離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度的法律適用

摘 要：在離婚訴訟中，雙方當(dāng)事人若在婚姻存續(xù)期間育有未成年子女，對(duì)于未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)的行使甚至于單方撫養(yǎng)時(shí)另一方探望權(quán)的行使，常常成為雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)，而采取輪流撫養(yǎng)子女制度能有效解決上述問題，本文擬對(duì)前項(xiàng)制度存在的困境及進(jìn)路作一探析。

關(guān)鍵詞：離婚；輪流；撫養(yǎng)子女

一、我國(guó)立法與實(shí)踐中關(guān)于離婚后采取輪流撫養(yǎng)子女制度的進(jìn)路探討

司法實(shí)踐中有關(guān)子女撫養(yǎng)問題的判決，《婚姻法》規(guī)定的基本原則應(yīng)當(dāng)從有利于子女身心健康、保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。司法實(shí)務(wù)往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫養(yǎng)費(fèi)”的方式解決離婚后未成年子女的撫養(yǎng)問題。[1]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第六條規(guī)定，在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可行準(zhǔn)許。該規(guī)定為離婚后采取輪流撫養(yǎng)制度提供了堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)，相比較于離婚后采取單親撫養(yǎng)的方式，本身而言體現(xiàn)出“未成年子女利益最大化”原則而非父母權(quán)利本位思想，一方面這種方式能夠使得父母雙方承擔(dān)的撫養(yǎng)子女的法律義務(wù)更加具體化，不但能夠體現(xiàn)出父母對(duì)子女物質(zhì)上的幫助，也能體現(xiàn)出精神上的關(guān)系與培養(yǎng)；另一方面這種輪流撫養(yǎng)的方式有助于未成年子女形成健全的人格，增進(jìn)子女與父母雙方的情感聯(lián)絡(luò)，促進(jìn)離婚父母自覺承擔(dān)對(duì)子女的撫養(yǎng)教育責(zé)任。

在離婚訴訟雙方當(dāng)事人都“爭(zhēng)養(yǎng)”或“拒養(yǎng)”的案件中，采取離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女的方式，有利于緩和雙方當(dāng)事人之間的對(duì)立情緒，避免搶子女、藏匿子女、遺棄子女的事件發(fā)生。對(duì)于未成年子女而言，父母雙方的離婚本身就能對(duì)子女的心理和生活造成嚴(yán)重的傷害，尤其是在雙方都“拒養(yǎng)”未成年子女的情況下，這種“踢皮球”的行為對(duì)未成年子女能夠形成的精神痛苦是十分巨大的。因此有法官評(píng)析“在夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂后，采取輪流撫養(yǎng)子女，可以相對(duì)地使子女得到完整的父愛和母愛，最大限度地減輕父母離異對(duì)子女心理造成的創(chuàng)傷，充分發(fā)揮男女雙方各自養(yǎng)育孩子的長(zhǎng)處，有利于孩子身體、智力、情感等方面健康發(fā)展。”[2]

離婚后，雙方當(dāng)事人采取了輪流撫養(yǎng)未成年子女的方式相較于單親撫養(yǎng)的方式，因?yàn)樽优某砷L(zhǎng)是由雙方輪流撫養(yǎng)教育完成的，雙方都有權(quán)利和責(zé)任撫養(yǎng)教育子女，較少因沒有撫養(yǎng)子女而與子女情感聯(lián)系淡漠的情形。

二、司法實(shí)踐中適用輪流撫養(yǎng)制度的困境及進(jìn)路

在關(guān)于離婚后未成年子女撫養(yǎng)方式的進(jìn)路中，雖然單親撫養(yǎng)方式本身偏重于父母的權(quán)利而忽視了未成年人的利益，輪流撫養(yǎng)方式本省體現(xiàn)了“未成年人子女利益最大化”原則，但是在司法實(shí)踐中為何法院在兩種撫養(yǎng)方式的選擇中往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫養(yǎng)費(fèi)”的方式？單親撫養(yǎng)方式在離婚訴訟過程中容易造成“爭(zhēng)養(yǎng)”、“拒養(yǎng)”的糾紛，離婚后又容易引發(fā)“撫養(yǎng)費(fèi)”、“探視權(quán)”糾紛問題，這些在能夠在輪流撫養(yǎng)方式中得到解決或大幅度降低相關(guān)利害關(guān)系帶來的糾紛，法院在司法審判中為何對(duì)這種富有積極意義的撫養(yǎng)方式不為所動(dòng)呢？

（一）輪流撫養(yǎng)制度在司法實(shí)踐與立法上的困境

目前，在離婚案件的司法實(shí)踐中，從法院的角度來觀察，一方面由于這離婚后輪流撫養(yǎng)制度尚沒有被社會(huì)大眾接受，換句話說也就是市民百姓對(duì)此了解不夠透徹；另一方面對(duì)于這樣一項(xiàng)制度，法律法規(guī)規(guī)定的過于簡(jiǎn)潔，實(shí)際上的操作存在一些模糊地帶。故雖然法院在審理離婚案件時(shí)以“未成年人利益最大化”為指導(dǎo)思想，但由于離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女制度存在諸多不確定因素，進(jìn)而導(dǎo)致即使在有法律依據(jù)和明顯有利于保障未成年人生活的情況下，對(duì)輪流撫養(yǎng)制度也不敢輕易適用。[3]從離婚訴訟當(dāng)事人及未成年子女的角度來看，一方面就未成年子女本身的需求，不同的性別、年齡、性格、健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件、家庭環(huán)境下的未成年人對(duì)父母的需求是不一樣的，如二周歲以下的未成年子女一般隨母親生活，[4]而十周歲以上的未成年子女已經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)闹橇八季S判斷水平，裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮該子女對(duì)撫養(yǎng)問題的意見；另一方面離婚后適用輪流撫養(yǎng)未成年子女制度對(duì)離婚訴訟雙方的要求較高，雙方都要能給，未成年子女提供一個(gè)穩(wěn)定的學(xué)習(xí)與生活的環(huán)境，離婚后雙方的居住距離、經(jīng)濟(jì)條件以及撫養(yǎng)意思都應(yīng)該相當(dāng)，最重要的一點(diǎn)雙方應(yīng)當(dāng)達(dá)成輪流撫養(yǎng)協(xié)議。

而對(duì)于離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度的法律適用，目前法院適用離婚后輪流撫養(yǎng)制度的依據(jù)就是最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第六條規(guī)定：“在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可行準(zhǔn)許”但這僅僅是一種原則性指導(dǎo)意見，立法者并沒有對(duì)這項(xiàng)制度進(jìn)行出臺(tái)相關(guān)細(xì)化配套措施，因而在實(shí)踐中對(duì)輪流撫養(yǎng)協(xié)議本身的審核、對(duì)雙方履行義務(wù)的監(jiān)督、輪流撫養(yǎng)方式的中止或變更都是實(shí)現(xiàn)適用輪流撫養(yǎng)制度的障礙。

（二）輪流撫養(yǎng)制度在司法實(shí)踐與立法上的進(jìn)路

雖然輪流撫養(yǎng)制度本身的適用需要一定的外部條件，這些因素是司法實(shí)踐中適用本制度的客觀障礙，但是我們還是應(yīng)該看到這項(xiàng)制度本身體現(xiàn)了“未成年子女利益最大化”的原則，是站在未成年子女的角度，而非站在父方或母方的角度來思考如何妥善解決子女未來?yè)狃B(yǎng)的問題。因此我們需要從多方面、多角度來解決制度本身適用難的問題。

鑒于我國(guó)對(duì)于離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女制度的法規(guī)還不完善和立法層面相對(duì)滯后的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)通過實(shí)施細(xì)則將離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女制度的適用主體、客體及程序等問題予以明確：①雙方爭(zhēng)養(yǎng)或拒養(yǎng)子女的態(tài)度堅(jiān)決，且條件基本相同，矛盾有可能計(jì)劃的；②子女年齡必須要在2周歲以上，10周歲以下，如子女年滿10周歲，則應(yīng)考慮該子女的意見；③雙方住址相距不是很遠(yuǎn)，以在同一市區(qū)居住為宜，這樣有利于子女入學(xué)、入托和生活的方便；④輪流撫養(yǎng)協(xié)議的簽訂，其中應(yīng)當(dāng)包括關(guān)于輪流撫養(yǎng)周期的規(guī)定、關(guān)于探望權(quán)及探望義務(wù)的履行問題、關(guān)于子女受教育費(fèi)用及其他民事賠償責(zé)任的支付方式。

在具體的操作過程中，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的離婚訴訟案件情況，發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性來推廣這一制度：

第一，就案情本身是否適合適用輪流撫養(yǎng)協(xié)議做出合理的判斷。雖然輪流撫養(yǎng)制度本身的出發(fā)點(diǎn)是好的，但制度的適用還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案件情況做出判斷，常見不適宜適用輪流撫養(yǎng)的常見情況：①一方因健康因素，不能正常的照顧未成年子女；②一方離婚后，因經(jīng)濟(jì)因素不能提供未成年子女生活成長(zhǎng)的必要環(huán)境條件；③一方存在不良品行或其他違法犯罪行為，如吸毒、嗜賭等，不適宜撫養(yǎng)未成年子女的；④其他不適宜未成年子女的。

第二，由于輪流撫養(yǎng)未成年子女的目的就在于確保未成年子女的利益，讓他們健康的成長(zhǎng)。在當(dāng)事人達(dá)成輪流撫養(yǎng)未成年子女的情況下，嚴(yán)格審查輪流撫養(yǎng)協(xié)議。一方面參照合同法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)撫養(yǎng)協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定；一方面對(duì)協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查，如對(duì)每次輪流撫養(yǎng)協(xié)議的始期與終期、教育費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)用及相關(guān)費(fèi)用、輪流撫養(yǎng)期間的探望權(quán)內(nèi)容。在當(dāng)事人未達(dá)成輪流撫養(yǎng)協(xié)議的情況下，積極引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成輪流撫養(yǎng)協(xié)議。

第三，在輪流撫養(yǎng)子女協(xié)議履行不力的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)利害關(guān)系人、相關(guān)基層組織的申請(qǐng)變更撫養(yǎng)方式。輪流撫養(yǎng)未成年子女制度需要雙方當(dāng)事人相互的配合，如果在履行過程中不能就未成年子女的利益達(dá)成一致的做法，進(jìn)而出現(xiàn)有害于未成年子女利益的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)利害關(guān)系人、相關(guān)基層組織的申請(qǐng)中止或終止輪流撫養(yǎng)協(xié)議，直至最終做出變更撫養(yǎng)方式。在做出相關(guān)判決之前，人民法院應(yīng)當(dāng)向法院聘請(qǐng)的社會(huì)觀察員、未成年人就讀的學(xué)?；蚓幼〉氐钠渌鐣?huì)組織了解未成年人生活的情況，不宜根據(jù)一方申請(qǐng)而草率做出變更撫養(yǎng)關(guān)系的判決。[5]

三、結(jié)語(yǔ)

在法律對(duì)離婚后撫養(yǎng)問題的解決的規(guī)定里有單親撫養(yǎng)和輪流撫養(yǎng)兩種方案的進(jìn)路，可實(shí)務(wù)中卻往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫育費(fèi)”的方式解決離婚后未成年子女撫養(yǎng)問題，這種方案偏重于父母的權(quán)利而忽視了未成年人的利益。相比較之下離婚后采用輪流撫養(yǎng)的方式能夠從“未成年子女利益最大化”的原則出發(fā)，減少因父母離婚對(duì)子女的傷害，有利于子女在身體、智力、情感等方面得到健康發(fā)展。因此我國(guó)立法上應(yīng)該充分完善離婚后輪流撫養(yǎng)制度，在司法實(shí)踐處理離婚后子女撫養(yǎng)問題時(shí)，摒棄父母權(quán)利本位思想，將“子女最佳利益”放置于“父母在法律上的權(quán)利”之上，[6]從未成年子女利益的角度妥善解決離婚后未成年子女撫養(yǎng)的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]周遂.“離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度探析”.載《上海審判實(shí)踐》，2014年第3期.

[2]呂國(guó)強(qiáng)主編.《婚姻家庭案例精選》.上海人民出版社2006年1月版，第224頁(yè).

[3]周遂.“離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度探析”.載《上海審判實(shí)踐》，2014年第3期.

[4]參見最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第一條規(guī)定.

[5]周遂.“離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度探析”.載《上海審判實(shí)踐》，2014年第3期.

[6]王洪.“論子女最佳利益原則”.載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期.

作者簡(jiǎn)介：

徐壽昌（1989～），男，漢族，杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，華東政法大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。