)代理制度和交易安全的目的。

3.從風(fēng)險控制理論看

根據(jù)風(fēng)險控制理論，將風(fēng)險分配給更易于控制風(fēng)險的人既經(jīng)濟(jì)實(shí)用，又合情合理。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易主要發(fā)生在陌生人的環(huán)境里。但在通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，與代理人打交道的相對人更容易避免無權(quán)代理的發(fā)生。而且與本人取得聯(lián)系的方式去核實(shí)代理人身份、權(quán)限變得相對輕松，而且輕而易舉。因此，讓相對人來承擔(dān)那些本人并沒有過錯而且不知道有過錯的法律風(fēng)險，有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。首先，法律如果過分重視相對人的權(quán)益，過分保障相對人的權(quán)益的話，這將會導(dǎo)致相對人對于核實(shí)代理人的代理權(quán)怠慢、不主動，這將會導(dǎo)致大量的“表見代理”的產(chǎn)生，將會嚴(yán)重?fù)p害到本人的利益。也可能會牽涉到I昂對人自己的利益。其次，出現(xiàn)大量的“表見代理”，相對人將會追究本人的責(zé)任，但本人如果毫無過錯也絕對不甘于承擔(dān)后果，這必然會造成系類訴訟案件的大量產(chǎn)生，相對來說加大了訴訟的難度也極大得浪費(fèi)了司法資源。本人如果要為自己無法控制并且毫不知情的毫無過錯的行為承擔(dān)責(zé)任，無異于禍從天降，那就可能形成本人無法預(yù)料也無法控自己的風(fēng)險的發(fā)生。無法對自己行為進(jìn)行合理預(yù)期，這種不安全感定會導(dǎo)致交易欲望的下降，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展亦大打折扣。

1986年《民法通則》第65條3款和66條1款，均規(guī)定了表見代理的情形。依65條3款規(guī)定為授權(quán)不明的表見代理，但在代理人負(fù)連帶責(zé)任是否合理上，學(xué)者們頗有爭執(zhí)。依66條1款規(guī)定之情形，若本人明知行為人在以其名義進(jìn)行民事行為，而不采取否認(rèn)之意思表示的，法律即規(guī)定其承擔(dān)授權(quán)人責(zé)任，屬表見代理理論分類的授權(quán)表示型的表見代理，這是表見代理在我國最初也是最基本的依據(jù)。1999年《合同法》第49條，首次明確地提出了表見代理的概念，在我國《合同法》的起草過程中，對此存在著兩種不同的看法：一種認(rèn)為應(yīng)該將本人過錯作為表見代理合同的要件，另外一種看法認(rèn)為不需要考慮本人是否有過錯。最終合同法采納了第二種意見，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下表見代理的產(chǎn)生與本人的過錯是有關(guān)系的。例如，由于本人管理制度的混亂，導(dǎo)致其公章、介紹信或者空白合同被他人借用或冒用而訂立了合同；對于借用的，所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同為無效合同，出借人與借用人承擔(dān)連帶責(zé)任；而從《合同法》第49條規(guī)定來看，不區(qū)分行為人的行為性質(zhì)，將表見代理的成立與否的決定權(quán)交給了交易第三人，只要是第三人有理由相信行為人有代理權(quán)限的，就可以成立，這對本人利益保護(hù)而言是不利的，過度保護(hù)了相對人的信賴?yán)?。在《合同法》法條上，沒有體現(xiàn)本人過錯的相關(guān)規(guī)定，這使得本人不能以自己沒有過錯為主張去尋求法律上的救濟(jì)，并且本人除了被動地攻擊主張表見代理的第三人所持理由的正當(dāng)性之外，沒有任何其余的抗辯理由，法律上這種完全不考慮本人的過錯即讓其承擔(dān)不利的后果是不公平的，這如同對相對人不分善意惡意一樣。

五、在司法實(shí)踐中，本人是否有過錯是判斷表見代理成立與否的重要表現(xiàn)

1.本人有過錯

構(gòu)成表見代理的幾種具體表現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中，表見代理往往是本人的過錯給無權(quán)代理人從事表見代理行為創(chuàng)造了機(jī)會，這樣表見代理中本人承擔(dān)不利后果有了合法、合理的依據(jù)。在這樣的情況下，第三人對無權(quán)代理人的信任與本人的過錯在法律上存在著直接或間接的因果關(guān)系，因而由本人承擔(dān)不利后果有其可歸則性。

第一，本人貪圖經(jīng)濟(jì)利益的過錯。如將自己的營業(yè)執(zhí)照，印章，賬戶給沒有獲得登記注冊的企業(yè)掛靠使用，從中收取管理費(fèi)，這種證件齊全的情況下，第三人沒有理由去懷疑掛靠者的代理權(quán)，如果因此遭到不合理的損失，按照合同相對性原則，合同僅對當(dāng)事人發(fā)生效力，而對合同以外的第三人不生效，作為被掛靠單位的本人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

第二，本人授權(quán)不明的過錯。它包括授權(quán)委托書授權(quán)范圍不詳，代理權(quán)限制的約定不明確，或者本人委托授權(quán)不明，那么第三人與代理人為民事行為的，第三人可以請求本人承擔(dān)民事責(zé)任。

第三，本人撤銷授權(quán)不當(dāng)過錯。停止代理人的代理權(quán)和撤銷代理人的代理權(quán)，本人應(yīng)要求代理人交回所有授權(quán)文件和資料，并通知相對人或者采取對外公示公告等措施。

2. 本人無過錯，不構(gòu)成表見代理的幾種具體表現(xiàn)

第一，行為人自己的違法行為。比如他人盜用、偽造該單位的委托書、公章、印鑒等各種形式代表授權(quán)資格的文書資料，進(jìn)行各種違法犯罪活動的作為本人的單位則對該犯罪行為所造成后果不需要承擔(dān)民事責(zé)任。

第二，被害人自己的明知行為。如果第三人明知無權(quán)代理人的有關(guān)代表授權(quán)的資料是不正當(dāng)手段獲得或者是沒有經(jīng)授權(quán)的，仍然與其進(jìn)行交易的，那么所造成的損失就不能由本人承擔(dān)，只能由第三人自己承擔(dān)，因?yàn)榇藭r他不符合“善意”的要求。

第三，第三人的疏忽大意行為。法律規(guī)定第三人在某些情況下有審慎義務(wù)，如房屋登記機(jī)構(gòu)、銀行、公證機(jī)構(gòu)等辦理業(yè)務(wù)時有審慎的義務(wù)，如果第三人因疏忽大意未對代理資格或代理權(quán)進(jìn)行審查的，則不能請求本人承擔(dān)法律后果。但是這里的疏忽大意的舉證責(zé)任需要有本人和無權(quán)行為人承擔(dān)。

表見代理的初衷是保護(hù)善意的第三人，維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，但如果第三人不是善意，甚至是和無權(quán)行為人合謀起來，串通損害本人的利益的話，那么這種情況下本人不但不應(yīng)該承擔(dān)法律后果，反而應(yīng)該由第三人和無權(quán)行為人對串通行為給本人造成的損害，承擔(dān)賠償責(zé)任。

六、結(jié)語

綜上所述。首先，對于本人代理人而言，如果本人存在疏于管理致合同書而使代理人不當(dāng)使用，或者代理關(guān)系結(jié)束后未收回授權(quán)委托書等過錯，且該過錯導(dǎo)致了代理人表面上能夠以本人名義與第三人產(chǎn)生交易關(guān)系，那么本人承擔(dān)其責(zé)任是無可厚非的。但是如果完全不考慮本人過錯，所有代理人以本人名義實(shí)施的所謂代理，都要求本人承擔(dān)這種代理的后果，是有違民法的公平原則的。其次，從我國立法角度來看，表見代理制度的立法基礎(chǔ)在于從法律的角度上來保護(hù)善意的第三人的合法權(quán)益。不管當(dāng)事人或者行為人有沒有過錯，都得承擔(dān)責(zé)任，這顯然不公平。尤其在代理人和第三人自身有過錯的又不承擔(dān)任何責(zé)任的情況下，更顯權(quán)利義務(wù)的不公平等。因此，在將來的立法中把“本人無過錯”的條件引入到表見代理的框架中非常有必要，將本人有過錯認(rèn)定為代理成立的一個必要條件，以此來實(shí)現(xiàn)對表見代理不公平的糾正與彌補(bǔ)。但是，在法律沒有做出修改之前，司法實(shí)踐中不能夠采用雙重要件說超越立法，但是在未來的立法中，應(yīng)當(dāng)將本人過錯規(guī)定為表見代理成立的構(gòu)成要件。

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作者簡介：董楊威（1990-），男，江西九江人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2015級民商法學(xué)研究生，研究方向：民商法。