互聯(lián)網(wǎng)金融法律問題分析

李愛君

隨著網(wǎng)貸行業(yè)的不斷發(fā)展和變化，當(dāng)前的網(wǎng)貸業(yè)務(wù)早已不局限于“點(diǎn)對點(diǎn)”的借貸業(yè)務(wù)撮合，而是將融資人拓展至有融資需求的中小微企業(yè)、商業(yè)保理公司、供應(yīng)鏈金融等。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸指的是個(gè)體與個(gè)體的直接對接，即貸款人和借款人通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)進(jìn)行信息流通交互，建立一定的規(guī)則，對金額、利率、期限等因素進(jìn)行匹配，簽署電子合同以實(shí)現(xiàn)借貸雙方的需求。隨著網(wǎng)貸行業(yè)的不斷發(fā)展和變化，當(dāng)前的網(wǎng)貸業(yè)務(wù)早已不再局限于“點(diǎn)對點(diǎn)”的借貸業(yè)務(wù)撮合，而是將融資人拓展至有融資需求的中小微企業(yè)、商業(yè)保理公司、供應(yīng)鏈金融等。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的主體是個(gè)體，這個(gè)個(gè)體的范圍非常寬泛，可以是自然人，可以是企業(yè)法人，可以是經(jīng)濟(jì)組織，甚至可以是其他類型的機(jī)構(gòu)。

在2015年8月6日最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）及其司法解釋里，又提出企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與個(gè)人之間，都可以形成借貸關(guān)系。比如，原來規(guī)定企業(yè)和企業(yè)之間不允許拆借，但本次出臺(tái)的《規(guī)定》并沒有將個(gè)體排除，在司法解釋里也沒有排除。但需要注意的一點(diǎn)是，新司法解釋明確，企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要而相互拆借資金，司法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。也就是說，企業(yè)和企業(yè)之間的借貸，不能是經(jīng)營性的行為，企業(yè)可以為了經(jīng)營活動(dòng)偶爾進(jìn)行一次借貸，但不能將借貸作為主營業(yè)務(wù)。

在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式中，平臺(tái)要清楚自己具有哪些權(quán)利和義務(wù)。P2P網(wǎng)貸平臺(tái)是信息中介，有提供信息的義務(wù)。應(yīng)以怎樣的方式提供信息？《合同法》中對于居間合同是這樣規(guī)定的：“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告?！币簿褪钦f，平臺(tái)有義務(wù)將出借人和借款人之間形成一個(gè)借款合同所需要的必要信息，如實(shí)告知出借人和借款人。“如實(shí)”指的就是要真實(shí)、準(zhǔn)確。只要你告知這些情況，就必須做到所告知的信息是真實(shí)的、準(zhǔn)確的。在居間合同法律關(guān)系里，一定要說真話，如果居間人說了假話，造成了損失，居間人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

居間人在居間合同中還有一項(xiàng)義務(wù)，就是要對出借人和借款人的隱私進(jìn)行保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)如此發(fā)達(dá)的今天，這是需要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)。這其中存在一個(gè)誤區(qū)，就是對隱私權(quán)的對象。隱私權(quán)一定是對自然人而言的，對于企業(yè)這樣的經(jīng)濟(jì)組織來說，只有商業(yè)秘密，而沒有隱私這一說法。這就意味著，在P2P網(wǎng)貸平臺(tái)上，出借方和借款人如果是自然人，平臺(tái)一定要擔(dān)負(fù)起對出借方和借款人隱私的保護(hù)義務(wù)；如果是企業(yè)，就不涉及隱私問題，而是商業(yè)秘密。對商業(yè)秘密也好，隱私的保護(hù)也好，平臺(tái)除了不能違反法律及行政法規(guī)規(guī)定，還要對合同約定的信息披露細(xì)節(jié)加以注意，哪些信息不能披露，平臺(tái)有哪些權(quán)利，都要在合同中約定清楚。一旦簽訂了合同，形成了法律關(guān)系，平臺(tái)就有權(quán)向出借人和借款人收取服務(wù)費(fèi)用。而平臺(tái)收取服務(wù)費(fèi)用后是要承擔(dān)一些義務(wù)的，這在2014年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中有明確規(guī)定：“為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！北热缙脚_(tái)收取了傭金、服務(wù)費(fèi)或是返點(diǎn)，如果借款方是非法集資，則其犯罪性質(zhì)界定之后，平臺(tái)收取了借款方傭金，協(xié)助了犯罪，就是共同犯罪。所以，平臺(tái)收取傭金是享有的權(quán)利，但收取傭金之后還有相應(yīng)的義務(wù)，因此，平臺(tái)在收取傭金之前，一定要確定借款人信息是否真實(shí)，借款信息是否真實(shí)，借款用途的陳述是否真實(shí)，一旦借款人利用平臺(tái)進(jìn)行了非法集資，平臺(tái)收取了傭金就是共犯。非法集資不是一個(gè)罪名，而是一個(gè)口袋罪，里面有非法吸存、變相非法吸存、集資詐騙、違法公開發(fā)行證券等多項(xiàng)罪名，如果借款人產(chǎn)生了犯罪行為，平臺(tái)就成為共犯，這是司法界兩高一部的司法新解釋。

網(wǎng)貸模式有很多，其中一種是互聯(lián)網(wǎng)和融資租賃進(jìn)行結(jié)合。融資租賃機(jī)構(gòu)有資金端的瓶頸限制，不能吸存，只能拿自有資金去形成租賃業(yè)務(wù)。融資租賃機(jī)構(gòu)自有資金是有限的，但又希望把租賃出來的業(yè)務(wù)變成當(dāng)下的流動(dòng)性，于是就借助了P2P平臺(tái)，通過平臺(tái)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給平臺(tái)投資者。這實(shí)質(zhì)上是從資金端解決融資租賃機(jī)構(gòu)不能吸存的問題，而這種業(yè)務(wù)是可以用一個(gè)合法合規(guī)的架構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)的，這在《互聯(lián)網(wǎng)金融法律與實(shí)務(wù)》這本書里有詳細(xì)闡述。但是融資租賃公司直接把債權(quán)放到平臺(tái)上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，這就有可能涉及非法集資問題。

2010年最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，同時(shí)具備下列4個(gè)條件的，除《刑法》另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；二是通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；四是向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金。

其中，以合法的形式掩蓋非法的目的很難判斷，因?yàn)樾问绞呛戏ǖ摹Ｅe個(gè)例子，融資租賃機(jī)構(gòu)的目的是要集資，又要變成合法，又不能公開去宣傳集資，那怎么辦？于是就賣東西，但是賣真正有價(jià)值的東西成本會(huì)很高，于是就設(shè)計(jì)一個(gè)沒有價(jià)值的產(chǎn)品，今天賣給你，過一段時(shí)候再回購回來。比如以100元賣給你一箱子螞蟻，3個(gè)月以后，用120元回購這些螞蟻，這實(shí)質(zhì)上就是在變相集資，這種以合法形式掩蓋非法目的的形式最后會(huì)被判為非法集資。因此，平臺(tái)在運(yùn)營過程中，一定要注意辨別這些以合法形式掩蓋的非法集資目的。

對于時(shí)下比P2P網(wǎng)貸還火熱的眾籌，首先要明白的是，《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中對股權(quán)眾籌的定義是“股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動(dòng)”。這就意味著，股權(quán)眾籌屬于《證券法》第十條里界定的公開性質(zhì)，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，只要公開發(fā)行就要經(jīng)過證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)，但是如果是《指導(dǎo)意見》當(dāng)中的公開小額，則可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行公開小額眾籌，也就是說，《指導(dǎo)意見》的界定對這種眾籌是種豁免，這需要《證券法》進(jìn)行相應(yīng)修訂，并且還需要制定小額獲免的制度，制定相關(guān)的實(shí)施細(xì)則。證監(jiān)會(huì)雖沒有出臺(tái)細(xì)則，但在《指導(dǎo)意見》出臺(tái)不就即發(fā)布了一個(gè)排查意見，排查現(xiàn)有的股權(quán)眾籌平臺(tái)是否是做公開性的股權(quán)眾籌，若做公開的眾籌就要處罰和取締。未來，私募股權(quán)這種眾籌，一定是在現(xiàn)有的法律制度框架下開展業(yè)務(wù)。這是我們現(xiàn)有的股權(quán)眾籌需要注意的。