企業(yè)任性，還是執(zhí)法偏見？

金善明

中國《反壟斷法》實施已進入了第九個年頭，反壟斷執(zhí)法頻頻出招、漸入佳境。自2014年以來，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相繼公布了系列引入矚目的反壟斷調(diào)查案件，而外資企業(yè)則成了反壟斷執(zhí)法浪潮中當(dāng)仁不讓的主角。如早期的“洋奶粉”案、轟動一時的高通案以及傳得沸沸揚揚的利樂、微軟涉嫌壟斷案中，無不閃現(xiàn)著外資企業(yè)的身影，當(dāng)然外資企業(yè)所涉壟斷案并非僅限于上述幾例。由于外資企業(yè)所涉壟斷案件分布領(lǐng)域廣且重要，其處罰額度高，因而引起了廣泛的關(guān)注。一時間，中國反壟斷執(zhí)法“存有偏見”、“是選擇性執(zhí)法”等輿論四起，引起了海內(nèi)外媒體的關(guān)注，更引起其他國家在華商會甚至政府的“擔(dān)憂”，從而給中國反壟斷執(zhí)法形成了無形的壓力。更令人驚愕的是，即便是同樣一家企業(yè)，歐美反壟斷執(zhí)法通常能夠贏得喝彩，而中國的反壟斷執(zhí)法卻要面臨諸多質(zhì)疑！為什么？是企業(yè)任性，還是中國反壟斷執(zhí)法存有偏見？這值得深思，更有賴專業(yè)的審視。

涉外壟斷案件接二連三引質(zhì)疑

事實上，中國《反壟斷法》執(zhí)法伊始令人焦灼的并不在于所謂外資企業(yè)壟斷，而是“民怨”較高的“行政壟斷”。但隨著反壟斷執(zhí)法的推進，外資企業(yè)的壟斷案件被一樁樁地披露出來，而且直接攸關(guān)百姓生活，如有關(guān)乎嬰兒民生的奶粉、關(guān)乎百姓出行的汽車、關(guān)于日常通訊的芯片等，但凡能想到的似乎都躲不開外資企業(yè)的身影。這些企業(yè)在中國消費者帶來先進科技、豐富生活的同時，也帶來了困擾和高額消費成本。也正是因為此，《反壟斷法》實施以來，有關(guān)微軟、利樂等外資企業(yè)壟斷的舉報絡(luò)繹不絕，并為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注和查處。

首先引起外界關(guān)注的是，2013年的“洋奶粉”壟斷案，因為該案的處罰額度創(chuàng)當(dāng)時中國反壟斷執(zhí)法以來之最。該案爆發(fā)原因在于，自2008年以來，大多數(shù)洋奶粉幾乎以每年10%的幅度漲價，而備受社會指責(zé)并引起相關(guān)部門的注意。經(jīng)調(diào)查，這些奶粉企業(yè)限定最低的轉(zhuǎn)售價格是典型的縱向壟斷，成為市場上部分奶粉價高的原因之一。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對合生元等6家乳粉企業(yè)開出約6.7億元的罰單，其中，惠氏、貝因美、明治等3家企業(yè)因配合調(diào)查、提供重要證據(jù)，并積極主動整改被免除處罰。無獨有偶的是，國家發(fā)改委通過對高通公司長達一年多的反壟斷調(diào)查后指出，高通公司實施了濫用無線標準必要專利許可市場和基帶芯片市場支配地位的行為并于2015年2月依據(jù)《反壟斷法》對其壟斷行為處以9.75億美元（相當(dāng)于人民幣60.88億元）的罰款。這一案件在當(dāng)時可謂引起了全球轟動，罰款再次創(chuàng)了中國反壟斷執(zhí)法史之最，且其執(zhí)法對象是全球赫赫有名的芯片之王“高通”。至此，有關(guān)中國反壟斷是選擇性執(zhí)法之聲開始在社會上蔓延，隨后便是一系列專家學(xué)者或政府官員的辟謠，以證明并非選擇性執(zhí)法。

當(dāng)然，之所以有此之說，并非僅由這兩起案件引起。如，日本多家汽車零配件制造和經(jīng)銷企業(yè)在日本參加亞洲研究會（也稱ARA會），以協(xié)商包括中國市場在內(nèi)的軸承漲價方針、漲價時機和幅度問題，交流分銷商層面的經(jīng)營信息，從而被國家發(fā)改委依據(jù)《反壟斷法》認定其與具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成并實施“固定或者變更商品價格”壟斷協(xié)議的違法行為并處以總額多達12.35億元的罰款。此外，奔馳、奧迪、克萊斯勒等車企也先后因違反《反壟斷法》的規(guī)定而被處以巨額罰款。這系列案件的發(fā)生，再次將中國反壟斷執(zhí)法推向輿論的浪尖上。但問題是，中國反壟斷執(zhí)法果真是針對外資企業(yè)嗎？是選擇性執(zhí)法？外資企業(yè)是無辜的？

于法有據(jù)，何所懼？

事實如果真如此嗎？法律的問題，應(yīng)該回歸法律，依據(jù)法律對其進行考量并予以回應(yīng)。不可否認的是，自2013年以來，中國反壟斷執(zhí)法力度不斷加強，相關(guān)壟斷案件也不斷曝光。這贏得了國內(nèi)社會民眾的稱贊，也贏得了國際同行的尊重，但也遭受到了外資企業(yè)甚至外國政府的質(zhì)疑。其中的疑慮在于，中國反壟斷是選擇性執(zhí)法，旨在配合相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的實施。其理由大致有：曝光處罰的大多數(shù)為外資企業(yè)，而內(nèi)資企業(yè)較少見諸媒體；被課以反壟斷處罰的行業(yè)，大多是中國政府旨在扶植行業(yè)，如汽車、通信等。這些理由，結(jié)合相應(yīng)的案件來看，貌似是“實情”。

然而，這樣的辯解，其問題在于，反壟斷是個專業(yè)性很強的法律問題，應(yīng)該回歸法律而不是僅憑感覺作出相應(yīng)的判斷或結(jié)論，這是第一；第二是，外資相較于內(nèi)資企業(yè)來說，無論是在資金規(guī)模還是在技術(shù)水平確實在后者之上，當(dāng)然這本身并不違反《反壟斷法》，不過一旦利用了這些優(yōu)勢對中國市場競爭造成損害便違反了法律，因而對其給予處罰并非無辜；還有就是，依賴產(chǎn)業(yè)政策來扶持某一特定行業(yè)早已為現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行模式和經(jīng)驗證明是個不明之舉，中國在全面深化改革、完善經(jīng)濟體制之時顯然不會為了一時之利而壞了長久布局。

當(dāng)然，之所以產(chǎn)生這樣的情緒或問題，其根本原因還是在于對《反壟斷法》及中國反壟斷執(zhí)法的不了解，或者以自己的喜好來理解和認識中國的反壟斷執(zhí)法。因此，依據(jù)《反壟斷法》一般理論和文本規(guī)范對有關(guān)曲解或誤區(qū)作相應(yīng)的回應(yīng)，實有必要。首先，《反壟斷法》是一部行為法，即只對市場中有損競爭機制的行為“亮劍”，而不管該行為主體是誰。質(zhì)言之，不管是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，對于反壟斷執(zhí)法來說并不重要，重要的是該企業(yè)是否實施了排除限制競爭的壟斷行為。其次，中國認定并處罰企業(yè)的壟斷行為，并非信口開河、隨意而為之。我國《反壟斷法》第3條規(guī)定了“壟斷行為”的具體類型并在相應(yīng)章節(jié)中明確了其違法性認定標準和構(gòu)成要件。對于企業(yè)來說，只有實施了《反壟斷法》中所規(guī)定的禁止性行為時，方可能觸犯《反壟斷法》構(gòu)成違法行為而被處罰。那么，對于上述案件中，相關(guān)外資企業(yè)所涉行為，如高通利用其在無線標準必要專利許可市場和基帶芯片市場中的支配地位而抬高許可費用，或者日本車企在日本商定銷售價格等事宜等等，就不能不說是有意冒犯了中國《反壟斷法》，因而對其給予相應(yīng)的處罰并非冤枉。最后，對于外資企業(yè)所實施的排除限制競爭行為，只要對中國市場中的競爭造成損害，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律制裁。這是各國《反壟斷法》通行的“域外適用”制度，中國也不例外，因而也就不足為奇了。

當(dāng)然，上述理由并不足以概括中國反壟斷執(zhí)法的全貌，但至少已將中國《反壟斷法》的文本精神和執(zhí)法實踐呈現(xiàn)出來。無論是普通民眾還是外資企業(yè)甚至外國政府，對于中國反壟斷執(zhí)法都不應(yīng)輕言是偏見或選擇性執(zhí)法，因為它也是于法有據(jù)。我們并能因為它不符合自身利益訴求和安排，就否定其合法性或合理性，更不應(yīng)簡單地以國外執(zhí)法情況來否定中國執(zhí)法之實踐，也不宜對中國反壟斷執(zhí)法持雙重標準。

企業(yè)反壟斷法律意識應(yīng)增強

既然中國《反壟斷法》執(zhí)法依法展開，那么，對于企業(yè)來說，與其臨淵羨魚不如退而結(jié)網(wǎng)，即應(yīng)認真學(xué)習(xí)和理解中國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，恪守在《反壟斷法》允許的范圍內(nèi)活動。對中國《反壟斷法》不甚了解或?qū)χ袊磯艛鄨?zhí)法抱有偏見的企業(yè)，更是應(yīng)立足《反壟斷法》文本、領(lǐng)會反壟斷執(zhí)法精神，不斷深化對《反壟斷法》的認識、增強《反壟斷法》意識。當(dāng)然，這對于企業(yè)來說并不是僅僅停留在內(nèi)部文件或口頭上，而應(yīng)扎扎實實地落實到日常工作之中，成為企業(yè)運營中必須考慮的一環(huán)。

具體來說，無論是大企業(yè)還是小企業(yè)，也不管是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，首先要尊重《反壟斷法》，將《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定內(nèi)化為相應(yīng)的章程或規(guī)定并將其作為其工作安排時所必須考慮的要求或標準。這實際上就要求企業(yè)在工作部署時加強反壟斷合規(guī)審查，以預(yù)防、控制反壟斷法律風(fēng)險。由于《反壟斷法》處罰力度大、程度嚴厲，因此，企業(yè)通過反壟斷合規(guī)能夠?qū)⑵滹L(fēng)險防范于未然，降低企業(yè)運行的成本，從而在競爭中贏得有利地位，也未嘗不是件好事。當(dāng)然，倘若企業(yè)萬一實施壟斷行為而東窗事發(fā)，同樣要積極遵循《反壟斷法》配合執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查工作。尤其是在壟斷協(xié)議案件中，更要是積極主動地協(xié)助執(zhí)法機構(gòu)的查處工作，以獲得寬恕待遇，從而減輕或免除處罰。在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)展開調(diào)查時，涉案企業(yè)也可以向執(zhí)法機構(gòu)提出承諾計劃，以在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除其違法行為的消極后果。這不僅是充分利用我國《反壟斷法》所規(guī)定的補救措施，也是中華傳統(tǒng)文化之“有錯必改”的良好體現(xiàn)。