侵犯律師辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)研究*

楊杰輝

侵犯律師辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)研究*

楊杰輝**

我國設(shè)立了投訴、控告申訴、上訴三種侵犯律師辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)機(jī)制，但這三種救濟(jì)機(jī)制均存在明顯缺陷，均無法對律師辯護(hù)權(quán)提供有效的救濟(jì)。司法救濟(jì)是一種最有效的救濟(jì)機(jī)制，辯護(hù)權(quán)的重要性決定了我國應(yīng)該建立侵犯律師辯護(hù)權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制。當(dāng)辯護(hù)權(quán)在審前程序中被侵犯時，允許立即向法院申請救濟(jì)，申請排除非法證據(jù)、終止訴訟等程序性后果；在審判程序中侵犯辯護(hù)權(quán)的，則應(yīng)建立一種獨(dú)立的程序性上訴機(jī)制。

律師辯護(hù)權(quán) 投訴 控告申訴 上訴 司法救濟(jì)

一、引言

辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人最重要的訴訟權(quán)利，由于犯罪嫌疑人、被告人通常不懂法律且人身自由受到限制，這種權(quán)利通常要靠辯護(hù)人尤其是律師的協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)。為了保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法律賦予了辯護(hù)律師一系列權(quán)利，如會見通信權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、知情權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)、發(fā)問權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等。但權(quán)利不會自動實(shí)現(xiàn)，辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要公安司法機(jī)關(guān)的配合，而由于辯護(hù)權(quán)的行使可能會影響上述機(jī)關(guān)追究打擊犯罪的目標(biāo)及其他利益，因此這些機(jī)關(guān)有時會阻礙辯護(hù)律師行使權(quán)利，司法實(shí)踐中長期存在的辯護(hù)“老三難”以及近幾年出現(xiàn)的“新三難”問題就是其體現(xiàn)。①“老三難”是指會見難、閱卷難、調(diào)查取證難，“新三難”是指發(fā)問難、質(zhì)證難、辯論難。近年來，出于對冤假錯案的反思以及對司法公正的追求，辯護(hù)權(quán)獲得了前所未有的重視，新刑事訴訟法及司法解釋對有關(guān)辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容作了重大修改，各級人民法院、檢察院還專門出臺了有關(guān)保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定，而近期兩院三部出臺的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》則將辯護(hù)權(quán)的保障提高到了一個新的高度。在這些法律、司法解釋以及政策性文件中，對辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行了進(jìn)一步完善，使其更為明確，更具可操作性，從實(shí)踐來看，這些措施對于推動辯護(hù)權(quán)的落實(shí)發(fā)揮了極大作用，屢遭詬病的辯護(hù)難痼疾得到了明顯好轉(zhuǎn)。②卞建林等：《依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利專家筆談》，載《中國司法》2015年第10期。但是，辯護(hù)難問題并未得到根本解決，司法實(shí)踐中侵犯辯護(hù)權(quán)的情況仍然時有發(fā)生，這除了與仍存在辯護(hù)權(quán)規(guī)范內(nèi)容不明確、缺乏可操作性有關(guān)外，更與缺乏一種侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)機(jī)制有關(guān)，這種救濟(jì)機(jī)制的存在，既能夠保障辯護(hù)人在辯護(hù)權(quán)被侵犯后獲得有效救濟(jì)，又能夠?qū)崿F(xiàn)對侵權(quán)人的制裁，從而保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。無救濟(jì)則無權(quán)利，一種權(quán)利，如果無法獲得救濟(jì)，那么這種權(quán)利就形同虛設(shè)。因此，要保障律師辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，除了需要繼續(xù)對辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行完善，使其更為明確、更具可操作性外，還需要建立有效的侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)機(jī)制。

二、我國現(xiàn)行侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)機(jī)制

雖然我國更重視權(quán)利的列舉而不重視權(quán)利的救濟(jì)，③陳瑞華：《增列權(quán)利還是加強(qiáng)救濟(jì)？——簡論刑事審判前程序中的辯護(hù)問題》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期。但是從相關(guān)規(guī)定中，還是可以看出我國已經(jīng)確立了三種侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)機(jī)制，即投訴機(jī)制、控告申訴機(jī)制以及上訴機(jī)制。

（一）投訴機(jī)制

投訴機(jī)制是指向侵權(quán)者所在的機(jī)關(guān)或其上級機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的機(jī)制。按照規(guī)定，當(dāng)辦案機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯辯護(hù)權(quán)時，辯護(hù)律師可以向該辦案機(jī)關(guān)或者其上一級機(jī)關(guān)投訴，辦案機(jī)關(guān)或者其上一級機(jī)關(guān)接到投訴以后，應(yīng)該及時進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)情況屬實(shí)的，應(yīng)該依法立即糾正，有關(guān)機(jī)關(guān)拒不糾正或者累糾累犯的，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)機(jī)關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察部門依照有關(guān)規(guī)定調(diào)查處理，相關(guān)責(zé)任人構(gòu)成違紀(jì)的，給予紀(jì)律處分。④這里以及下面兩種救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定，主要是指2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》。這種救濟(jì)機(jī)制具有以下特點(diǎn)：第一，它是一種行政救濟(jì)機(jī)制，這種機(jī)制是以組織內(nèi)部包括上級組織對下級組織、組織對其成員的管理關(guān)系為基礎(chǔ)而建立的。按照這種管理關(guān)系，上級對下級、組織對其成員負(fù)有管理、監(jiān)控的職責(zé)，下級對上級、成員對其所屬組織負(fù)有服從的義務(wù)，而接受和處理投訴正是實(shí)現(xiàn)這種管理關(guān)系的重要手段。⑤周雪光：《組織社會學(xué)十講》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第158頁。第二，它是一種以紀(jì)律處分為后果的救濟(jì)機(jī)制。由于投訴機(jī)制是以組織內(nèi)部的管理關(guān)系為基礎(chǔ)，而紀(jì)律處分又是組織內(nèi)部這種管理關(guān)系的必備要素，因此這種機(jī)制也必然以紀(jì)律處分為后果。第三，它是一種具有普遍適用性的救濟(jì)機(jī)制。由于投訴機(jī)制是以組織行政管理為基礎(chǔ)的，因此從理論上來說它只能適用于屬于行政機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)，不能適用于屬于司法機(jī)關(guān)的法院和檢察院，但由于我國法院與檢察院實(shí)際上是按照行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)來組織和運(yùn)行的，內(nèi)部實(shí)行的是行政管理方式，⑥蘇力：《審判管理與社會管理——法院如何有效回應(yīng)“案多人少”》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。因此這種機(jī)制也能適用于法院和檢察院。

（二）控告申訴機(jī)制

控告申訴機(jī)制是指向人民檢察院申請救濟(jì)的機(jī)制。按照規(guī)定，當(dāng)辦案機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯辯護(hù)權(quán)時，辯護(hù)人可以向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告，檢察院應(yīng)當(dāng)在接到申訴控告后十日以內(nèi)進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)情況屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。這是2012年刑事訴訟法新確立的一項(xiàng)機(jī)制，也是一項(xiàng)具有中國特色的救濟(jì)機(jī)制，⑦陳衛(wèi)東、林藝芳：《論檢察機(jī)關(guān)的司法救濟(jì)職能》，載《中國高校社會科學(xué)》2014年第5期。其具有以下特點(diǎn)：第一，它是一種建立在檢察監(jiān)督基礎(chǔ)上的救濟(jì)機(jī)制。根據(jù)憲法與刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對刑事訴訟是否合法進(jìn)行監(jiān)督。侵犯辯護(hù)權(quán)屬于嚴(yán)重的程序違法，辯護(hù)律師以此向檢察機(jī)關(guān)提出申訴控告，正是督促其履行監(jiān)督職能的重要方式。第二，它是一種具有普遍適用性的救濟(jì)機(jī)制，適用于所有侵犯辯護(hù)權(quán)的情況。檢察監(jiān)督貫穿于刑事訴訟的整個過程，對象包括公安司法機(jī)關(guān)，因此建立在檢察監(jiān)督基礎(chǔ)上的控告申訴機(jī)制也適用于公安司法機(jī)關(guān)，無論是哪一機(jī)關(guān)侵犯辯護(hù)權(quán)，這種機(jī)制皆可適用。第三，它是一種以通知糾正為后果的救濟(jì)機(jī)制。檢察監(jiān)督的性質(zhì)決定了檢察機(jī)關(guān)既對監(jiān)督事項(xiàng)沒有實(shí)體處理權(quán)，又對監(jiān)督對象沒有處分權(quán)，它發(fā)現(xiàn)有違法，只能通知違法者自行糾正，這種通知是一種建議性的后果，對違法者并無法律約束力，⑧萬毅：《論檢察監(jiān)督模式之轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)論壇》2010年第1期。因此建立在檢察監(jiān)督基礎(chǔ)上的控告申訴機(jī)制，其后果也只能是這種建議性的后果。

（三）上訴機(jī)制

上訴機(jī)制是指向上級法院請求救濟(jì)的機(jī)制。按照規(guī)定，如果被告人不服一審裁判的，可以向上一級人民法院上訴。與有些國家實(shí)行有限上訴不同，⑨如在英美法國家，原則上只能對法律問題上訴，不能對事實(shí)問題上訴。我國實(shí)行的是全面型上訴，上訴對象既包括事實(shí)問題，也包括法律問題和程序問題。辯護(hù)權(quán)屬于程序問題，因此當(dāng)其被侵犯時，被告人可以以程序違法為由提起上訴，如果二審法院認(rèn)為其屬于嚴(yán)重程序違法時，則應(yīng)該撤銷原判發(fā)回重審。這種機(jī)制具有以下特點(diǎn)：第一，它是一種司法救濟(jì)機(jī)制，這種機(jī)制是建立在上下級法院之間的審級監(jiān)督關(guān)系基礎(chǔ)上的。上下級法院之間屬于監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，這種監(jiān)督關(guān)系是通過審級實(shí)現(xiàn)的，而上訴正是上下級法院實(shí)現(xiàn)審級監(jiān)督關(guān)系的具體方式。第二，它是以撤銷原判發(fā)回重審為后果的救濟(jì)機(jī)制。對于一審的實(shí)體錯誤（包括事實(shí)認(rèn)定錯誤和法律適用錯誤），尚可以由二審法院直接糾正并改判，而對于程序錯誤，則無法由二審法院直接糾正并改判，只能發(fā)回一審法院重來。⑩楊杰輝：《二審法院自行改判研究》，載《法治研究》2013年第7期。第三，它是一種有適用范圍限制的救濟(jì)機(jī)制，只適用于審判程序違法的情形，不適用于審前程序違法的情形。由于我國沒有建立審前程序的司法審查機(jī)制，除了取證程序外，法院無法審查、糾正審前程序中的程序錯誤，因此這種救濟(jì)機(jī)制只能救濟(jì)一審中的程序錯誤，無法救濟(jì)審前程序中的程序錯誤。?陳衛(wèi)東、李奮飛：《刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。

三、我國現(xiàn)行救濟(jì)機(jī)制的缺陷

投訴機(jī)制、控告申訴機(jī)制、上訴機(jī)制構(gòu)成了我國侵犯辯護(hù)權(quán)的多元救濟(jì)機(jī)制，但是救濟(jì)機(jī)制的多元化并未實(shí)現(xiàn)對辯護(hù)權(quán)的有效救濟(jì)，其根源在于這些救濟(jì)機(jī)制都存在明顯缺陷，均無法實(shí)現(xiàn)有效救濟(jì)的目標(biāo)。

投訴機(jī)制以內(nèi)部行政管理為基礎(chǔ)、以紀(jì)律處分為后盾，具有便捷、高效的優(yōu)點(diǎn)，但是這種機(jī)制的缺陷更為明顯：一是主體不具有中立性。由于組織內(nèi)部上下級之間形成的庇護(hù)與依附關(guān)系，兩者之間在利益上一損俱損一榮俱榮，因此由上級對下級的侵權(quán)行為進(jìn)行救濟(jì)，其身份不具有中立性，難以客觀公正地予以救濟(jì)。二是非程序性。程序是對恣意的排除，當(dāng)主體不具有中立性時，尚可以借助嚴(yán)密的程序，減少主體的自利或偏袒行為，而如果主體不中立且又缺乏嚴(yán)密程序規(guī)制時，那么主體的恣意無法避免，其能否公正行事，完全取決于其能否自律。?季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。雖然投訴機(jī)制也規(guī)定了一些程序，比如規(guī)定有關(guān)機(jī)關(guān)在接到投訴以后，應(yīng)該及時調(diào)查，如果辯護(hù)人要求當(dāng)面反映情況的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)面聽取辯護(hù)人的意見，作出處理后應(yīng)該及時答復(fù)辯護(hù)人等，但這些規(guī)定過于原則，基本不具有可操作性，比如對于什么叫及時調(diào)查、及時答復(fù)辯護(hù)人，如果不及時調(diào)查、不及時作出處理、不及時答復(fù)辯護(hù)人、不當(dāng)面聽取辯護(hù)人的意見等應(yīng)該承擔(dān)哪些不利后果，是否應(yīng)該對處理決定進(jìn)行說理等問題，規(guī)定均未涉及。程序的過于簡單、原則導(dǎo)致投訴機(jī)制成為一種完全由有關(guān)機(jī)關(guān)單方面自行處理決定的非程序性的行政審批機(jī)制。三是救濟(jì)的不徹底性。制止侵權(quán)行為、制裁侵權(quán)行為人、消除侵權(quán)行為在程序上產(chǎn)生的不利后果（如排除非法證據(jù)、終止訴訟等）是最徹底的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制體系，但投訴機(jī)制最多只能制止侵權(quán)行為、制裁侵權(quán)行為人，卻無法切除侵權(quán)行為帶來的“成果”，因此它是一種不徹底的救濟(jì)機(jī)制。?李昌盛：《違法偵查行為的程序性制裁效果研究——以非法口供排除規(guī)則為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。主體不中立加上非程序性加上非徹底性，導(dǎo)致投訴機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)對辯護(hù)權(quán)的有效救濟(jì)。

控告申訴機(jī)制是一種兼具程序性與便捷性的救濟(jì)機(jī)制，它比投訴機(jī)制具有更嚴(yán)格的程序，但這種機(jī)制同樣存在明顯缺陷：一是它與投訴機(jī)制一樣，也存在主體不中立的問題。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)侵犯辯護(hù)權(quán)時，適用這種機(jī)制意味著是由侵權(quán)者向被侵權(quán)者提供救濟(jì)，而在公安機(jī)關(guān)、法院侵犯辯護(hù)權(quán)時，適用這種機(jī)制意味著是由其對手給他提供救濟(jì)。?雖然檢察機(jī)關(guān)是獨(dú)立于公安機(jī)關(guān)、法院的，但由于檢察機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)履行的是控訴職能，與辯護(hù)權(quán)存在天然對立關(guān)系，因此適用這種機(jī)制意味著是由其對手給他提供救濟(jì)。無論哪種情形，選擇這種機(jī)制都無異于讓辯護(hù)律師與虎謀皮，不可能獲得救濟(jì)。二是它是一種低規(guī)格的程序機(jī)制。雖然這種機(jī)制具有比投訴機(jī)制更嚴(yán)格的程序，比如明確規(guī)定了審查期限（應(yīng)該在受理申訴控告后十日以內(nèi)進(jìn)行審查）、答復(fù)形式（將處理情況書面答復(fù)辯護(hù)人）等，但它仍然是一種低規(guī)格的程序設(shè)計(jì)，辯護(hù)律師難以介入，無法與侵權(quán)者對席辯論，即使辯護(hù)律師有權(quán)發(fā)表意見，但由于檢察機(jī)關(guān)對其處理決定不需要說明理由，因此辯護(hù)律師很難對檢察機(jī)關(guān)形成制約，它實(shí)質(zhì)上是由檢察機(jī)關(guān)單方面自行決定，本質(zhì)上仍然是一種行政審批機(jī)制。?詹建紅：《程序性救濟(jì)的制度模式及改造》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。三是后果不具有強(qiáng)制性。這種機(jī)制采用的是通知有關(guān)機(jī)關(guān)糾正的處理方式，但該處理方式是一種建議性而非強(qiáng)制性的方式，它對侵權(quán)者沒有約束力，是否糾正以及如何糾正均取決于侵權(quán)者自身，如果它拒不糾正，檢察機(jī)關(guān)對此并無有效的辦法，因此辯護(hù)權(quán)最終能否獲得救濟(jì)，一要看檢察機(jī)關(guān)的臉色，它是否愿意向侵權(quán)者發(fā)出糾正違法通知，二要看侵權(quán)者的臉色，它是否愿意自行糾正。?萬毅：《論檢察監(jiān)督模式之轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)評論》2010年第1期。主體的非中立性加上低規(guī)格的程序設(shè)置加上后果的非強(qiáng)制性等，導(dǎo)致控告申訴機(jī)制也難以實(shí)現(xiàn)對辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)。?這在司法實(shí)踐上已有明顯體現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，雖然近年來檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)了對訴訟程序的監(jiān)督，但檢察機(jī)關(guān)提出書面糾正意見的比例仍然維持在1%左右，這也就意味著每100個案件，檢察機(jī)關(guān)才會提出一次書面糾正意見，甚至在筆者所調(diào)研的多個檢察院中，很多檢察院多年來沒有提出過一次書面糾正意見，這相對于訴訟程序違法并不少見的現(xiàn)實(shí)來說，這種機(jī)制發(fā)揮的作用是非常有限的。

上訴機(jī)制是一種司法救濟(jì)機(jī)制，是由上級法院給予救濟(jì)的機(jī)制，而上下級法院之間屬于監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，理論上兩者之間并無利益糾葛，?杜豫蘇：《揭開上下級法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系之面紗——上下級法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系樣態(tài)透析與分期改革》，載《全國法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》，人民法院出版社2015年版，第133頁。因此與前兩種救濟(jì)機(jī)制不同，這是一種主體具有中立性的救濟(jì)機(jī)制，但是這種機(jī)制也存在明顯缺陷：一是對程序問題的救濟(jì)不具有獨(dú)立性，而是依附于對實(shí)體問題的救濟(jì)。我國實(shí)行的是全面型的上訴救濟(jì)機(jī)制，在同一個上訴程序中，同時一并強(qiáng)行解決所有問題的救濟(jì)，但是在這種機(jī)制中，并非會對所有問題的救濟(jì)都一視同仁，而是受“重實(shí)體輕程序”的影響，更重視實(shí)體問題的救濟(jì)，而輕視程序問題的救濟(jì)，對程序問題的救濟(jì)是依附于對實(shí)體問題的救濟(jì)的，比如在是否開庭審上，取決于實(shí)體尤其是事實(shí)問題，如果只是程序有問題，則不可能實(shí)行開庭審，而是實(shí)行書面審為主的方式；?同注?。再比如在是否撤銷原判發(fā)回重審上，對于程序違法的后果，除了《刑事訴訟法》第227條規(guī)定的五種程序違法情形外，其他的程序違法是否會導(dǎo)致撤銷原判發(fā)回重審的后果，則完全取決于實(shí)體是否正確，如果僅是程序有問題而實(shí)體正確的話，則不可能導(dǎo)致這種后果。?楊杰輝：《基于程序違法的發(fā)回重審研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期。這種依附關(guān)系嚴(yán)重影響了上訴救濟(jì)機(jī)制對程序問題的救濟(jì)，一方面它導(dǎo)致對程序問題救濟(jì)的程序正當(dāng)性不足，作為一種司法救濟(jì)機(jī)制，它應(yīng)該具備司法救濟(jì)的本質(zhì)特征，即三方共同參與，但由于對程序問題的救濟(jì)采用的是以書面審為主的審查方式，程序是否違法、是否需要撤銷原判發(fā)回重審，都主要是由法院單方面作出決定，辯護(hù)律師難以參與并對法院形成制約，這種機(jī)制實(shí)質(zhì)上淪為一種行政審批機(jī)制；?同注?。另一方面，它導(dǎo)致大量的程序違法無法獲得救濟(jì)，由于對于程序違法是否需要撤銷原判發(fā)回重審主要取決于實(shí)體是否正確，而許多程序違法并不會影響實(shí)體的正確性，?袁錦凡：《我國刑事程序違法發(fā)回重審制度研究——反思與重建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期。因此對于這些程序違法并不會導(dǎo)致撤銷原判發(fā)回重審的后果，也因此而無法獲得救濟(jì)。就侵犯辯護(hù)權(quán)而言，由于對于其是否屬于《刑事訴訟法》第227條規(guī)定的五種需要撤銷原判發(fā)回重審的違法事由，法律規(guī)定并不明確，而侵犯辯護(hù)權(quán)又并不一定會導(dǎo)致實(shí)體的錯誤，因此其難以通過上訴這種機(jī)制獲得救濟(jì)。二是對審前程序中侵犯辯護(hù)權(quán)的無法救濟(jì)。司法實(shí)踐中侵犯辯護(hù)權(quán)主要發(fā)生在審前程序，?韓旭：《新〈刑事訴訟法〉實(shí)施以來律師辯護(hù)難問題實(shí)證研究——以S省為例的分析》，載《法學(xué)論壇》2015年第3期。但上訴這種機(jī)制只適用于一審程序中侵犯辯護(hù)權(quán)的情形，不適用于審前程序中侵犯辯護(hù)權(quán)的情形，因此這導(dǎo)致大量侵犯辯護(hù)權(quán)的情形無法獲得救濟(jì)。程序上的依附性和適用范圍的有限性，使得上訴機(jī)制同樣難以實(shí)現(xiàn)對辯護(hù)權(quán)的有效救濟(jì)。

四、侵犯辯護(hù)權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制

以上分析表明，雖然我國設(shè)立了多元救濟(jì)機(jī)制，但這些救濟(jì)機(jī)制均無法實(shí)現(xiàn)對辯護(hù)權(quán)的有效救濟(jì)，究其根源是因?yàn)檫@些機(jī)制均無法提供一種公正有效且穩(wěn)定、具有可預(yù)期的救濟(jì)，而要實(shí)現(xiàn)這種救濟(jì)，唯有設(shè)立司法救濟(jì)機(jī)制才有可能。

司法救濟(jì)機(jī)制，簡言之就是由司法機(jī)關(guān)提供救濟(jì)的機(jī)制。司法救濟(jì)機(jī)制之所以能實(shí)現(xiàn)對辯護(hù)權(quán)的有效救濟(jì)，這是由司法救濟(jì)機(jī)制的特征決定的，司法救濟(jì)機(jī)制具有以下特征：一是救濟(jì)主體的中立性。司法救濟(jì)是由司法機(jī)關(guān)提供的救濟(jì)，而司法機(jī)關(guān)在組織與職能上均獨(dú)立于任何一方，它處于中立、超然地位。二是救濟(jì)程序的高規(guī)格性、嚴(yán)格性。司法救濟(jì)是按照司法程序提供的救濟(jì)，與其他程序相比，司法程序是一種高規(guī)格的、嚴(yán)格的程序。這種程序不是由司法機(jī)關(guān)單方面進(jìn)行的，而是在司法機(jī)關(guān)、侵權(quán)者、被侵權(quán)者三方共同參與下進(jìn)行的，這種程序?qū)τ趩?、審查、裁決等都有嚴(yán)格的規(guī)定，各方尤其是司法機(jī)關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格依照這些規(guī)定行事。?江必新、程琥：《司法程序的基本范疇研究》，載《法律適用》2012年第5期。三是救濟(jì)效力的強(qiáng)制性。司法機(jī)關(guān)按照司法程序進(jìn)行審查后，應(yīng)該作出裁決，這種裁決是具有強(qiáng)制性的裁決，雙方都必須嚴(yán)格遵照執(zhí)行，否則將會承擔(dān)不利后果。司法救濟(jì)機(jī)制的這些特征，使得它能夠提供一種公正有效且穩(wěn)定、可預(yù)期的救濟(jì)，而其他救濟(jì)機(jī)制均無法提供這種救濟(jì)，因此，司法救濟(jì)機(jī)制是最為有效的救濟(jì)機(jī)制，能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)利的徹底救濟(jì)。正因?yàn)槿绱?，能否獲得司法救濟(jì)也成為衡量權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)、是否屬于真正權(quán)利的試金。“在一個健康的法治社會里，必須為每一個人敞開司法救濟(jì)的大門，以使其權(quán)利受到侵害時能夠通過這一渠道獲得有效和公正的救濟(jì)?！?胡錦光：《論中國司法審查的空間》，載《河南社會科學(xué)》2006年第5期。雖然受到體制、資源等的影響，即使是在法治社會，要賦予每一項(xiàng)權(quán)利都有獲得司法救濟(jì)的資格也還尚有難度，但是賦予重要權(quán)利以司法救濟(jì)資格，則是法治社會的基本要求。訴訟中的權(quán)利包括實(shí)體性權(quán)利與程序性權(quán)利兩類，實(shí)體性權(quán)利是指人依法享有的具有直接的實(shí)際意義的權(quán)利，?王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，載《中國法學(xué)》2001年第4期。主要包括人身、財(cái)產(chǎn)等方面的權(quán)利，這些權(quán)利屬于人的基本權(quán)利，賦予其司法救濟(jì)的資格，是法治國家的普遍做法，?同注?。而程序性權(quán)利是指人作為程序主體在實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利或?yàn)楸Ｕ蠈?shí)體權(quán)利不受侵犯時享有的權(quán)利，?同注?。這種權(quán)利不直接涉及人身、財(cái)產(chǎn)等實(shí)體性利益，它主要是一種保障性的權(quán)利。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人最重要的程序性權(quán)利，它既是程序公正的基本要求，也是實(shí)體性權(quán)利和實(shí)體公正的重要保障，侵犯這種權(quán)利，程序公正無法實(shí)現(xiàn)，實(shí)體性權(quán)利和實(shí)體公正也難以實(shí)現(xiàn)。?管宇：《刑事訴訟視角下辯護(hù)權(quán)界說》，載《政法論壇》2007年第6期。正因?yàn)檗q護(hù)權(quán)如此重要，因此同樣應(yīng)該賦予其司法救濟(jì)的資格，這也是法治國家和地區(qū)的共同做法，在這些國家和地區(qū)，當(dāng)辯護(hù)權(quán)被侵犯時，可以向法院請求司法救濟(jì)。比如在美國，當(dāng)辯護(hù)權(quán)被侵犯后，被告人可以申請法院排除取得的證據(jù)或者將原判決撤銷。?王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第372頁。在法國，侵犯辯護(hù)權(quán)屬于最主要的訴訟行為無效事由，當(dāng)辯護(hù)權(quán)被侵犯后，被告人可以申請法院宣告已進(jìn)行的訴訟行為無效。?施鵬鵬：《法國刑事程序無效理論研究——兼談中國如何建立“剛性”的程序》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。在德國、日本和我國的臺灣地區(qū)，對于侵犯辯護(hù)權(quán)的，嫌疑人、被告人有權(quán)向法院提出抗告或上訴，請求法院制止侵權(quán)行為或撤銷原判。?參見《德國刑事訴訟法典》、《日本刑事訴訟法》、“臺灣刑事訴訟法”。

在我國設(shè)立的三種救濟(jì)機(jī)制中，投訴是一種行政救濟(jì)機(jī)制，上訴是一種司法救濟(jì)機(jī)制，對此并無疑義，但對于控告申訴是否屬于司法救濟(jì)機(jī)制，則存在爭議。這一問題涉及到除上訴之外，我國是否還設(shè)立了其他的司法救濟(jì)機(jī)制，以及未來是應(yīng)該圍繞法院還是檢察院來設(shè)立司法救濟(jì)機(jī)制等問題。在絕大多數(shù)國家和地區(qū)，司法救濟(jì)特指法院的救濟(jì)，由于檢察機(jī)關(guān)不處于中立超然地位，因此它不屬于司法救濟(jì)的主體，由它提供的救濟(jì)，不屬于司法救濟(jì)。?同注?，第68頁。而在我國，除法院之外，檢察機(jī)關(guān)也是具有司法性質(zhì)的機(jī)關(guān)，那么由其提供的救濟(jì)是否或者有可能屬于司法救濟(jì)呢？檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對刑事訴訟的合法性進(jìn)行監(jiān)督，借助控告、申訴獲得違法信息和線索是其履行監(jiān)督的重要手段，但監(jiān)督并非救濟(jì)，兩者之間存在許多差異，?陳衛(wèi)東、林藝芳：《論檢察機(jī)關(guān)的司法救濟(jì)職能》，載《中國高校社會科學(xué)》2014年第5期。“對刑事訴訟程序的合法性進(jìn)行法律監(jiān)督，與具體案件中公民自由受到侵犯后如何給予特殊保護(hù)，不可同日而語”?［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第240頁。。為了加強(qiáng)對權(quán)利的救濟(jì)，2012年刑事訴訟法對檢察監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行了司法化改造，使其成為了一種具有司法外觀的救濟(jì)機(jī)制，這種做法也得到許多學(xué)者的贊同。?詹建紅：《程序性救濟(jì)的制度模式及改造》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。但正如前面分析所言，檢察機(jī)關(guān)除了是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)外，它同時還是控訴和偵查機(jī)關(guān)，并不具有司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的中立、超然性，并且它是以行政方式組織和行事的，具有明顯的行政屬性，因此它兼具司法和行政雙重屬性，最多屬于準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。?龍宗智：《強(qiáng)制偵查司法審查制度的完善》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。檢察機(jī)關(guān)的這種性質(zhì)和地位決定了，或許可以按照司法化的方式對其進(jìn)行改造，使其在外觀上看起來像是一個司法程序，比如可以圍繞檢察機(jī)關(guān)建立一個類似于審判程序的控辯審三方構(gòu)造，甚至可以對其內(nèi)部組織進(jìn)行改造，使其在外觀上看起來具有中立性，比如設(shè)立專門的監(jiān)督或控告申訴部門等。?同注?。但無論怎樣改造，都無法改變檢察機(jī)關(guān)不具有實(shí)質(zhì)中立性的事實(shí)。?劉計(jì)劃：《檢察機(jī)關(guān)刑事審判監(jiān)督職能解構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2012年第5期。而主體不中立，則不符合司法救濟(jì)的特征。由此可見，檢察機(jī)關(guān)無法成為司法救濟(jì)的主體，我國現(xiàn)行這種建立在檢察監(jiān)督基礎(chǔ)上的控告申訴機(jī)制，并非是一種真正的司法救濟(jì)機(jī)制，而且這種機(jī)制也無改造成為真正司法救濟(jì)機(jī)制的可能性，它最多是一種徒具司法形式的準(zhǔn)司法救濟(jì)機(jī)制。因此，我國除了上訴這種機(jī)制外，再無設(shè)立其他形式的司法救濟(jì)機(jī)制，而正如上文所述，我國設(shè)立的這種上訴機(jī)制僅能救濟(jì)審判程序中的辯護(hù)權(quán)，無法救濟(jì)審前程序中的辯護(hù)權(quán)，而且即使是對審前程序的辯護(hù)權(quán)，由于程序性上訴的依附性和行政化運(yùn)作，也無法提供一種真正意義上的司法救濟(jì)。因此，我國并未設(shè)立完整的侵犯辯護(hù)權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制。

司法救濟(jì)機(jī)制的特征以及辯護(hù)權(quán)的重要性，決定了我國也應(yīng)該設(shè)立侵犯辯護(hù)權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制，并且與其他國家和地區(qū)相比，我國更有設(shè)立這種機(jī)制的必要性，這是因?yàn)椋浩湟?，在其他國家和地區(qū)，由于控辯平等、程序正當(dāng)?shù)壤砟钌钊肴诵?，因此較少發(fā)生侵犯辯護(hù)權(quán)的情況，?林鈺雄：《辯護(hù)權(quán)與詰問權(quán)》，華中科技大學(xué)出版社2010年版，第1頁。而在我國，由于“重實(shí)體輕程序”“重打擊輕保護(hù)”等觀念根深蒂固，因此侵犯辯護(hù)權(quán)的情況仍時有發(fā)生。其二，在其他國家和地區(qū)，為了防止辯護(hù)權(quán)被侵犯，規(guī)定了一些程序保障措施，比如規(guī)定辦案機(jī)關(guān)無權(quán)自行對辯護(hù)權(quán)進(jìn)行限制，而只能申請法官批準(zhǔn)限制，再比如規(guī)定限制辯護(hù)權(quán)必須采用書面形式，必須記載限制辯護(hù)權(quán)的事實(shí)依據(jù)、理由等。而在我國，則沒有這些程序保障措施，限制辯護(hù)權(quán)完全由辦案機(jī)關(guān)自行決定，對決定的形式、依據(jù)、理由等均未作規(guī)定，這導(dǎo)致我國更容易出現(xiàn)侵犯辯護(hù)權(quán)的情況。

五、侵犯律師辯護(hù)權(quán)司法救濟(jì)機(jī)制的建構(gòu)

（一）審前程序侵犯辯護(hù)權(quán)司法救濟(jì)機(jī)制的建構(gòu)

審前程序是最容易發(fā)生侵犯辯護(hù)權(quán)的階段，因此構(gòu)建審前程序侵犯辯護(hù)權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制對于保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有特別重要的意義。審前程序侵犯辯護(hù)權(quán)的司法救濟(jì)，主要有兩種模式：一種是獨(dú)立模式，一種是依附模式。?林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第221頁。這兩種模式的主要區(qū)別在于能否單獨(dú)就侵犯辯護(hù)權(quán)立即向法院申請救濟(jì)，還是必須依賴于本案的審判程序，等到案件進(jìn)入審判程序才能申請救濟(jì)。獨(dú)立模式是指獨(dú)立于本案審判程序（包括庭前程序）的模式，也即在辯護(hù)權(quán)被侵犯后，辯護(hù)人可以立即向法院申請救濟(jì)，請求法院確認(rèn)侵權(quán)并制止侵權(quán)行為，而無需等到案件進(jìn)入審判程序后，再通過申請法院排除相關(guān)非法證據(jù)、終止訴訟等方式而獲得救濟(jì)。依附模式是指依附于本案審判程序的模式，也即在辯護(hù)權(quán)被侵犯后，辯護(hù)人不能立即請求法院救濟(jì)，而只能等到案件進(jìn)入審判程序以后，才能以申請法院排除相關(guān)非法證據(jù)、終止訴訟等方式獲得救濟(jì)。?同注?，第68頁。這兩種模式各有利弊，依附模式將權(quán)利的救濟(jì)集中于審判程序一并解決，有助于節(jié)約訴訟資源、提高訴訟效率，但其依附于審判程序、依附于排除證據(jù)、終止訴訟等特點(diǎn)，使得它具有明顯的缺陷：一是救濟(jì)的滯后性，救濟(jì)時機(jī)的延后，使得侵權(quán)行為無法被及時制止，權(quán)利難以獲得及時救濟(jì)；二是救濟(jì)范圍的有限性，如果案件最終沒有進(jìn)入審判程序，或者侵權(quán)行為沒有取得證據(jù)，那么權(quán)利就無法獲得救濟(jì)。?林喜芬：《“程序性制裁理論”的理論反思——以非法證據(jù)排除規(guī)則為分析焦點(diǎn)》，載《南京師大學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2010年第2期。而獨(dú)立模式則可以避免這些問題，首先它不依附于審判程序，可以隨時申請法院救濟(jì)，因此案件是否進(jìn)入審判不影響獲得救濟(jì)；其次它不依附于排除非法證據(jù)等，它直接針對行為本身而非行為取得的證據(jù)，因此不管有無取得證據(jù)，均可申請法院制止。此外，獨(dú)立模式并非意味著它只有一次獲得司法救濟(jì)的機(jī)會，并非意味著它在審前程序申請法院救濟(jì)后，就不能再在審判程序繼續(xù)申請救濟(jì)，而是一種雙重救濟(jì)模式，可以在審前程序申請法院制止侵權(quán)行為，等到案件進(jìn)入審判程序后，繼續(xù)申請法院排除侵權(quán)行為取得的證據(jù)。?同注?，第223頁。這就意味著在獨(dú)立模式中，辯護(hù)人比在依附模式中能夠獲得多一次司法救濟(jì)的機(jī)會，因而增強(qiáng)了救濟(jì)的力度。因此與依附模式相比，獨(dú)立模式具有救濟(jì)更及時、救濟(jì)范圍更廣、救濟(jì)力度更強(qiáng)的優(yōu)點(diǎn)。當(dāng)然，獨(dú)立模式也有弊端，畢竟天下沒有免費(fèi)的午餐，由于這種模式允許單獨(dú)、立即申請救濟(jì)，因此需要更多的司法資源支撐。

因?yàn)楠?dú)立模式更有助于權(quán)利的救濟(jì)與實(shí)現(xiàn)，因此大多數(shù)國家和地區(qū)都采用了這種模式，如德國、法國、日本和我國臺灣地區(qū)，在這些國家和地區(qū)，對于侵犯實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利的，如果該決定是非法院作出的，則可以立即向法院提出準(zhǔn)抗告，如果是法院作出的，則可以立即向上一級法院提出抗告，通過抗告和準(zhǔn)抗告，可以立即制止侵權(quán)行為，而無需等到案件進(jìn)入審判程序后才能救濟(jì)。?參見《德國刑事訴訟法典》、《法國刑事法》、《日本刑事訴訟法》、“臺灣刑事訴訟法”。但也有一些英美法國家采用的是依附模式，如在美國，除羈押等限制人身自由的措施有獨(dú)立的司法救濟(jì)渠道外，對于其他侵犯實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利的行為，并無獨(dú)立的司法救濟(jì)渠道，而只能等到案件進(jìn)入審判程序以后，通過申請法院排除以侵犯辯護(hù)權(quán)取得的證據(jù)的方式獲得救濟(jì)，因此對于侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)主張，其實(shí)就是證據(jù)排除的主張。?同注?，第68頁。美國等國家之所以采用依附模式，一方面與其非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)達(dá)、能夠適用于所有侵犯辯護(hù)權(quán)的情形有關(guān)，另一方面也與其控辯平等的理念根深蒂固，實(shí)踐中很少發(fā)生侵犯辯護(hù)權(quán)的情況，因而無需采用訴訟資源耗費(fèi)大的獨(dú)立模式有關(guān)。?同注?，第223頁。我國“重實(shí)體輕程序”“重打擊犯罪輕保障人權(quán)”等觀念根深蒂固，辯護(hù)權(quán)并未得到應(yīng)有的重視，司法實(shí)踐中侵犯辯護(hù)權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生，已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中的一個頑疾，猛藥去疴，重典治亂，要治療這一頑疾，我國必須采用救濟(jì)更及時、救濟(jì)范圍更廣、救濟(jì)力度更強(qiáng)的獨(dú)立模式，當(dāng)辯護(hù)權(quán)被侵犯時，允許在審前程序中立即向法院申請救濟(jì)，在案件進(jìn)入審判程序后，允許向法院申請排除非法證據(jù)、終止訴訟等程序性后果。我國要采用這種模式，還必須處理好以下幾方面的工作：

一是建立真正意義上的“審判中心主義”訴訟制度。采用獨(dú)立模式，意味著需要將法院的權(quán)力由審判程序延伸到審前程序，這涉及到審前程序乃至整個訴訟程序構(gòu)造的改革，需要對目前“三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、各管一段”的流水線構(gòu)造進(jìn)行改革，建立真正意義上的、徹底的“審判中心主義”構(gòu)造，使法院成為整個訴訟的中心，能夠?qū)φ麄€訴訟程序直接發(fā)揮審查、救濟(jì)作用。目前我國正在進(jìn)行的“推進(jìn)以審判為中心”的訴訟制度改革，并非是一種真正意義上的、徹底的“審判中心主義”，而最多是一種“技術(shù)型的審判中心主義”，?龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，載《中外法學(xué)》2015年第4期。它只能通過排除證據(jù)的形式間接地對審前程序發(fā)揮影響，而無法直接介入審前程序并發(fā)揮作用，?張建偉：《審判中心主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。因此這一改革還需要進(jìn)一步推進(jìn)。

二是必須規(guī)定侵犯辯護(hù)權(quán)的程序性后果。為了保證這一救濟(jì)機(jī)制的有效性，還應(yīng)該規(guī)定侵犯辯護(hù)權(quán)的不利程序性后果，比如排除非法證據(jù)、終止訴訟等。在許多國家和地區(qū)，排除非法證據(jù)是侵犯辯護(hù)權(quán)的最重要的程序性后果。雖然我國也已經(jīng)確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但該規(guī)則的適用范圍非常窄，只能適用于以侵犯實(shí)體性權(quán)利比如人身、隱私、財(cái)產(chǎn)權(quán)等方法取得的證據(jù)，而對于侵犯辯護(hù)權(quán)取得的證據(jù)，該規(guī)則并不適用。?朱桐輝：《會見權(quán)的中國困境與再改革》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2009年第5期。但是近年來該規(guī)則的適用范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢，已經(jīng)出現(xiàn)了將其延伸至違反程序取得證據(jù)的趨勢，(51)王彪：《訊問錄音錄像的若干證據(jù)法問題研究》，載《法律適用》2016年第2期。順應(yīng)這一趨勢以及借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)該將非法證據(jù)排除的適用范圍擴(kuò)大到侵犯辯護(hù)權(quán)上，規(guī)定凡是通過侵犯辯護(hù)權(quán)所取得的證據(jù)，均屬于非法證據(jù)，應(yīng)該予以排除。而如果侵犯辯護(hù)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，使得程序已經(jīng)失去了無法挽回的公正性的話，那么則應(yīng)該適用終止訴訟這一后果，由法院直接駁回起訴。

三是需要銜接好兩次救濟(jì)之間的關(guān)系。獨(dú)立模式是一種雙重救濟(jì)模式，辯護(hù)人除了可以立即請求法院救濟(jì)外，還可以在案件進(jìn)入審判程序，以侵犯辯護(hù)權(quán)為由請求法院排除非法證據(jù)，既然在獨(dú)立模式中存在兩次救濟(jì)兩次合法性審查的機(jī)會，那么第一次審查對第二次審查有何影響呢，也就是說，第一次審查的結(jié)論是否對第二次審查有約束力，還是說，兩次審查各自獨(dú)立互不拘束，前一種可以稱為拘束模式，后一種可以稱為分離模式，采用何種模式主要取決于侵犯辯護(hù)權(quán)的證據(jù)效力，如果采取法定無效的話，則為了避免前后裁判矛盾，應(yīng)該采用拘束模式，只要前一次審查確定侵犯辯護(hù)權(quán)，則在后一次審查中直接排除取得的相關(guān)證據(jù)，而如果采取裁量無效的話，則應(yīng)該采用分離模式，前一次審查確定侵犯辯護(hù)權(quán)，后一次審查并不一定就要排除取得的證據(jù)，而是可以在權(quán)衡侵犯辯護(hù)權(quán)的情節(jié)和本案犯罪的輕重等因素基礎(chǔ)上綜合判斷，以確定是否排除相關(guān)證據(jù)。針對我國辯護(hù)權(quán)的現(xiàn)有范圍，先確立針對言詞證據(jù)排除的規(guī)則，即如果侵犯辯護(hù)權(quán)的，那么因此而取得的言詞證據(jù)必須排除，第一次司法審查的結(jié)論對審判法官的審查具有拘束力，如果辯護(hù)人申請排除該證據(jù)，則法官無需再審查是否有侵權(quán)事實(shí)，而只需直接在第一次審查結(jié)論的基礎(chǔ)上作出排除決定。如果有一天辯護(hù)權(quán)的范圍擴(kuò)大，擴(kuò)大至實(shí)物證據(jù)的話，比如要求搜查扣押必須有辯護(hù)人在場，那么侵犯辯護(hù)權(quán)而排除證據(jù)規(guī)則的適用范圍也應(yīng)該相應(yīng)擴(kuò)大，擴(kuò)大至實(shí)物證據(jù)，但是與言詞證據(jù)法定排除不同，實(shí)物證據(jù)實(shí)行裁量排除，因此第一次審查的結(jié)論并不拘束后面的審查，先前確認(rèn)侵權(quán)存在的決定并不一定會導(dǎo)致在后面的審查中排除該證據(jù)，是否排除，需要后面法官綜合各種因素權(quán)衡。

（二）審判程序侵犯辯護(hù)權(quán)司法救濟(jì)機(jī)制的建構(gòu)

不僅在審前程序會侵犯辯護(hù)權(quán)，在審判程序亦可能會侵犯，對于在審判程序侵犯辯護(hù)權(quán)的，只能由上級法院予以救濟(jì)，而要保障上級法院救濟(jì)的有效性，則必須建立一種獨(dú)立的程序性上訴機(jī)制。

所謂獨(dú)立的程序性上訴機(jī)制，是相對于實(shí)體性上訴尤其是事實(shí)性上訴而言的，是指對程序問題的上訴獨(dú)立于對事實(shí)問題的上訴，它有自己獨(dú)立的審查程序和判斷標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立的審查程序是指上訴審必須單獨(dú)對程序問題進(jìn)行審查，以判斷其是否合法；而獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)是指程序違法是否導(dǎo)致撤銷原判不是取決于實(shí)體是否正確，而是有其獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。在大多數(shù)國家和地區(qū)，獨(dú)立的程序性上訴機(jī)制是通過三審終審制實(shí)現(xiàn)的，在事實(shí)審之外，設(shè)立一個專門的法律審級，來專門解決法律尤其是程序問題的救濟(jì)，在這個審級中，只能審查程序問題，不能涉及事實(shí)問題，而且由于不涉及事實(shí)問題，因此其最終處理也不取決于事實(shí)問題是否正確。從理想角度看，我國要保證程序性上訴的獨(dú)立性，也應(yīng)該實(shí)行三審終審制，但是審級制度的改革關(guān)系到訴訟體制和機(jī)制的重大改革，短期內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)，那么在現(xiàn)行審級制度下，如何做到程序性上訴的獨(dú)立性呢？可行的措施是實(shí)行上訴理由制度，通過將上訴審審查的范圍限于上訴理由，來隔絕事實(shí)性問題對程序性問題救濟(jì)的影響，具體做法是，規(guī)定以程序問題提出上訴時，必須在上訴狀中提出明確的上訴理由，必須明確指出哪一程序有問題，而上訴審必須首先對這一問題進(jìn)行獨(dú)立審查，在這一審查過程中，不能涉及事實(shí)問題。通過這種方式，對程序性問題進(jìn)行了獨(dú)立的審查，而且由于不涉及事實(shí)問題，因此最終的處理也不取決于事實(shí)問題。

上訴是一種司法救濟(jì)，應(yīng)該按照司法的方式運(yùn)作，因此在上訴程序中，對程序性問題也應(yīng)該以司法方式，在三方的共同參與下進(jìn)行審查并作出決定，而不能像現(xiàn)在一樣，以行政化的方式由法院單方面審查決定。但是，對程序性問題的司法審查，并不需要像對事實(shí)性問題的審查那樣采用嚴(yán)格開庭的方式，而是可以采用更靈活的方式，這是由程序性上訴審審查內(nèi)容的特點(diǎn)決定的。程序性上訴審的審查內(nèi)容主要包括兩個方面：一是程序是否違法，二是程序違法是否需要撤銷原判。程序違法事由繁多，類型各異，要對所有程序性上訴審都采取開庭審理方式，因成本過高、效率過低而不可能，而且有些程序是否違法、是否需要撤銷原判是非常明顯的，僅需通過審判記錄以及上訴理由書等進(jìn)行書面審查就可以判斷，而無需做進(jìn)一步調(diào)查，因而采用開庭審理方式也無必要。(52)林鈺雄《：法律審如何開庭審理——以德國聯(lián)邦最高法院刑事案件之審理流程為例》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第9期。即使對于有些程序是否違法、是否需要撤銷原判，僅通過審判記錄、上訴理由書等進(jìn)行書面審查無法直接判斷，而必須讓控辯雙方針對這兩個方面充分地陳述意見和面對面地展開爭辯，使法官能夠在兼聽的基礎(chǔ)上作出公正的裁判，也由于程序性上訴不調(diào)查事實(shí)和證據(jù)，不用強(qiáng)調(diào)“直接”和“親歷”，因此并不需要采用嚴(yán)格的直接言辭的正式開庭審程序，而是可以在保證意見充分表達(dá)的前提下，實(shí)行靈活的審查形式。

程序性上訴救濟(jì)的后果是撤銷原判發(fā)回重審，但是，這一方面被告人有權(quán)獲得的是公正的審判而非無任何瑕疵的審判，且并非所有的程序違法都會影響審判的公正性，另一方面發(fā)回重審是一種高成本、低效率的行為，對國家來說要耗費(fèi)更多的訴訟資源，對被告人來說要增加訴訟成本，這兩方面的原因決定了，并非對所有的程序違法都要撤銷原判發(fā)回重審，而只有對那些可能會影響審判公正性的程序違法，才需要撤銷原判發(fā)回重審。審判的公正性包括實(shí)體公正和程序公正，因此如果程序違法可能對實(shí)體公正或程序公正產(chǎn)生影響的話，就需要撤銷原判發(fā)回重審?？赡苡绊憣?shí)體公正的程序，主要是有關(guān)證據(jù)的程序，可能影響程序公正的程序，則主要是不涉及事實(shí)而涉及其他價(jià)值的程序，而在這些程序中，有些屬于程序公正的不可或缺部分，違反這些程序，則程序公正必定無法實(shí)現(xiàn)，因此必須撤銷原判發(fā)回重審。這在許多國家和地區(qū)都有明確規(guī)定，比如在美國，程序違法是否撤銷原判發(fā)回重審，必須經(jīng)過“無害錯誤”的檢驗(yàn)，而對有些程序違法，則無需接受這種檢驗(yàn)，而直接推定為有害而發(fā)回重審。按照美國聯(lián)邦最高法院的解釋，“這種錯誤影響審判程序的建構(gòu)框架，它剝奪了對被告人的基本保護(hù)，沒有這些保護(hù)，刑事審判不可能可靠地履行其作為確定有罪或無罪的工具的職能，而且任何刑罰都不可能被認(rèn)為是基本公正的。”(53)Neder v. United States，527 U.S，1，8-9（1999）.再比如在德國，程序違法是否撤銷原判發(fā)回重審，必須看其是否對原判決產(chǎn)生影響，但對于有些程序違法，則屬于直接撤銷原判發(fā)回重審的事由。按照德國學(xué)者的解釋，這是因?yàn)檫@些程序違法顯示該訴訟程序的法治國家基礎(chǔ)已全然未受維護(hù)，也就是說這些程序違法導(dǎo)致程序不具有基本的公正性。(54)［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第522頁。辯護(hù)權(quán)是當(dāng)事人最重要的訴訟權(quán)利，是程序公正的基本構(gòu)成要素，辯護(hù)權(quán)被侵犯，程序公正必定無法實(shí)現(xiàn)，因此在這些國家和地區(qū)，均將侵犯辯護(hù)權(quán)規(guī)定為直接撤銷原判發(fā)回重審的法定事由。我國《刑事訴訟法》第227條規(guī)定了五種發(fā)回重審的情形，其中第3款規(guī)定，剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的。根據(jù)該款規(guī)定，侵犯辯護(hù)權(quán)并不會直接導(dǎo)致撤銷原判發(fā)回重審，而還需要進(jìn)一步判斷是否可能影響公正審判，這大大影響了侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)效力。因此，為了保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，我國應(yīng)該將侵犯辯護(hù)權(quán)規(guī)定為直接撤銷原判發(fā)回重審的事由，而不需要進(jìn)一步判斷是否會影響公正。

六、結(jié)語

對于侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)，本文認(rèn)為出路應(yīng)該是建立司法救濟(jì)機(jī)制，并且對如何建立這種機(jī)制進(jìn)行了較為詳細(xì)的分析，但是如果“重實(shí)體輕程序”的觀念、權(quán)力機(jī)關(guān)之間的親和性、司法不獨(dú)立、辯護(hù)權(quán)不完善等的現(xiàn)狀不改變的話，司法救濟(jì)的設(shè)置再完備，也仍然無法勝任救濟(jì)辯護(hù)權(quán)被侵犯的目的。因此，解決侵犯辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)問題，是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，在這一工程里面，建立獨(dú)立的司法救濟(jì)機(jī)制只是第一步，觀念與體制也必須順勢而變，而這些卻是更為困難之事。

*本文系2014年度教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：14JYB820061）和2015年度國家法治與法學(xué)理論研究課題（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：15SFB5022）的階段性研究成果。

**作者簡介：楊杰輝，浙江工業(yè)大學(xué)副教授，法學(xué)博士。