農村土地承包經營權抵押的法律困境與對策分析

李欣

摘 要：農村金融是現(xiàn)代農業(yè)經濟的核心，實現(xiàn)農村土地承包經營權抵押是農地金融化的關鍵所在?，F(xiàn)今中央政策層面已逐步允許農民土地承包經營權的抵押擔保，農地金融化的制度構建正式被提到議事日程。然而，我國現(xiàn)行法律仍對農地承包經營權的抵押、擔保予以一定的限制。本文在論證農地承包經營權抵押的法律困境的基礎上，基于法律視角從重構土地產權權能、修改完善相關法律、明確農地抵押程序等方面提出了對策。

關鍵詞：農地承包經營權抵押；法律困境；對策

“農村金融是現(xiàn)代農業(yè)經濟的核心，也是社會經濟發(fā)展的動力”[1]，而實現(xiàn)農村土地承包經營權抵押是農地金融化的關鍵所在。要想實現(xiàn)農地承包經營權抵押又必須賦予農民更穩(wěn)定、更完整的土地產權。2008 年以來，我國啟動新一輪農村土地產權制度改革，以賦予農民更加穩(wěn)定和完整的土地產權。最新的中央政策層面對農民土地承包經營權抵押擔保的限制正逐步取消，農地金融化的制度構建正式被提到議事日程。然而，我國現(xiàn)行法律仍對農地承包經營權的抵押、擔保予以一定的限制，這與最新的文件精神產生了沖突。因此，加快農村土地金融法律制度創(chuàng)新，積極探索農村土地承包經營權抵押法律準入對策迫在眉睫。

一、農地承包經營權抵押的必要性分析

（一）中央政策要求發(fā)展農地承包經營權抵押

2008年10月12日，黨的十七屆三中全會提出“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權；允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權以及擴大農村有效擔保物范圍”，2013年11月9日，黨的十八屆三中全會進一步明確提出“穩(wěn)定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”，中共中央、國務院于2014年1月19日印發(fā) 《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（以下簡稱2014年中央一號文件），其中明確指出 “在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。2015年10月29日，黨的十八屆五中全會通過的關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃建議中提出要大力推進農業(yè)現(xiàn)代化，穩(wěn)定農村土地承包關系，完善土地所有權、承包權、經營權分置辦法，深化農村金融改革，完善農業(yè)保險制度。這些反映出中央政策層面對農民土地承包經營權抵押擔保的限制正逐步取消，農地金融化的制度構建正式被提到議事日程。

（二）農地承包經營權的物權性適合發(fā)展農地承包權抵押

在我國，土地的承包經營權在物權法被定為物權范疇，屬于用益物權。用益物權抵押的法律原理是用益物權人可以就其用益物權設定抵押權，農民作為用益物權人可對其農地承包經營權進行抵押。黨的十八屆三中全會 《決定》明確指出：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發(fā)展農業(yè)產業(yè)化經營”， 這些新文件精神說明了以家庭承包方式取得的土地承包經營權和以其他方式取得的土地承包經營權，均屬物權法承認的用益物權，并不存在所謂土地承包經營權性質上的二元化（以家庭承包方式取得的土地承包經營權是物權，但以其他方式取得的土地承包經營權是債權[2]進一步強化了土地承包經營權的物權性和財產屬性，并提出土地承包經營權的抵押擔保權能，完善了土地承包經營權的權能。這給法律上允許農民將自己的土地承包經營權進行抵押提供了政策依據(jù)。

（三）實踐案例促進發(fā)展農地承包經營權抵押

1988年，我國農地金融實踐于貴州湄潭率先開展，此后，農地抵押的試點工作已經由最初的中部六省和東北三省逐步向東部和西部擴展，波及到20多個省份。貴州湄潭是在地方政府的支持與推動下，成立了為縣域非耕地資源開發(fā)項目提供金融支持的土地金融公司（資金來源主要源于政府），以農村土地承包經營權為抵押標的物獲得中長期貸款，為土地經營者提供信貸資金。大部分地方是將農戶承包經營權抵押給金融機構，只是協(xié)調雙方的中間機構有所不同，如山東壽光的村委會等。這些農地金融實踐工作以提高農地資源配置效率為宗旨，積極探索農地資本化的有效路徑，創(chuàng)新性的開發(fā)出了地票交易、農地入股、農地證券化、農地信托等幾種具有一定創(chuàng)新意義的農地金融產品，既有成功也有失敗，為我們以后推廣農地承包經營權抵押工作積累了寶貴經驗。

二、農地承包經營權抵押的法律困境

（一）《農村土地承包法》與《農村土地承包經營權流轉管理辦法》關于農地承包經營權抵押的限制

根據(jù)我國《農村土地承包法》第三條與三十二條，通過家庭承包取得的土地承包經營權沒有“抵押”這種方式，而根據(jù)該法第四十九條，則說明了“四荒地”可以采用抵押的方式進行流轉?！掇r村土地承包經營權流轉管理辦法》秉承 《農村土地承包法》的立法原意，也僅規(guī)定以其他承包方式取得的土地承包經營權可以抵押，對以家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押問題未置明文。最高人民法院于2005年3月出臺的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》對土地承包經營權的抵押予以否定，該司法解釋中有這樣的規(guī)定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效”，在實踐中為法院審理土地承包權抵押案件提供了判決依據(jù)。

（二）《物權法》與《擔保法》關于農地承包經營權抵押的限制

根據(jù)《物權法》第一百二十八條與第一百三十三條的規(guī)定，其對農地承包經營權是否可以抵押的規(guī)定與《農村土地承包法》的相關規(guī)定是一致的。然而，也有學者以《物權法》的第一百八十條與第一百八十四條為依據(jù)，指出“《物權法》并未禁止所有以家庭承包方式取得的土地承包經營權設定抵押，只有耕地上的不能抵押，其他用途的可以抵押。集體林權制度改革時，林地的土地承包經營權，即使以家庭承包方式取得的，也可以設定抵押。”根據(jù)《擔保法》第三十四條第五款與第三十七條第二款規(guī)定，擔保法對“四荒”土地（通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得）的承包經營權設立抵押是允許的，而對以家庭承包方式取得的土地承包經營設立抵押則是禁止的。

由此可見，現(xiàn)行法律框架對土地承包經營權抵押采取了區(qū)別對待的態(tài)度，其表現(xiàn)就是只對通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”土地承包經營權開放抵押，而對于以家庭承包方式取得的土地承包經營權則禁止抵押[3]。這種區(qū)別對待的方式，實際上否認了土地承包經營權財產屬性的完整性，限制了農地抵押權能的發(fā)揮，阻礙了農地承包經營權抵押試點工作的開展，更制約了農村土地金融化的進程。

三、基于法律視角的農地承包經營權抵押對策分析

（一）重構土地產權權能 實現(xiàn)“三權分離”

目前農民的土地承包經營權僅僅是一種生產決定權，農民不能將承包地作為資產抵押獲得貸款來發(fā)展農業(yè)生產，更不能運作承包地以獲取財產性收益和經營性收入。這種法律上的定義不利于土地承包經營權的抵押，不利于農地金融的發(fā)展，更不利于農村經濟的繁榮。而今解決這種問題的辦法就是重新解構土地產權權能。2014年中央一號文件明確指出用于抵押融資的是 “承包土地的經營權”， 即應該在確保農村土地集體所有制不變的前提下，運用“權利束”的思維，將土地集體所有權分解為所有權、承包權、經營權和收益權，農民承包的土地實行所有權、承包權、經營權“三權分離”原則，[4]實現(xiàn)所有權主體、承包權主體與經營權主體的分離，這樣既可以確保土地承包關系的穩(wěn)定，也可以讓農民真正享用土地財產屬性帶來的價值。

（二）修改并完善相關法律 明確農地抵押程序

修改并完善我國《物權法》、《擔保法》、《土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等現(xiàn)行立法，從法律上明確農村土地承包經營權可以抵押、擔保。建議出臺專項農村土地承包經營權抵押實施管理辦法，明確農地抵押的主體范圍、有效規(guī)則、實現(xiàn)要件等。

一是要明確農地承包經營權的抵押權主體與抵押主體。2014年一號文件提出“向金融機構抵押融資”，按照最新的文件精神，目前可以允許經過主管批準取得相應自資質的金融機構作為抵押權主體。這里還涉及到一個問題那就是要不要成立專門的農地金融機構，可以在“在繼續(xù)鼓勵中國農業(yè)銀行、中國農業(yè)發(fā)展銀行、農村信用社、農村商業(yè)銀行、農村合作銀行和其他股份制商業(yè)銀行承辦農村土地承包經營權抵押融資試點業(yè)務的基礎上，在全國范圍內發(fā)起成立國家土地銀行，同時允許民間資本設立股份制土地銀行，專門辦理農村土地承包經營權抵押融資業(yè)務”[5]。關于農地抵押主體可以包括家庭承包方式或以其他承包方式取得土地承包經營權的農戶、取得土地承包經營權的承包人以及通過依法流轉方式取得土地經營權的規(guī)模經營業(yè)主，并要確定抵押主體的準入條件。

二是明確農地承包經營權抵押的有效規(guī)則。關于有效規(guī)則，筆者認為主要涉及三個方面：

第一，農地承包經營權的抵押一定在充分尊重農民意愿的前提下進行。在農地抵押過程中，村委會、合作社等組織帶頭人應該多與農民進行交流溝通，了解農民的真正訴求，真正做到尊重農民意愿。

第二，農地承包經營權抵押一定要簽訂抵押合同與貸款合同，并且要在相關部門進行抵押登記才能生效。建議公示合同范本，并且要嚴格按照合同范本來進行；雙方簽訂抵押合同后要持抵押登記申請書、申請人有效證明、貸款合同和抵押合同等材料到農業(yè)行政管理部門申請辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。

第三，以家庭承包方式取得的土地承包經營權不能全部抵押，以其他承包方式或以轉讓等方式取得的土地承包經營權可以全部抵押。以吉林省梨樹縣推行的試點工作情況來看，農戶僅能將其土地承包經營權的2/3用于抵押，這樣農民即使不能按時還款，也仍有1/3的土地作為基本生活保障。

三要明確農地承包經營權抵押實現(xiàn)要件。

第一，農地承包經營權權屬要清晰，并要依法辦理登記，取得《農村土地經營證》或《農村土地承包經營權證》。這是實現(xiàn)農地承包經營權抵押的前提，其后續(xù)工作都要以這項前提為基礎展開。

第二，要培育農村土地價值評估機構，選擇合適的農地估價方法，構建農地估價體系。在農地估價理論的指導下與國內外農地金融實踐的基礎上，對農地進行分等定級形成適用中國農地的、科學規(guī)范的農地估價技術標準體系。“完善農地抵押估價師資格制度和估價機構準入制度，明確評估機構的資質條件，并強化監(jiān)督管理，確保估價結果的公正性和準確性?！盵6]

第三，建立農業(yè)保險制度，防范農業(yè)金融風險。成立農業(yè)信貸擔保機構，建立“農業(yè)擔?；稹?，基金來源的大部分可以由政府提供，業(yè)主也要繳納一定數(shù)量的風險保證金；要從法律法規(guī)、規(guī)劃管理、業(yè)務安排等方面進行農業(yè)保險制度建設，鼓勵并支持保險公司推行農業(yè)金融保險業(yè)務，開設農地貸款保險品種。

參考文獻：

[1] 國務院農村綜合改革工作小組辦公室課題組：《建立現(xiàn)代農村金融制度問題研究》，北京：中國財政經濟出版社，2011年，第1頁.

[2] 高圣平.農地金融化的法律困境及出路[J].中國社會科學，2014，（8）.

[3] 史衛(wèi)民.我國農地金融的現(xiàn)實困境與創(chuàng)新路徑[J].三農金融，2010，（12）.

[4] 房紹坤.論土地承包經營權的制度構建[J].法學家，2014，（12）.

[5] 羅劍朝 庸暉 龐璽成，.農地抵押融資運行模式國際比較及其啟示[J].中國農村經濟，2015，（3）.

[6] 王浩.農地估價方法適用性分析與完善對策[J].湖南社會科學，2013，（3）.