淺析附條件不起訴的認(rèn)定與適用

江飛波

摘要：附條件不起訴是對未成年人刑事犯罪處罰非刑罰化的處理，其符合教化、挽救未成年人的刑事政策方向，且在客觀上起到了審前程序分流和節(jié)約司法資源的作用。檢察院對附條件不起訴的認(rèn)定與適用是決定未成年犯罪嫌疑人的處罰教育方式，其應(yīng)本著特別預(yù)防、減少對犯罪嫌疑人的傷害，促成未成年犯罪嫌疑人社會復(fù)歸的原則進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：附條件不起訴；未成年人；附條件不起訴的適用

2012年新修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》增設(shè)了未成年人附條件不起訴制度，附條件不起訴的確立在充實了不起訴制度的基礎(chǔ)上為不法未成年人重新融入社會提供了新法律途徑。

1 附條件不起訴的理論實踐基礎(chǔ)

附條件不起訴是指“檢察機(jī)關(guān)在案情清楚的情況下，針對犯罪情節(jié)較輕的未成年人設(shè)定一定條件來暫時性地不予起訴，待特定期限內(nèi)的表現(xiàn)來決定是否終止訴訟程序的不起訴制度”，其是檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)的重要組成部分。如今對于公訴權(quán)的內(nèi)涵，基本一致認(rèn)為應(yīng)包含起訴權(quán)、不起訴權(quán)和抗訴權(quán)。

實務(wù)中，附條件不起訴相比普通不起訴則有所不同，其需作出兩次決定，且這兩次決定的法律效果迥異。第一次決定在審查起訴完畢后作出，檢察院認(rèn)為案件符合附條件不起訴適用條件，在聽取各方意見后，可作出附條件不起訴決定。這里的“決定”與其他案件中審查起訴后作出的“決定”存在本質(zhì)差異，它以實體性處遇措施為組成部分，包括義務(wù)負(fù)擔(dān)、保護(hù)處分等內(nèi)容。第二次決定是考察期限屆滿作出的起訴或者不起訴決定。此時的“決定”與其他案件中審查起訴后作出的“決定”無本質(zhì)差異，都是對案件的程序性處理。

附條件不起訴在由檢察院適用中，被指責(zé)為“侵犯法院審判權(quán)”，主要是第一次決定涉嫌對法院審判權(quán)侵犯，因為其包括對犯罪嫌疑人實體性權(quán)益的處決。從正當(dāng)程序出發(fā)，附條件不起訴存在侵犯法院審判權(quán)之虞。但若放棄附條件不起訴，未成年人只能面臨定罪量刑的不利結(jié)局，被貼上犯罪者“標(biāo)簽”，產(chǎn)生“因犯罪而犯罪”的惡性循環(huán)。因此，附條件不起訴“侵犯法院審判權(quán)”的不正義，可避免未成年人刑事審判導(dǎo)致惡性循環(huán)的更大不正義，這是其存續(xù)的正當(dāng)根基。

2 附條件不起訴的認(rèn)定基礎(chǔ)

如果不問犯罪的具體情節(jié)，只要具備犯罪追訴的事實與法律要件，則一律加以追訴，那么這樣是不符合具體的正義，也有失刑事政策的具體妥當(dāng)性。因此，是否發(fā)動刑罰，應(yīng)依犯罪人的具體情況而定。對于心智和生理發(fā)育不完全的的未成年人來說，更應(yīng)具體對待。附條件不起訴制度因此應(yīng)運(yùn)而生，其較之酌定存疑不起訴以及緩刑、假釋制度來說更為優(yōu)越，更能鼓勵犯人自信復(fù)歸社會。刑罰并非唯一能震懾罪犯、預(yù)防未成年人犯罪的方法，有罪必罰的原則也非絕對。

但是，另一方面檢察機(jī)關(guān)在附條件不起訴認(rèn)定裁量之際，也不能僅單面?zhèn)戎赜诜缸锵右扇藗€人特別預(yù)防。通過刑事程序?qū)崿F(xiàn)國家刑罰權(quán)，仍具有維護(hù)社會秩序的機(jī)能。因此，檢察機(jī)關(guān)裁量是否附條件不起訴時，還應(yīng)同時斟酌個案情節(jié)及公共利益，在裁量的基準(zhǔn)上，形成以特別預(yù)防為基礎(chǔ)，而兼顧一般預(yù)防的模式。

3 附條件不起訴的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《刑事訴訟法》第271條規(guī)定了附條件不起訴需滿足6個嚴(yán)格的適用條件。需要指出，條件中“犯罪行為可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的“可能判處”應(yīng)注意是可能做出的宣告刑判斷，而不是指法定最高刑。那么根據(jù)這一理解，《刑法》所規(guī)定的可能判處有期徒刑一年以下刑罰的犯罪，實際上所可能包括的犯罪范圍至少是所有法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，甚至還可能是超過這一限制的犯罪。對于犯罪輕微而又能夠教化挽救的未成年人，出于對其今后成長的考慮，對其本來的有罪行為，暫時不以起訴處理，如果在考驗期內(nèi)能夠完全消除對社會的危險性，即對其不以犯罪論處，這既符合我國未成年人犯罪的刑事政策，同時對刑法公正價值又沒有明顯的損害。然而如果一個未成年人所實施的犯罪行為，即使考慮各種從輕、減輕情節(jié)后，也還需要判處3年有期徒刑，那就說明其犯罪行為對于社會的實際危害已經(jīng)到了比較嚴(yán)重的危害程度，這種情況下，如果還給予其不以犯罪論處的機(jī)會，就可能導(dǎo)致許多危害甚大的行為無法給予應(yīng)有的刑事否定評價，因而嚴(yán)重?fù)p害刑法公正價值。同時，有縱容其他未成年人實施同種危害行為的作用，不利于實現(xiàn)刑罰一般預(yù)防目的的實現(xiàn)，也會損害刑法的尊嚴(yán)。立法機(jī)關(guān)在規(guī)定這一要件時，也是慎重考慮的。

為規(guī)范和指導(dǎo)實踐中附條件不起訴裁量權(quán)的運(yùn)用，給司法實踐提供相對清晰、具體的操作準(zhǔn)則，我國相關(guān)司法職能部門有必要以司法解釋或內(nèi)部規(guī)范的方式，明文例舉或作除外規(guī)定附條件不起訴的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體地講，應(yīng)審酌以下事項：第一，關(guān)于未成年行為人本身的事項，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)斟酌行為人的年齡、求學(xué)狀況、個性、品格、習(xí)慣以及生活經(jīng)歷、家庭環(huán)境等事項。第二，關(guān)于犯罪的情狀，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)斟酌個案的犯罪動機(jī)、目的、方法、有無計劃性、犯罪態(tài)樣的殘暴性、與被害人的關(guān)系以及對社會的影響、有無模仿性等事項，也即著眼于犯罪行為本身的價值判斷。第三，關(guān)于犯罪后的事項，包括犯罪所造成的危險或損害以及犯罪后的態(tài)度。例如事后有無后悔之情、對被害人有無賠償、謝罪或修復(fù)被害的努力情形以及有無逃亡或湮滅證據(jù)的情況等。

4 如何更好的適用附條件不起訴

附條件不起訴制度從2012年適用以來，其本身表現(xiàn)出了具有極大發(fā)展空間。為實現(xiàn)其預(yù)期功能和立法目的，有必要采取相應(yīng)措施提高適用率。

4.1 強(qiáng)化專題法律教育培訓(xùn)，糾正檢察官認(rèn)識誤區(qū)，樹立正確司法理念

正確理解新刑訴法中關(guān)于附條件不起訴的規(guī)定，掌握立法價值取向，樹立未成年人刑事司法的“關(guān)愛”理念，是實踐適用附條件不起訴的前提。實踐中該附不附，直接造成附條件不起訴適用率低。有必要組織未成年人刑事案件訴訟程序、附條件不起訴等相關(guān)法律制度的專題培訓(xùn)，糾正檢察官認(rèn)識誤區(qū)，指引和規(guī)范附條件不起訴適用。

4.2 消除司法體制障礙，提高檢察官適用積極性

強(qiáng)化專題教育培訓(xùn)解決主觀問題，消除司法體制障礙解決客觀問題。首先，取消將附條件不起訴作為對偵查人員的不利考核指標(biāo)。偵查人員應(yīng)轉(zhuǎn)變“重懲罰、輕保護(hù)”理念，積極配合檢察官適用附條件不起訴。其次，取消將涉訴信訪作為對檢察官不利的考核指標(biāo)。由于檢察官在適用附條件不起訴過程中，不愿意承擔(dān)涉訴信訪風(fēng)險，會將賠償被害人、獲得被害人諒解等監(jiān)督考察措施前置為適用條件，阻礙了附條件不起訴在實踐中的適用。最后，增強(qiáng)檢察官獨(dú)立性、自主性。在未成年人刑事案件中適用附條件不起訴應(yīng)成為常態(tài)，無必要都報請檢察長或者檢察委員會決定。在適用附條件不起訴的案件中，減少簽批手續(xù)，降低提交檢委會討論的案件數(shù)量，簡化辦案流程，增強(qiáng)檢察官適用附條件不起訴的積極性。

4.3 健全社會支持體系，降低檢察官工作負(fù)荷

在適用附條件不起訴過程中，辦案檢察官需查閱卷宗、訊問未成年犯罪嫌疑人、征求公安機(jī)關(guān)及被害人意見、向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報、社會調(diào)查、監(jiān)督考察等眾多事務(wù)。這些事務(wù)，有些可在消除司法體制障礙中解決，比如減少簽批手續(xù)，有些則需借助于社會支持體系，比如社會調(diào)查和監(jiān)督考察。為確定個別化監(jiān)督考察措施，需進(jìn)行社會調(diào)查。缺乏社會學(xué)、教育學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)專業(yè)知識，社會調(diào)查很難展開，其應(yīng)由社會專業(yè)機(jī)構(gòu)或者人員完成，以促進(jìn)監(jiān)督考察措施的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。監(jiān)督考察亦應(yīng)交由社會專業(yè)機(jī)構(gòu)，或者至少由社會專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助，有利于監(jiān)督考察的專業(yè)化、科學(xué)化，也有利于降低檢察官工作負(fù)荷。

附條件不起訴這一尚屬新生制度本身具有極大的可“塑造”性，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該為附條件不起訴提供良好的“成長”環(huán)境和發(fā)展空間，好的制度我們要努力促進(jìn)其往更好的方向發(fā)展。為此，我們還有很長的路要走，還有很多的問題要去解決。

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（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）