建筑施工企業(yè)法律風險防范

[關 鍵 詞] 建筑施工企業(yè)；法律風險；施工合同

[中圖分類號] D922.52 [文獻標志碼] A [文章編號] 2096-0603（2016）21-0129-01

建筑施工企業(yè)的核心業(yè)務是建設工程的施工、管理，準確識別施工企業(yè)的法律風險，并采取相應的防范措施，對施工企業(yè)增加效益，保證企業(yè)的健康發(fā)展具有極為重要的意義。

一、建設工程施工合同的特點

建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝與調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，確定雙方權利與義務的協(xié)議。建設工程施工合同與其他商務有償合同在具有共性的基礎上，另外還具有以下特點。

（一）合同標的的特殊性

施工合同的標的是各類建筑產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)，其基礎部分與大地相連，具有固定性的特點。因此，每個施工合同的標的都是特殊的，相互間不可替代。

（二）合同履行期限的長期性

建筑物的施工由于結構復雜、體積龐大、建筑材料種類多、工程量大，其工期一般較長。合同簽訂后到正式開工前有一個較長的施工準備時間，工程項目全部竣工驗收后要有辦理竣工結算及保修期的時間。在工程的施工過程中，還可能因為不可抗力、工程變更、材料供應不及時等原因而導致工期順延等，這就決定了施工合同履行期限還可能要長于約定的合同工期。

（三）合同內(nèi)容的多樣性和復雜性

施工合同涉及的法律關系包括承發(fā)包關系、買賣關系、勞動關系、保險關系和運輸關系等，具有多樣性和復雜性。這就要求施工合同的內(nèi)容盡量詳盡。

（四）糾紛的多發(fā)性

監(jiān)督事項涉及合同主體的市場準入即承發(fā)包人的資質(zhì)要求、承發(fā)包的招標程序及禁止掛靠、合同履行中禁止轉(zhuǎn)包和違法分包等等。

由于目前建筑市場僧多粥少，交易主體市場地位嚴重不平等，市場對業(yè)主的約束和規(guī)范甚少，合同存在著單方面的約束性，責、權、利不平衡，使施工承包方在市場交易中處于明顯的弱勢和不利地位。以上市場、交易、合同特點決定了建筑行業(yè)的高風險性。

二、施工企業(yè)多發(fā)性法律風險防范

（一）業(yè)務承接階段的法律風險與防范

1.發(fā)包人資信不良和支付能力欠缺的風險與防范

【風險點】建設項目發(fā)包人商業(yè)信譽不良，在銀行和融資業(yè)內(nèi)以及上下游產(chǎn)業(yè)鏈中，沒有良好口碑；土地出讓金等費用尚未完全繳納；準備利用開發(fā)項目進行借款和其他融資；要求施工企業(yè)全部墊資等。施工企業(yè)面對這樣業(yè)主或發(fā)包人，可能存在的風險為：（1）工程項目無法正常執(zhí)行，導致一系列后果；（2）投標后造成的損失無法追回。

【防范措施】施工企業(yè)可采取的措施為：（1）投標前在業(yè)內(nèi)調(diào)查、了解建設項目投資人或發(fā)包人商業(yè)信譽、業(yè)內(nèi)口碑和業(yè)績情況；向銀行系統(tǒng)了解其過去貸款情況；向土地規(guī)劃部門調(diào)查建設項目土地出讓金支付情況；向工商、稅務部門了解股東及構成情況、資本金數(shù)額以及納稅情況；了解發(fā)包人訴訟、仲裁情況；

（2）在時間緊迫的情況下，可以一邊組織投標，一邊調(diào)查了解情況；（3）如果經(jīng)查證發(fā)包人的資信確實存在嚴重問題，施工企業(yè)應綜合各種因素，慎重考慮是否參加投標。

2.個人或其他組織以企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的形式對外投標的風險與防范

【風險點】施工企業(yè)經(jīng)常采用“項目內(nèi)部承包經(jīng)營”的形式對外投標，投標文件加蓋企業(yè)印章，但文件由承包經(jīng)營的個人或其他組織編制。這種形式可能給施工企業(yè)帶來的風險如下：（1）如果實質(zhì)是將企業(yè)資質(zhì)出借給承包資質(zhì)不達標的企業(yè)或沒有資質(zhì)和資格的個人用以承接建設工程，則要受到行政處罰；（2）投標報價低于成本，一旦中標并簽訂合同，施工企業(yè)可能承擔該工程引起的一切經(jīng)濟和法律責任。

【防范措施】施工企業(yè)的內(nèi)部承包經(jīng)營可采取下列措施防范風險：（1）符合規(guī)定的內(nèi)部承包經(jīng)營項目，項目經(jīng)理必須在施工企業(yè)注冊，工程項目工程師、施工員、安全員、材料員、資料員等應該與施工企業(yè)簽訂勞動合同，并由企業(yè)支付工資；（2）無論何種內(nèi)部承包經(jīng)營，施工企業(yè)都應按照自己直營的項目一樣嚴格管理，工程款項的收支必須經(jīng)過施工企業(yè)辦理，材料采購合同、設備租賃合同等合同的簽訂主體必須是企業(yè)法人，以利于企業(yè)對工程項目的質(zhì)量、安全、進度、資金等方面防范風險。

（二）工程項目施工階段的法律風險與防范

1.因設計變更或特定情況未及時簽證的風險與防范

【風險點】（1）因設計變更或特定情況引起工程量變化，施工企業(yè)未能及時簽證或索賠的，可能導致在工程結算時，增加的工程量或材料費無法得到確認，從而造成損失；（2）因設計變更或特定情況影響工期，施工企業(yè)未能及時簽證或索賠的，可能導致發(fā)包人向施工企業(yè)主張工期延誤違約金以及施工企業(yè)產(chǎn)生窩工損失得不到賠償?shù)娘L險。

【防范措施】施工企業(yè)可采取如下措施防范上述風險：發(fā)生設計變更等情形的，應盡量要求發(fā)包人采取簽發(fā)設計變更單、工程聯(lián)系單等簽證方式，在取得上述簽證后再進行相應的施工，如無法獲得發(fā)包人簽發(fā)的上述簽證的，應填寫簽證單要求發(fā)包人確認。

2.現(xiàn)場協(xié)調(diào)會雖有記錄但未形成會議紀要或與會人未簽名的風險與防范

【風險點】如發(fā)生現(xiàn)場協(xié)調(diào)會雖有記錄但未形成會議紀要或與會人未簽名之情形，施工企業(yè)可能面臨有利的會議決議事后被反悔、推翻而無法執(zhí)行的風險，相應的權利得不到有效保障。

【防范措施】施工企業(yè)應當注重會議紀要的制作和簽字確認，可以采取以下措施防范上述風險：（1）開會前制作簽到表，簽到表應反映會議主題、時間、地點，并列有單位、人員等欄目供與會人員填寫；（2）在沒有條件當場制作會議紀要打印稿的情況下，會議紀要的筆錄應當由與會人員簽字確認；（3）在一些特殊情況下，可以通過錄音錄像的方式固定會議內(nèi)容。

參考文獻：

[1]高鴻.建筑施工企業(yè)法律風險及其防范[J].經(jīng)營管理者，2011（22）.

[2]高軍，劉先濤.工程項目風險管理對策的規(guī)劃研究[J].科技管理研究，2003（3）.