《民法總則（草案）》自然人制度規(guī)定的進展與改進*

楊立新

《民法總則（草案）》自然人制度規(guī)定的進展與改進*

楊立新**

《民法總則（草案）》第二章規(guī)定的自然人民事主體制度，與《民法通則》的規(guī)定相比，有三個較大的進展，即胎兒的民事權(quán)利能力，將無民事行為能力人的上限改變?yōu)椴粷M6周歲，規(guī)定全面的成年監(jiān)護制度?！睹穹倓t（草案）》規(guī)定這三個問題的進展，都具有重大的理論意義和實踐價值，是我國民法總則制度的重大進步，但也存在一些缺陷，需要進一步改進。本文圍繞這三個問題進行討論，對其進展進行理論說明，并針對存在的問題提出改進意見。

民法總則 部分民事權(quán)利能力 無民事行為能力人 成年監(jiān)護 進展 改進

第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議審議了全國人民代表大會常務委員會委員長會議《關(guān)于提請審議〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的議案》，隨后，《民法總則（草案）》向社會公布，廣泛征求意見。筆者認為，《民法總則（草案）》第二章“自然人”的很多改革都有重要的價值，但也存在改進的余地。本文就胎兒的民事權(quán)利能力、無民事行為能力的最高年齡限制以及成年監(jiān)護問題，提出以下說明和意見。

一、對胎兒民事權(quán)利能力規(guī)定的重要進展及存在的問題

《民法總則（草案）》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在。”這是我國民法對胎兒民事權(quán)利能力狀況的首次規(guī)定，具有重要意義。

（一）《民法總則（草案）》規(guī)定胎兒部分權(quán)利能力的重要價值

在我國之前的民事立法中，沒有提到胎兒的民事權(quán)利能力問題，①《繼承法》第28條關(guān)于保留胎兒繼承份額的規(guī)定，也涉及胎兒的權(quán)利能力問題，但是該條文沒有提到胎兒民事權(quán)利能力的問題。因而以前的中國民法理論也沒有關(guān)于胎兒的民事權(quán)利能力的研究，不使用部分權(quán)利能力或者限制民事權(quán)利能力的概念。筆者在研究這個問題時，提出了胎兒具有準人格的意見，認為準人格就是限制民事權(quán)利能力，是指具有部分民法人格要素的人或組織的人格狀態(tài)，胎兒具有準人格，就具有限制民事權(quán)利能力，并且建議在制定《民法總則》時，應當對胎兒的限制民事權(quán)利能力即準人格予以規(guī)定。②楊立新：《民法總則》，法律出版社2013年版，第89頁。

在德國，民法學者經(jīng)過數(shù)十余年的努力，在“權(quán)利能力”和“無權(quán)利能力”的兩個概念之間，構(gòu)建了“部分權(quán)利能力（也稱作限制權(quán)利能力）”的概念，并且成為一種通識。③Heinrichs-Ellenberger， Palandt bürgerliches Gesetzbuch， 67. Auflage， C.H. Beck， München 2008， S.9. Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Auflage，C.H.Beck Verlag， 2004， S.106.這種學術(shù)意見不斷傳播，我國臺灣地區(qū)的學者也承認限制民事權(quán)利能力的概念和理論，論述主要集中在胎兒的主體地位方面，認為胎兒的權(quán)利能力僅限于胎兒個人利益的享有部分，而無負擔義務的能力，在性質(zhì)上為“部分（限制）權(quán)利能力”，而非“一般權(quán)利能力”。④參見施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第66頁。類似觀點參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第106頁。筆者的學生也通過系列文章，論證了部分權(quán)利能力制度的構(gòu)造及適用對象。⑤劉召成：《部分權(quán)利能力制度的構(gòu)建》，載《法學研究》2012年第5期；劉召成：《胎兒的準人格構(gòu)成》，載《法學家》2011年第6期；劉召成：《德國法上民事合伙部分權(quán)利能力理論及其借鑒》，載《政治與法律》2012年第9期；劉召成：《死者人格保護的比較與選擇：直接保護理論的確立》，載《河北法學》2013年第10期。

部分權(quán)利能力是與傳統(tǒng)的一般權(quán)利能力相對應的概念。一般權(quán)利能力是人自出生時起、至死亡時止，能夠享有民事權(quán)利，負有民事義務的資格，是人之所以為人的資格。它著眼于整個法律秩序，是一種相對全面的作為整個法律秩序承擔者的能力，包含了主體參與幾乎所有法律關(guān)系的能力。具有一般權(quán)利能力的是自然人和法人（《民法總則（草案）》還規(guī)定了非法人組織）。部分權(quán)利能力并非概括全部自然人和法人的一般人格狀況，而是從相對具有完全民事權(quán)利能力的自然人和法人而構(gòu)建的，僅指胎兒和設立中的法人而言。結(jié)合他們的人格狀態(tài)與某一法律關(guān)系的具體規(guī)則和要求，去判斷他們能否在該法律關(guān)系中具有權(quán)利能力。⑥Fritz Fabricius， Relativit?t der Rechtsf?higkeit， C.H.Beck Verlag， 1963， S.8.

按照這樣的思路構(gòu)建民事權(quán)利能力的體系，就產(chǎn)生了部分民事權(quán)利能力的概念，并與一般民事權(quán)利能力概念相對應，如果某類人或組織不能在普遍的法律秩序中具有一般民事權(quán)利能力，但是卻能夠在某些民事法律關(guān)系中具有民事權(quán)利能力，其所具有的就是部分民事權(quán)利能力。部分民事權(quán)利能力是在個別的、而非全面的民事法律關(guān)系中，具有的承擔權(quán)利和義務的能力。⑦Madeleine Tolani， Teilrechtsf?higkeit， Duncker Humblot， 2009， S. 30.

如前所述，部分民事權(quán)利能力的概念不僅涉及胎兒的民事權(quán)利能力狀況，而且涉及設立中的法人的民事權(quán)利能力狀況。設立中的法人同樣存在民事權(quán)利能力不完全的狀況，但是完全否認其人格又存在問題，因而應當確認其具有準人格即部分民事權(quán)利能力。因此，《民法總則（草案）》第71條規(guī)定：“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，承擔連帶責任?！边@一規(guī)定的實質(zhì)，也是承認設立中的法人具有部分民事權(quán)利能力，只是條文設計不夠準確，需要進一步改進。⑧對此，我們將在另一篇文章中進行討論。

（二）《民法總則（草案）》第16條應當進一步完善的問題

不過，《民法總則（草案）》第16條規(guī)定的還不夠完美。該條文強調(diào)的是，胎兒在遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護時，才視胎兒具有民事權(quán)利能力。這樣規(guī)定的范圍比較狹窄，存在問題。

在學者的民法總則建議稿中，筆者的意見是：“涉及胎兒利益保護的，視為已經(jīng)出生，法律另有規(guī)定的除外?！雹釛盍⑿拢骸吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿·總則編》，載何勤華主編：《民法典編纂論》第3卷，商務印書館2016年版，第233頁。梁慧星的意見是：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定。胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在?！雹饬夯坌侵骶帲骸吨腥A人民共和國民法·總則建議稿》，載何勤華主編：《民法典編纂論》第3卷，商務印書館2016年版，第290頁。王利明的意見是：“胎兒遭受損害，出生時為活體的，有權(quán)就其受到的損害獨立提出賠償請求。胎兒遭受損害，出生時為死體的，該損害視為對其母親的損害?！?王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第6頁。這些意見，有的比較抽象，有的比較具體，特別是第三種意見局限于侵權(quán)法領(lǐng)域，不夠妥當。

在胎兒利益保護中，最為常見的是接受權(quán)利和利益、繼承遺產(chǎn)、損害賠償這三種情形。第16條的具體內(nèi)容列舉不夠充分，也不夠準確，例如沒有包括損害賠償權(quán)利，“接受贈與”的提法不如規(guī)定為接受權(quán)利或者利益。因此可以說，第16條的基本精神是正確的，但是存在具體列舉不夠、具體提法不準、雖然有“等”字但概括性仍不強的問題。

筆者的看法是，《民法總則（草案）》第16條應當在此基礎(chǔ)上進一步修改為：“涉及接受權(quán)利和利益、繼承遺產(chǎn)、人身損害賠償?shù)忍豪娴谋Ｗo，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！被蛘咭?guī)定得更為簡單和概括，即“涉及胎兒利益保護的，視為已經(jīng)出生；但胎兒出生時為死體者除外?！?/p>

二、關(guān)于自然人民事行為能力狀態(tài)的改革

《民法總則（草案）》對于自然人民事行為能力狀態(tài)的改革，最有價值的，是規(guī)定不滿6周歲為無民事行為能力的上限，不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人，以及不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人這三個問題。

（一）規(guī)定不滿6周歲的自然人為無民事行為能力人

《民法通則》規(guī)定不滿10周歲的人為無民事行為能力人。這樣的規(guī)定在各國民法典中是極為罕見的，通常規(guī)定為不滿6歲至8歲的未成年人為無民事行為能力人。因此，學者普遍認為，我國《民法通則》將無民事行為能力人規(guī)定為不滿10周歲，是不適當?shù)?，主要是限制的年齡太高，?王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第238頁。不適合我國國情。這是由于在制定《民法通則》時，過低估計了我國人口發(fā)育情況所致，其后果是，凡是不滿10周歲的未成年人，不得進行任何帶有交易性質(zhì)的民事行為，一旦實施這種民事行為，即一律無效。這樣的規(guī)定確實是不適當?shù)摹?/p>

在制定《民法總則》過程中，對于自然人無民事行為能力的年齡上限究竟應當怎樣確定，主要有三種意見。第一種意見認為，應當規(guī)定為7周歲，?王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第7頁；楊立新：《中華人民共和國民法·總則建議稿》，載何勤華主編：《民法典編纂論》第3卷，商務印書館2016年版，第290頁。第二種意見認為應當規(guī)定為6周歲，?中國民法學研究會：《中華人民共和國民法典·民法總則建議稿》，載何勤華主編：《民法典編纂論》第3卷，商務印書館2016年版，第347頁。第三種意見是只規(guī)定未成年人，不規(guī)定無民事行為能力的未成年人。?梁慧星主編：《中國民法典建議稿·總則編》，載何勤華主編：《民法典編纂論》第3卷，商務印書館2016年版，第236頁。

將無民事行為能力的自然人規(guī)定為不滿6周歲，是一個正確的選擇。主張不滿7周歲的未成年人為無民事行為能力人的基礎(chǔ)，是6周歲為學齡，上學一年后，識別能力增強，為限制民事行為能力人。主張不滿6周歲的未成年人為無民事行為能力人的基礎(chǔ)，是使我國學齡和限制民事行為能力人的年齡起點相一致。從實際情況判斷，未成年人到了學齡，已經(jīng)有了一定的識別能力，已經(jīng)在一定程度上能夠辨認自己的行為，因此確定為限制民事行為能力人，不滿6周歲的未成年人不具有民事行為能力，是正確的。

（二）對成年人無民事行為能力或者限制民事行為能力的改革

《民法通則》規(guī)定成年人喪失或者部分喪失民事行為能力人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，只有精神病人，對于其他成年人無論出現(xiàn)何種狀況，都沒有規(guī)定應當認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。這樣的規(guī)定是有嚴重缺陷的。例如，處于植物人狀態(tài)的自然人，按照這一規(guī)定就是完全民事行為能力人，但在實際上他們卻毫無行為能力；老年癡呆癥患者也沒有或者欠缺民事行為能力，但是無法宣告他們?yōu)闊o民事行為能力人或者限制民事行為能力人。這對于10余萬植物人以及更多的老年癡呆癥患者的權(quán)利保護，以及對他們的權(quán)利人的權(quán)利保護，都是嚴重不利的。

《民法總則（草案）》對此進行了徹底改革，不再規(guī)定成年人喪失或者部分喪失民事行為能力的具體原因，而是在第20條和第21條抽象規(guī)定，不能辨認自己行為的成年人，為無民事行為能力人；不能完全辨認自己行為的成年人，為限制民事行為能力人。這樣的規(guī)定，適應了各種不同情況的需求，不論是精神病患者、植物人還是老年癡呆癥患者以及其他情形，只要是不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人，都為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。這樣的規(guī)定也是正確的。

（三）將6周歲以上的未成年人有條件地認定為無民事行為能力人

《民法通則》在對已滿6周歲不滿18周歲的未成年人規(guī)定為限制民事行為能力人時，沒有區(qū)別具體情形，采取了“一刀切”的做法，一律規(guī)定為限制民事行為能力人，僅僅規(guī)定16周歲至不滿18周歲的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，是完全民事行為能力人。存在的問題是，在已滿6周歲不滿18周歲的未成年人中，也有不能辨認自己行為的，但是并沒有規(guī)定其為無民事行為能力人。這不僅在邏輯上存在問題，并且在實際操作中也對這些未成年人的保護不利，有損于他們的權(quán)益。《民法總則（草案）》第20條第2款規(guī)定：“6周歲以上的未成年人不能辨認自己行為的，適用前款規(guī)定?！鼻翱钜?guī)定，就是不能辨認自己行為的成年人，為無民事行為能力人，故6周歲以上的未成年人如果不能辨認自己的行為，也為無民事行為能力人。這就糾正了《民法通則》存在的上述錯誤。

三、改革成年監(jiān)護制度的成功之處與存在問題的改進

（一）《民法總則（草案）》對成年監(jiān)護制度改革的背景

研究《民法總則（草案）》對無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人的監(jiān)護制度改革問題，應當首先弄清楚兩個背景：

1．《民法通則》規(guī)定監(jiān)護制度存在的問題。我國《民法通則》關(guān)于無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人的監(jiān)護制度，存在的較大問題，一是放棄了大陸法系民法對于未成年人的親權(quán)保護模式（即未成年人采用父母親權(quán)照護），采用了英美法系的監(jiān)護權(quán)制度，沒有確定未成年人的父母是未成年人的親權(quán)人，而是認可未成年人的父母為未成年人的監(jiān)護人。這是對兩大法系民法傳統(tǒng)的混淆。二是關(guān)于成年監(jiān)護，只規(guī)定了對精神病人的監(jiān)護，沒有規(guī)定對其他成年人的監(jiān)護制度，比如老年癡呆癥患者、植物人等，就沒有規(guī)定設置監(jiān)護制度，因而長期以來，老年癡呆癥患者和植物人在法律上都被認為是完全民事行為能力人，不能設置監(jiān)護。

2．遍及全球的成年監(jiān)護制度改革運動的影響。20世紀中后期，近代監(jiān)護制度迎來了一場重大改革，改革的動因是老齡化社會的到來與國際人權(quán)保護的不斷發(fā)展。當代社會，人的壽命普遍延長，高齡人口越來越多，他們的意思能力和身體體能的衰退導致其民事行為能力下降，以致無法獨立生活，使近代成年監(jiān)護制度無法因應保護年齡增大而判斷能力衰退的老年人的需求。近代成年監(jiān)護制度的側(cè)重點是維護交易安全，忽視社會對殘障者利益保護的主題，不利于成年特別是老年身心障礙者融入社會，偏離國際人權(quán)保障的發(fā)展要求。因而世界各國紛紛對成年監(jiān)護制度進行改革，創(chuàng)設出各具特色的新制度，出現(xiàn)了改革成年監(jiān)護制度的高潮。?楊立新：《我國老年監(jiān)護制度的立法突破及相關(guān)問題》，載《法學研究》2013年第2期。法國率先在1968年修訂監(jiān)護法，瑞典于1974年和1989年兩次修改監(jiān)護法，加拿大于1978年、美國于1979年、奧地利于1983年、英國于1986年、德國于1990年、日本于2000年分別完成了成年監(jiān)護制度改革，并影響到蒙古、越南以及我國臺灣等國家和地區(qū)。?李霞：《民法典成年保護制度》，山東大學出版社2007年版，第65～66頁。至本世紀初，各國和地區(qū)已經(jīng)基本完成了這一修法運動。

世界范圍內(nèi)的成年監(jiān)護制度改革進行了幾十年，我國民事立法對此卻長期無動于衷，直至2013年通過《老年人權(quán)益保障法》的修訂，才對老年人監(jiān)護規(guī)定了不完善的規(guī)則，這就是《老年人權(quán)益保障法》第26條：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任?！薄袄夏耆宋词孪却_定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護人。”這一條文肯定了老年人喪失或者部分喪失民事行為能力，需要設定監(jiān)護制度保護，同時也規(guī)定了老年人的意定監(jiān)護制度和指定監(jiān)護制度，實現(xiàn)了老年監(jiān)護制度的立法突破。不過，這一規(guī)定著重規(guī)定的是老年人監(jiān)護，沒有包括其他成年人監(jiān)護問題，且沒有規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督制度，存在不足。

（二）《民法總則（草案）》規(guī)定成年監(jiān)護制度的成功之處

在這樣的背景下，《民法總則（草案）》應當怎樣規(guī)定自然人的監(jiān)護制度，就顯得特別重要。對此，學者提出了眾多意見，但總的說來，關(guān)于成年監(jiān)護問題學界討論不夠深入，只是少數(shù)人在研究，沒有引起更多人的重視。?關(guān)于未成年人的監(jiān)護問題，本文不去討論。主要的問題是，目前的《民法總則（草案）》還沒有采用大陸法系的未成年人親權(quán)保護制度，而是堅持英美法系的未成年的父母為監(jiān)護人制度，即堅持《民法通則》的做法。目前看，未成年人監(jiān)護制度大概很難改過來，因為《民法通則》規(guī)定的未成年人監(jiān)護制度已經(jīng)用了30年了，社會各界都接受了，目前要改為大陸法系的親權(quán)制度，很難接受。因此，現(xiàn)在學者討論監(jiān)護問題，很多人仍局限在《民法通則》的立場上，并不覺得有多大的改革必要性。例如，有的民法總則建議稿規(guī)定成年監(jiān)護制度，仍然局限于對精神病人的監(jiān)護。?王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第7頁。

但是，最近提出的多數(shù)建議稿，均提出了“成年障礙者”的概念，?同注?。以及“成年協(xié)議監(jiān)護”?中國法學會：《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》，載何勤華主編：《民法典編纂論》第3卷，商務印書館2016年版，第348頁。等制度，改革成年監(jiān)護制度。筆者在《民法總則建議稿》中，建議規(guī)定專門的成年監(jiān)護制度，特別規(guī)定成年人意定監(jiān)護和意定監(jiān)護監(jiān)督制度。?楊立新：《中國民法典草案建議稿·總則編》第36～38條，載何勤華主編：《民法典編纂論》第3卷，商務印書館2016年版，第293～294頁。這些建議，是制定我國成年監(jiān)護制度的條文基礎(chǔ)。

對于成年監(jiān)護制度改革，目前《民法總則（草案）》用了一個比較巧妙的辦法，就是把對精神病人的監(jiān)護刪除，采用全稱的成年人監(jiān)護的概念，只要是成年人，就不管是什么原因，只要喪失或者部分喪失民事行為能力時，就可以設置監(jiān)護。草案第23條規(guī)定：“不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請認定其為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人?！薄氨蝗嗣穹ㄔ赫J定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據(jù)其智力、精神健康恢復的狀況，經(jīng)本人、利害關(guān)系人或者有關(guān)組織申請，人民法院可以認定其恢復為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人?！钡?7條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列人員中有監(jiān)護能力的人依次擔任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母；（三）子女；（四）其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關(guān)組織，經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的?！钡?1條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關(guān)組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監(jiān)護責任?！边@些規(guī)定的特點是：

第一，模糊了成年人喪失或者部分喪失民事行為能力的具體原因，直接規(guī)定成年人“不能辨認或者不能完全辨認自己行為”，為喪失或者部分喪失民事行為能力的原因。這種高度抽象地概括喪失或者部分喪失民事行為能力的原因的做法，十分巧妙，解決了所有的應當監(jiān)護的成年人的問題，對成年被監(jiān)護人的范圍有了最大限度的擴展。這顯然是借鑒了《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定的立法經(jīng)驗。這種作法，就跟上了世界成年監(jiān)護制度改革的發(fā)展。

第二，根據(jù)成年監(jiān)護的特點，增加了監(jiān)護的類型。《民法通則》過去規(guī)定的只有法定監(jiān)護和指定監(jiān)護，現(xiàn)在規(guī)定了意定監(jiān)護，構(gòu)成了由三種監(jiān)護組成的完整的監(jiān)護制度體系。意定監(jiān)護是在《老年人權(quán)益保障法》修訂時增加的，即規(guī)定了第26條，老年人可以適用意定監(jiān)護設置監(jiān)護人?！睹穹倓t（草案）》第31條把意定監(jiān)護擴展適用于所有的成年人，18周歲以上的成年人，在其具有民事行為能力時，就可以通過意定監(jiān)護協(xié)議，選擇自己最喜歡、最信任的人作為自己的監(jiān)護人，簽訂意定監(jiān)護協(xié)議，在其喪失或者部分喪失民事行為能力時，意定監(jiān)護協(xié)議生效，協(xié)議約定的人就作為監(jiān)護人，行使監(jiān)護職責。這個制度的設計，是把過去對精神病人的監(jiān)護制度，直接改成了成年人監(jiān)護制度，不僅把《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定的老年監(jiān)護概括在里面，而且把意定監(jiān)護也全部擴展適用于全體成年人。

（三）《民法總則（草案）》規(guī)定成年監(jiān)護制度的不足和改進

不過，在成年監(jiān)護制度中，特別是在意定監(jiān)護制度中，還要規(guī)定一個特別的意定監(jiān)護監(jiān)督制度，《民法總則（草案）》沒有對此作出規(guī)定，是一個缺陷。

1．意定監(jiān)護監(jiān)督制度的必要性。成年監(jiān)護制度中存在一個重大隱患，就是意定監(jiān)護協(xié)議生效，約定的監(jiān)護人開始根據(jù)監(jiān)護協(xié)議履行監(jiān)護職責后，如果監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的民事權(quán)益，將嚴重違背意定監(jiān)護監(jiān)督制度的本旨，而被監(jiān)護人此時已經(jīng)喪失或者部分喪失民事行為能力，無法撤換監(jiān)護人。對此，國外立法都規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督制度，即成年人在設定意定監(jiān)護協(xié)議時，同時與其他人例如律師，再簽訂一個意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議，約定該人作為意定監(jiān)護監(jiān)督人，在意定監(jiān)護協(xié)議生效、意定監(jiān)護人開始行使監(jiān)護職權(quán)后，對意定監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督。在意定監(jiān)護人違反監(jiān)護職責，侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益時，意定監(jiān)護監(jiān)督人有權(quán)向法院起訴，撤銷該意定監(jiān)護人的監(jiān)護資格，為被監(jiān)護人重新指定監(jiān)護人，保護被監(jiān)護人的權(quán)益。

對于意定監(jiān)護監(jiān)督制度，很多人不理解，因而在民法總則的立法討論會上，有人嘲笑筆者提出的這個意見，認為盡管選定了意定監(jiān)護監(jiān)督人，但是意定監(jiān)護監(jiān)督人不履行職責時，誰來監(jiān)督他呢？這個問題提得特別不專業(yè)，而且缺乏必要的邏輯性。這樣推下去，是沒有辦法解決問題的。成年監(jiān)護的意定監(jiān)護監(jiān)督制度是特別必要的，沒有意定監(jiān)護監(jiān)督制度，被監(jiān)護人的權(quán)益就沒有辦法得到全面保障。

2．《民法總則（草案）》第34條無法涵蓋意定監(jiān)護監(jiān)督制度。目前，《民法總則（草案）》的意圖是，通過第34條規(guī)定的監(jiān)護監(jiān)督制度，涵蓋意定監(jiān)護監(jiān)督制度。草案第34條規(guī)定：“監(jiān)護人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)人員或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格，并根據(jù)最有利于被監(jiān)護人的原則依法為其指定新監(jiān)護人：（一）實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為的；（二）怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的；（三）有嚴重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的其他行為的?！薄扒翱钜?guī)定的有關(guān)人員和組織包括：其他有監(jiān)護資格的人員，被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會，學校、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設立的老年人組織、民政部門等。”“有關(guān)人員和組織未及時向人民法院提出撤銷監(jiān)護人資格申請的，民政部門應當向人民法院提出申請。”

應當看到的是，這個條文的規(guī)定，首先規(guī)定了監(jiān)護人喪失監(jiān)護資格的事由，比較準確；其次規(guī)定了比較全面的監(jiān)護監(jiān)督人的范圍，就是有關(guān)人員和其他組織，一一列舉到了；再次是特別規(guī)定了民政部門的最終的監(jiān)護監(jiān)督職責，在有關(guān)人員和組織未盡監(jiān)護監(jiān)督職責時，提出監(jiān)護監(jiān)督的意見。這些規(guī)定是正確的。

立法機關(guān)在《民法總則（草案）》中沒有規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督制度的理由，是意定監(jiān)護監(jiān)督人可以概括在本條規(guī)定的“有關(guān)人員和組織”的概念之中。這個意圖能夠?qū)崿F(xiàn)嗎？依筆者所見，恐難實現(xiàn)。第一，意定監(jiān)護監(jiān)督人是根據(jù)意定被監(jiān)護人即本人與律師等有關(guān)人員通過協(xié)議方式，協(xié)議指定的監(jiān)護監(jiān)督人，沒有特別約定就不能產(chǎn)生意定監(jiān)護監(jiān)督人。第二，在本條第2款對“有關(guān)人員和組織”的解釋中，不能包含意定監(jiān)護監(jiān)督人。上述對“有關(guān)人員和組織”的解釋中，具有自然人身份的只有“其他有監(jiān)護資格的人員”，其余的都是機構(gòu)即組織，并不包括其他自然人，特別沒有說明還能夠包括律師。第三，“其他有監(jiān)護資格的人員”，無論是第27條規(guī)定的近親屬、愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關(guān)組織，還是第31條規(guī)定的近親屬、其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人，都須具備近親屬或者愿意承擔監(jiān)護責任意愿的人的身份，意定監(jiān)護監(jiān)督人并不是近親屬，也不是愿意承擔監(jiān)護職責的人，僅僅是愿意承擔對意定監(jiān)護人的監(jiān)督職責的人。因此，無論如何，不能通過現(xiàn)在的第34條規(guī)定，認為可以解決意定監(jiān)護監(jiān)督人的設置問題。

3．規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督制度的主要內(nèi)容。因此筆者認為，《民法總則（草案）》規(guī)定的成年監(jiān)護制度必須增加意定監(jiān)護監(jiān)督制度。這個制度的內(nèi)容包括：

第一，確定成年人在設定意定監(jiān)護協(xié)議時，可以同時與律師等人員通過協(xié)議設定意定監(jiān)護監(jiān)督人。意定監(jiān)護監(jiān)督人是指由本人選擇的，監(jiān)督意定監(jiān)護人和其他監(jiān)護人的監(jiān)護行為的人。意定監(jiān)護監(jiān)督人通常選擇律師，當然也可以選擇被監(jiān)護人的近親屬和其他人，但選擇近親屬和其他人作為監(jiān)護監(jiān)督人容易出現(xiàn)利益沖突。意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議應當采取要式行為，采書面形式，不能通過口頭方式設定。

第二，意定監(jiān)護監(jiān)督人的職責是：一是監(jiān)督意定監(jiān)護人或者其他監(jiān)護人的監(jiān)護事務；二是在監(jiān)護人缺位時，及時請求法院選任監(jiān)護人；三是存在緊迫事由的情形，作必要的處分行為；四是對于監(jiān)護人實施與被監(jiān)護人利益相反的行為，代表被監(jiān)護人作出否認。其中第四項職責最為重要，監(jiān)護監(jiān)督人發(fā)現(xiàn)意定監(jiān)護人有違反監(jiān)護職責，侵害被監(jiān)護人權(quán)益的，有權(quán)向法院提出訴訟，解除監(jiān)護協(xié)議（意定監(jiān)護），或者撤銷監(jiān)護人的資格（指定監(jiān)護），并且請求法院確定監(jiān)護人承擔民事責任，補償被監(jiān)護人的損害。

第三，規(guī)定對意定監(jiān)護監(jiān)督的監(jiān)督權(quán)。無論是對一般的監(jiān)護人，還是對意定監(jiān)護人，以及對意定監(jiān)護監(jiān)督人，民政部門都負有監(jiān)督職責，代表國家和政府對上述人員進行監(jiān)督。如果意定監(jiān)護監(jiān)督人未盡監(jiān)護監(jiān)督職責，民政部門有權(quán)對其提起訴訟，請求法院撤銷意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議，否認意定監(jiān)護監(jiān)督人的身份。

4．《民法總則（草案）》第34條的改進意見。

《民法總則（草案）》第34條必須進行改進，設置意定監(jiān)護監(jiān)督制度，才能夠解決意定監(jiān)護制度存在的隱患。究竟應當怎樣改進，有兩種方案：第一方案，在第34條專設一款，規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，在設置意定監(jiān)護協(xié)議時，可以與律師等人員訂立意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議，在意定監(jiān)護協(xié)議生效時一并生效，意定監(jiān)護監(jiān)督人對意定監(jiān)護人或者監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督。”這個方案比較復雜。第二方案，在第34條第2款關(guān)于“其他有監(jiān)護資格的人員”之后，再增加規(guī)定“通過協(xié)議取得監(jiān)護監(jiān)督人資格的人員”，使本條規(guī)定的“有關(guān)人員和組織”能夠包括意定監(jiān)護監(jiān)督人。這個方案比較簡單。對于上述兩個方案可以進行比較，選擇其一即可。

5．第34條應當規(guī)定監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的民事責任。《民法總則（草案）》沒有規(guī)定監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的責任規(guī)則。對此，應當補充規(guī)定：“指定、法定或者意定的監(jiān)護人在實施監(jiān)護職責中，侵害被監(jiān)護人的民事權(quán)益，造成損害的，應當承擔損害賠償?shù)蓉熑??！?/p>

*本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大科研課題“編纂我國民法典的重大問題研究”（編號：15JJD820009）的階段性研究成果。文中有關(guān)德文資料由首都師范大學法學院劉召成副教授提供，特致謝意。

**作者簡介：楊立新，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、博士生導師，中國民法學研究會副會長。