2015員工關系十大盤點與思考（下）

魏浩征

六、O2O用工模式與自由職業(yè)者：

雇傭關系中的天堂嗎

2015年是“互聯(lián)網(wǎng)+”繼續(xù)迅猛發(fā)展的一年，O2O商業(yè)模式來勢洶洶，對傳統(tǒng)行業(yè)確實影響巨大，對傳統(tǒng)勞動關系的影響同樣如此。眾包、獨立承包商、事業(yè)合伙人、自雇……雇傭模式中出現(xiàn)不少新名詞。

不論如何定義，這些新名詞下的雇傭模式，無一例外地表現(xiàn)出了一種新趨勢：雇主與雇員之間，不再是傳統(tǒng)意義上的勞動關系或雇傭關系，而是一種全新的合作關系。這種合作關系的本質特征在于：勞動者不再是“員工”或“雇員”的概念，而是所謂“自由職業(yè)者”。體現(xiàn)在管理層面，有以下幾個特點：雙方不簽訂勞動合同；雙方不存在社會保險、最低工資、加班、產(chǎn)假、病假、年休假等各種基于勞動法的保障關系。體現(xiàn)在法律層面：雙方建立的不是勞動關系，而是民事/商事合作關系。

這種用工模式，既符合了用人單位控制人力成本、降低法律風險、實現(xiàn)靈活雇傭的需要，同時也迎合了不少“新生代勞動者”對獨立、自由工作的向往。

但是，蜜月期結束后，隨著生老病死、解雇保障等現(xiàn)實問題的爆發(fā)，這些全新用工模式的法律問題也開始浮現(xiàn)出來?！白杂陕殬I(yè)者們”開始主張或要求認定其與單位之間為勞動關系、按照勞動法來處理雙方之間的各種權利義務。

如美國Uber（優(yōu)步），其合作司機（Uber定義為“獨立承包商”）正在提起集體訴訟，要求確認與優(yōu)步公司存在勞動關系并主張勞動法上的權利。又如國內的e代駕，案例幾乎與之相同：數(shù)位代駕司機要求確認與e代駕平臺公司——北京億心宜行汽車技術開發(fā)服務公司之間構成勞動關系。

提起勞動爭議仲裁訴訟的代駕司機認為：其經(jīng)億心宜行公司招聘、面試、培訓等流程入職公司，在工作中遵守億心宜行公司的各項規(guī)章制度，聽從億心宜行公司指揮，接受億心宜行公司各種懲處措施，與億心宜行公司之間形成了管理與被管理的勞動關系。

億心宜行公司則認為：一、公司在代駕活動中僅僅是提供了一個信息平臺，承擔的是信息傳遞作用。二、公司與代駕司機之間不存在勞動關系：（1）代駕司機什么時間接活，什么地點接活，什么時間休息，完全取決于其個人意愿，由其自主決定，不受公司約束和管理；（2）代駕司機直接向客戶收取代駕費，并非由公司支付報酬，并且還需向公司支付信息服務費；（3）所謂的懲處措施，是代駕司機違反服務規(guī)范，是依照雙方約定對客戶投訴的處理方式，屬于違約責任；（4）司機解約自由，代駕司機與公司隨時可以通知對方解除合作。因此，公司與代駕司機雙方是平等民事主體間的合作，不是勞動關系。

最終北京一中院在2015年2月做出的數(shù)例終審判決

中，均認定王哲栓、孫有良等代駕司機與e代駕之間不屬于勞動關系。

e代駕北京公司的案例已經(jīng)塵埃落定，但針對雇傭模式的爭議仍在繼續(xù)：“眾包”、“獨立承包商”、“兼職”、“事業(yè)合伙人”、“經(jīng)紀人”、“自由職業(yè)者”……如果被認定勞動關系，這些新生業(yè)態(tài)又如何向前走？如果不被認定勞動關系，那么，勞動關系與民事合作關系的核心界限是什么？傳統(tǒng)勞動關系是否可以大范圍向“新型民事合作關系”轉型？未來如果勞動關系、雇傭關系式微，HR又該何去何從？一系列問題，值得業(yè)界同仁們深思。

七、病假員工管理：

仍是員工關系管理中的“老大難”

病假員工管理，是2014年員工關系管理中討論最多與接待咨詢最多的話題，2015年繼續(xù)發(fā)酵。問題之焦點，在阿里巴巴解雇“虛假病假”員工的一起案例中可見一斑。

2015年2月，北京市第一中級人民法院就北京阿里巴巴云計算技術有限公司與丁佶生勞動爭議案做出終審判決。法院認為，勞動者在與用人單位履行勞動合同期間，因患病需要休息，應以醫(yī)療機構出具的診斷證明及休假證明為依據(jù)。本案中，員工提交了醫(yī)院出具的診斷證明書、病歷手冊、醫(yī)療費單據(jù)及病休兩周的證明等證據(jù)材料，在阿里巴巴公司未提供相反證據(jù)的情況下，法院可以認定員工就診情況屬實。阿里巴巴公司主張員工在休病假期間長途飛行前往巴西，表明員工所謂的病情并未達到需要全休的程度，屬于阿里巴巴公司的主觀判斷，員工的病情是否需要全休顯然應當以醫(yī)療機構出具的休假證明為準。阿里巴巴公司的規(guī)章制度中并沒有對員工休病假期間的休假地點作出限制性規(guī)定，同時法律對此也無限制性規(guī)定，這意味著員工在休病假期間前往巴西這一行為本身并沒有規(guī)章制度及法律上的約束。故阿里巴巴公司以員工嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度為由決定與員工解除勞動合同，缺乏法律依據(jù)，上述解除勞動合同的決定應予撤銷，雙方應繼續(xù)履行勞動合同。

醫(yī)療機構隨意出具病假證明，已是眾所周知的事實。在一份針對全球職工缺勤調研的白皮書中，中國有71%的員工承認曾經(jīng)在沒有生病時請了病假。甚至于2014年巴西世界杯期間，中國淘寶網(wǎng)店出現(xiàn)了熱賣“病假條”、“假血漿”事件，轟動一時。阿里案中暴露出病假員工管理的焦點問題：誰來認定病假？如何認定病假？立法不完善，司法機構只僵硬地看醫(yī)療機構病假證明，那么，員工如真“泡病假”，用人單位怎么辦？

除了上述問題外，目前我國病假管理的相關立法并不完善，并且保護標準偏高，這是造成實踐中小病大養(yǎng)甚至虛假病假不斷發(fā)生的誘因，用人單位人力成本與管理成本居高不下后必定導致勞資矛盾激化。目前法律對于病假員工的保護主要集中于三點：一、員工請病假期間，公司需支付病假工資及繳納社會保險；二、在員工法定的醫(yī)療期內，公司不得因情事變更、績效不合格、合同到期等原因與員工解除或終止勞動合同；三、員工醫(yī)療期滿，公司可依法定程序解除或終止勞動合同，但除需承擔“N+1”的經(jīng)濟補償外，有時還需另外承擔一筆至少相當于6個月工資的醫(yī)療補助金。以上法律保護機制不可謂不全面，但規(guī)定本身的缺陷同樣明顯：一、病假工資的標準、醫(yī)療期滿解除或終止勞動合同的程序要求、醫(yī)療補助金的支付條件等，國家規(guī)定嚴重滯后，地方政策差異過大；二、人社部醫(yī)療期的確定與計算規(guī)則存在重大漏洞。

病假員工管理，無疑是員工關系中的重災區(qū)，也將繼續(xù)成為2016年員工關系管理中的頭號難題。在“泡病假”大行其道、職場誠信意識、誠信機制嚴重缺失的今天，除了繼續(xù)期待用人單位提高管理水平的同時，立法部門、司法部門是不是也應有所動作呢？

八、并購與被并購：

群體性勞動爭議頻發(fā)

并購與被并購，本是企業(yè)經(jīng)營中的常態(tài)，相關法律對于并購中的勞動關系處理、賠償標準等亦有明確規(guī)定，但是，在最近幾年的并購事件中，發(fā)生勞動爭議的不在少數(shù)，且多是群體性爭議。

2015年5月8日發(fā)生的58同城對中華英才網(wǎng)的并購案中，中華英才網(wǎng)承諾兌現(xiàn)工齡且員工可拿到“N+2”的補償，同時員工可以繼續(xù)為新雇主服務而事實上不丟飯碗，這個看上去很美的安置標準，仍然遭到了員工們的集體簽字抵制，引發(fā)群體性勞動爭議，甚至被媒體稱之為“中華英才網(wǎng)暴力裁員、違法裁員”。

針對是否違法的問題，并購區(qū)分為股權并購與資

產(chǎn)并購兩類，要具體情況具體分析，不能一概而論。針對股權并購，單純從法律上看，不存在任何工齡補償或買斷一說。針對被并購方來說，股權并購事實上僅涉及公司股權（投資人）、法人、企業(yè)名稱等信息的變更，并不影響被并購公司與員工勞動合同的履行，也不會因并購本身的行為而發(fā)生勞動合同解除或終止的后果，因此，不存在任何支付經(jīng)濟補償金的法律依據(jù)。對此，《勞動合同法》第三十三條亦有明確規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行?！辟Y產(chǎn)并購就相對復雜了。據(jù)了解，58同城對中華英才網(wǎng)的并購方式為資產(chǎn)并購，即不收購中華英才網(wǎng)原有公司的股權及法人實體，而是選擇性地收購中華英才網(wǎng)品牌等資產(chǎn)。資產(chǎn)并購中，由于被并購方往往不再需要保留與資產(chǎn)相對應的員工，因此，一定會涉及員工安置的問題。實踐中，一般用以下兩種方式來解決該問題：一種是人隨資產(chǎn)走；另一種是以并購交易完成日為界，資產(chǎn)出售方負責交易完成日之前的費用，資產(chǎn)購買方負責交易完成日之后的費用。具體采用哪種方式，取決于并購雙方的談判結果。

在案例中，不論員工是否能在并購后加入58同城，對于中華英才網(wǎng)來說，必然都涉及與員工勞動合同解除或終止的問題，也就必然涉及工齡補償或賠償?shù)膯栴}。“N+2”的補償方案合法與否，主要取決于中華英才網(wǎng)的解聘方案設計。此外，除補償政策外，針對三期、醫(yī)療期等“個性化”員工的“個性化”政策，針對潛在的休假、加班、社保、年終獎、期權等歷史遺留問題，針對可能存在的一般員工對現(xiàn)行法律的片面理解問題，在制作補償及溝通方案時也應一并考慮。事先不準備周全，不注意一定的策略、方法、溝通技巧，貿(mào)然行事，如遇員工集體性拒絕簽署協(xié)議，公司恐很難收場。

隨著經(jīng)濟發(fā)展的市場化程度不斷深入及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對傳統(tǒng)行業(yè)的巨大沖擊，競爭資本導向引發(fā)并購重組在2016年將繼續(xù)高發(fā)。用人單位需保持警惕的是，在做股權并購或資產(chǎn)并購交易時，要注意人力資源隱性成本的區(qū)別，區(qū)分裁員、情勢變更解除、終止的運用場景與法律要求，在人員安置方案設計與實施時準備周全，避免類似爭議的發(fā)生。

九、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的員工關系再調整：互聯(lián)網(wǎng)社交與電子證據(jù)管理新課題

新技術的發(fā)展、“互聯(lián)網(wǎng)+”對工作與生活的全面滲透，帶來便利的同時，也帶來不少新麻煩。

中國青年報社會調查中心進行的一項調查顯示：47.3%受訪者直言微信模糊了工作與生活的界限。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)熱潮致新公司如雨后春筍，而初創(chuàng)企業(yè)用工管理規(guī)范意識及人員欠缺又導致勞動爭議頻現(xiàn)；專業(yè)人才、高科技人才流動率高，同業(yè)競爭情況多發(fā)。

員工在工作時間用手機網(wǎng)購、炒股、聊天，下班后發(fā)微信朋友圈或微博質疑公司政策等新型違規(guī)行為不斷發(fā)生，因拒加領導微信被炒魷魚、朋友圈發(fā)表對公司不當言論被解雇等勞動爭議案也層出不窮。員工網(wǎng)絡社交行為管理、新型違紀行為管理、網(wǎng)絡與新媒

體下的員工隱私及企業(yè)管理權的界限……員工關系管理中出現(xiàn)了一系列新的挑戰(zhàn)。

上班時間，拍一張自拍照，再按下地理定位，發(fā)到微博上，就完成了一次打卡；OFFER、電子簡歷、電子考勤、電子郵件、微信工作群、網(wǎng)聊記錄、電子辭職報告……俗話說得好，“你永遠也不知道網(wǎng)絡的對面是一個人還是一條狗”，發(fā)生爭議，電子證據(jù)如何舉證？過去的一年及未來的很多年，電子證據(jù)的認定，會是員工關系管理與勞動爭議處理中的一個焦點。

“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的企業(yè)規(guī)章制度升級完善，員工關系管理理念、思路再調整，勢在必行。

十、人力資源領域

立法活動頻繁：重大改革年

遲延退休年齡、降低社保繳費率、全民參保登記、社保并軌、大城市積分落戶、周末休假兩天半、構建和諧勞動關系……一系列改革措施出臺，2015年掀起了人力資源立法的一個高峰。

2015年1月14日，國務院印發(fā)《關于機關事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險改革的決定》，決定將現(xiàn)行機關事業(yè)單位由財政負擔或單位自行負擔退休費用的保障制度，改由基本養(yǎng)老保險費由單位和個人共同負擔的方式，單位繳費比例為本單位工資總額的20%，個人繳費比例為本人繳費工資的8%。通過建立職業(yè)年金的方式，保持機關事業(yè)單位工作人員總體退休待遇不降低。該文件出臺后，各地紛紛制定具體的實施辦法，截止2015年12月31日，全國共有21個省市制定了具體的實施辦法。此次改革的對象是按照公務員法管理的單位，參照公務員法管理的機關、事業(yè)單位及其編制內的工作人員，涉及在職事業(yè)單位人員3000余萬人，退休職工1500余萬人。

2015年2月16日，中共中央組織部、人力資源社會保障部《關于機關事業(yè)單位縣處級女干部和具有高級職稱的女性專業(yè)技術人員退休年齡問題的通知》要求“自2015年3月1日起，黨政機關、人民團體中的正、副縣處級及相應職務層次的女干部，事業(yè)單位中擔任黨務、行政管理工作的相當于正、副處級的女干部和具有高級職稱的女性專業(yè)技術人員，年滿六十周歲退休”，正式開始延遲退休年齡的政策；10月29日，黨的十八屆五中全會在《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》中明確提出“出臺漸進式延遲退休年齡政策”；11月20日，人力資源和社會保障部新聞發(fā)言人在其官網(wǎng)正式回應延遲退休年齡和部分地區(qū)養(yǎng)老金發(fā)放問題。

2015年3月21日，中共中央、國務院公布《關于構建和諧勞動關系的意見》。

2015年6月24日，國務院總理李克強召開常務會議，決定降低工傷和生育保險費率，進一步減輕企業(yè)負擔。會議決定，在已降低失業(yè)保險費率的基礎上，從10月1日起，將工傷保險平均費率由1%降至0.75%，將生育保險費率從不超過1%降到不超過0.5%。實施上述政策，預計每年將減輕企業(yè)負擔約270億元。

2015年8月11日，《國務院辦公廳關于進一步促進旅游投資和消費的若干意見》正式公布，其中關于“優(yōu)化休假安排，激發(fā)旅游消費需求”方面，共有三點：一、落實職工帶薪休假制度。各級人民政府要把落實職工帶薪休假制度納入議事日程，制定實施細則或計劃，并抓好落實。二、鼓勵錯峰休假。在穩(wěn)定全國統(tǒng)一的既有節(jié)假日前提下，各單位和企業(yè)可根據(jù)自身實際情況，將帶薪休假與本地傳統(tǒng)節(jié)日、地方特色活動相結合，安排錯峰休假。三、鼓勵彈性作息。有條件的地方和單位可根據(jù)實際情況，依法優(yōu)化調整夏季作息安排，為職工周五下午與周末結合外出休閑度假創(chuàng)造有利條件。

2015年10月21日，國務院公布《居住證暫行條例》，于2016年1月1日起施行?！稐l例》規(guī)定了公民離開常住戶口所在地，到其他城市居住半年以上，符合有合法穩(wěn)定就業(yè)、合法穩(wěn)定住所、連續(xù)就讀條件之一的，可以依照《條例》的規(guī)定申領居住證。《居住證暫行條例》確立的新居住證制度，是新中國建立60多年以來戶籍管理制度改革力度最大的嘗試。

此外，針對勞動合同法理解、勞動爭議處理等問題，相關部門還出臺了一系列征求意見稿，如最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）（征求意見稿）》、人社部《企業(yè)裁減人員規(guī)定（征求意見稿）》、人社部《關于貫徹實施勞動合同法若干意見（討論稿）》、國務院《住房公積金管理條例（修訂送審稿）》等。

上述重磅文件紛紛出臺與醞釀起草，2015年，可謂之“重大改革年”！ 責編/劉忠波