我國刑法中從業(yè)禁止規(guī)定之芻議

萬穎穎

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088)

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我國刑法中從業(yè)禁止規(guī)定之芻議

萬穎穎

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088)

作為非刑罰處理方法之一,從業(yè)禁止是一種以行為人的危險(xiǎn)性、再犯可能性作為適用根據(jù)的預(yù)防性措施。從業(yè)禁止中的“職業(yè)”缺少刑法性標(biāo)準(zhǔn),其應(yīng)當(dāng)是有較高的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者涉及廣范圍公共利益的職業(yè),并可與刑法分則及其他法律、行政法規(guī)中涉及的職業(yè)內(nèi)涵相對應(yīng)。“被判處刑罰”不包括死刑、無期徒刑,減為有期徒刑的除外。公安機(jī)關(guān)對違反從業(yè)禁止的人的行政處罰權(quán)缺少合法性依據(jù)。但應(yīng)當(dāng)肯定,從業(yè)禁止刑法化嚴(yán)密了行政性規(guī)范和刑法制裁體系的法網(wǎng)。

從業(yè)禁止;非刑罰處罰方法;雙軌制裁

《刑法修正案九》第一條規(guī)定，人民法院可以在某些情形下禁止出獄人從事相關(guān)職業(yè)，禁業(yè)期限為三到五年；違反決定者，輕則給以行政性處罰，重則判以拒不執(zhí)行判決裁定罪；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，則從其規(guī)定。之所以增加本條，是出于預(yù)防犯罪以及保障和維護(hù)社會公眾安全和公眾利益的考慮，是防止犯罪分子利用職業(yè)便利或違背職業(yè)特定義務(wù)要求再次犯罪的一種預(yù)防性措施。

一、我國從業(yè)禁止的立法考察

以往的立法實(shí)踐中，對利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪的犯罪人的職業(yè)或資格的限制和禁止的有關(guān)規(guī)定，都規(guī)定在特別法中，或是對再次從業(yè)的期限加以限制或是對再次從業(yè)的許可、準(zhǔn)入加以限制。具體如我國《證券法》《食品安全法》《教師法》《律師法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等，在法律責(zé)任一章中，均規(guī)定對特定行業(yè)的特定人群職業(yè)違法犯罪以后的再職業(yè)給以終身禁入或一定期限內(nèi)限制職業(yè)等處罰性措施。但這些行政性法規(guī)并不能窮極所有特定職業(yè)的領(lǐng)域；此外，對于如何進(jìn)一步制裁違反規(guī)定繼續(xù)從業(yè)的行為人，這些特別法并沒有具體規(guī)定，而是要么參照刑法、要么參照其他法律、行政法規(guī)。綜觀我國的行政性法律法規(guī)，只有《治安管理處罰法》第60條第4款，“對被依法執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利或者在緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行、被依法采取刑事強(qiáng)制措施的行為人，有違反法律、行政法規(guī)或國務(wù)院有關(guān)部門監(jiān)督管理規(guī)定的行為”，給以拘留并處罰款的行政處罰措施。但此處與刑九對從業(yè)禁止的規(guī)定并不銜接關(guān)聯(lián)。

在我國的法律體系中，許多特別法都對從業(yè)限制或禁止的法律責(zé)任做出規(guī)定，且皆存在制裁性規(guī)范缺失的情況，以至此種禁止性規(guī)定沒有司法實(shí)踐中的處罰可行性，法律法規(guī)某種程度上成了一紙空文。同時(shí)，刑法作為最后法也沒有起到與前述規(guī)范中的法律責(zé)任規(guī)定相銜接的作用，從業(yè)禁止處罰成了法律的空白。細(xì)觀我國以前的刑法，涉及從業(yè)禁止的，條件嚴(yán)苛，僅限于剝奪政治權(quán)利，禁止擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)以及擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。而目前我國實(shí)現(xiàn)有效打擊和預(yù)防職業(yè)犯罪的需要以及為彌補(bǔ)刑事制裁性措施的缺漏，從業(yè)禁止刑法化體系化是大勢所趨。有鑒于此，刑法修正案九新增了從業(yè)禁止的規(guī)定，對此類犯罪給以明確的刑法依據(jù)，賦予司法執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)。

二、從業(yè)禁止規(guī)定的具體評析

對從業(yè)禁止的立法化、刑法化不得不說是此次刑法修正的一大亮點(diǎn)。雖然在此之前學(xué)界也曾有討論，但都屬于立法者思維的制度架構(gòu)探討，而且由于此次刑法修訂之前的討論在今日看來也沒有了意義。本文旨在從司法者思維，更確切地說是從解釋學(xué)的角度，對從業(yè)禁止制度所涉及的方方面面進(jìn)行規(guī)范解讀與評析，以求對未來的司法解釋提供參考。

(一)定性考量

首先，這里的禁止從事相關(guān)職業(yè)的規(guī)定，并不屬于增設(shè)了新的刑種。我國目前的刑罰種類只有兩類：一是主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；二是附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)。主刑只能獨(dú)立適用；附加刑補(bǔ)充主刑適用，可以附加主刑適用，也可以獨(dú)立適用。這里的禁止性規(guī)定只是一種類似于但絕對不等同于“禁止令”的內(nèi)容。因?yàn)榻沽畋仨毷窃谛塘P執(zhí)行期間，包括緩刑、管制。而本條規(guī)定的是刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日，并不是刑罰的內(nèi)容，與禁止令的內(nèi)涵相差很多，不可當(dāng)作一回事。

其次，關(guān)于刑法第37條之一的性質(zhì)，學(xué)界存在爭議。陳興良教授認(rèn)為，非刑罰處罰措施只適用于免予刑事處罰的犯罪分子，而從業(yè)禁止則適用于職業(yè)便利實(shí)施犯罪或?qū)嵤┻`背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的人，因此從業(yè)禁止在性質(zhì)上更接近于資格刑或者說是刑罰種類之一。針對這一觀點(diǎn)，本文在上一段已有論述，并對此持否定立場。張明楷、魏東等教授認(rèn)為，37條之一是保安處分。那能否說，這一規(guī)定屬于保安處分呢？保安處分是由法院依據(jù)刑事法律的規(guī)定，以實(shí)施危害行為、具有人身危險(xiǎn)性的犯罪分子為對象，以預(yù)防犯罪和保護(hù)社會為目的，以矯正、感化、醫(yī)療、禁戒等為手段，用以補(bǔ)充或代替刑罰的矯治改善或監(jiān)禁隔離的安全措施。[1]保安處分依據(jù)一個(gè)人所表現(xiàn)出來的違反刑法的極大可能性，多在排除刑罰適用的情況下予以適用。保安處分，僅限于禁止從事相關(guān)職業(yè)，并沒有剝奪或者限制人身自由，它受到報(bào)應(yīng)刑和比例原則的節(jié)制。本條之規(guī)定似乎與保安處分也有出入，因?yàn)橐坏┍唤拐哌`反法院決定從事了相關(guān)職業(yè)，就會由公安機(jī)關(guān)予以處罰，情節(jié)嚴(yán)重的甚至依據(jù)拒不執(zhí)行判決裁定罪來定罪處罰。這就涉及了出獄人刑滿釋放以后經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評估的再次關(guān)押問題，那么出獄人的權(quán)利如何得到保障，就成了一個(gè)問題。我國的法官法、教師法等都有規(guī)定，對于犯罪的人禁止從事相關(guān)職業(yè)，這也是預(yù)防犯罪的需要，并不涉及剝奪和限制人身自由的問題。因?yàn)樗械墓脚c正義都是有成本的。追求無害的正義只是一種理想罷了。

最后，可以肯定的是，因刑法第37條是狹義的非刑罰處理方法這一點(diǎn)沒有爭議，立法者將從業(yè)禁止置于第37條之下作為之一條款，表明從業(yè)禁止也屬于一種廣義的非刑罰處理方法。至于說，從業(yè)禁止更細(xì)致的性質(zhì)劃分，學(xué)界爭議不斷，本文認(rèn)為如果硬要表明一種立場的話，或許可以將此處的從業(yè)禁止作為一種廣義的保安處分來講。正如，我國刑法修正案八中新增的禁止令，我們亦可以將其作為一種保安處分來理解一樣。

(二)適用前提分析

刑法第37條之一第1款規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！庇纱?，從業(yè)禁止作為一種預(yù)防性措施，人民法院在審理時(shí)，必須以行為人的危險(xiǎn)性、再犯可能性作為適用根據(jù)，決定是否對犯罪人施以從業(yè)禁止的處罰。具體分析此款規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)有如下幾點(diǎn)問題需要厘清:

首先，本款規(guī)定的“職業(yè)”如何界定與解釋？與職務(wù)是何種關(guān)系？在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)如何把握利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪以及如何把握實(shí)施了違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪這兩個(gè)前提條件？刑法分則中的職務(wù)犯罪，構(gòu)成要件中多包含“利用職務(wù)上的便利”或者近似意思。職業(yè)顯然是職務(wù)的上位概念，它的范圍更廣，不僅包括公務(wù)員的職務(wù)便利，還包括社會中其他帶有特殊意義或者說有其他法律法規(guī)專門針對特別群體予以法的規(guī)制的職務(wù)如教師、醫(yī)師等。但需要注意的是，不能將本款的“職業(yè)”擴(kuò)大解釋到任何職業(yè)，對“職業(yè)便利”也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋，否則有違刑法謙抑性，導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大。比如，超市員工利用職業(yè)便利在超市盜竊的，就不得依照本條予以從業(yè)禁止。本款給以從業(yè)禁止的處罰，尚有一個(gè)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要這樣一個(gè)前提。

其次，本款規(guī)定的“刑罰”應(yīng)當(dāng)如何理解？是否包括刑法中的所有刑罰種類？對這一問題的回答直接影響到對其后的“刑罰執(zhí)行完畢之日”與“假釋之日”的理解適用。有爭議的是對于死刑與無期徒刑以及管制、附加刑。有學(xué)者認(rèn)為這里的“刑罰”不包括死刑與無期徒刑(死緩或無期減有期仍可適用)、管制(最輕主刑，無禁止必要)、附加刑、宣告緩刑(即“刑罰執(zhí)行完畢”并非緩刑的執(zhí)行完畢)。[2]筆者不完全贊同此種觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，37條之一存在從其他法律之規(guī)定，假若其他法律有宣告從業(yè)禁止的規(guī)定的時(shí)候，被判處管制也不能被排除在此處的“刑罰”之外。所以，對于此處的“刑罰”不應(yīng)當(dāng)做過于限縮的刑法解釋。應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用體系解釋的方法，確定限縮的界限，以保證法律法規(guī)間、整部刑法中、各個(gè)條文間有關(guān)規(guī)定的一致性。

最后，禁止其自假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)與假釋的法理精神是否矛盾？假釋的前提是假釋后沒有再犯罪的危險(xiǎn)；而按本條，假釋后仍然從業(yè)禁止，暗含著犯罪分子有再犯罪的危險(xiǎn)以及還有對其預(yù)防再犯罪的需要。那應(yīng)當(dāng)如何解釋這個(gè)看似矛盾的規(guī)定呢?假釋是說沒有用刑罰執(zhí)行之必要去預(yù)防改造犯罪分子；從業(yè)禁止是一種非刑罰處罰措施而非刑罰執(zhí)行方法，或者說可以把它看成是一種廣義上的保安處分。那么假釋后，就可以用非刑罰方式預(yù)防犯罪分子再犯罪。

(三)制裁性措施分析

刑法第37條之一第2款規(guī)定：“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定做出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰?！北究钜?guī)定了違反從業(yè)禁止的兩種制裁性措施，即行政處罰與司法裁判。本款存在的基本問題如下：

首先，如何理解本款中的“決定”。如果認(rèn)為此處的“決定”與判決、裁定處于并列關(guān)系的概念的話，那么就會與其后的依照拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰相矛盾。因?yàn)樾谭ǖ?13條的適用前提是有人民法院依法做出的具有執(zhí)行內(nèi)容并已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定。人民法院為依法執(zhí)行支付令、生效的調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書所做的裁定屬于該條規(guī)定的裁定。顯然本款中的“決定”并不是通常所說的法院用于解決訴訟程序問題而使用的與判決、裁定相區(qū)分的概念，因而只能將此“決定”做廣義理解。

其次，本款規(guī)定了違反從業(yè)禁止決定的一般性罰則即行政處罰措施，“由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰”。但這里公安機(jī)關(guān)依據(jù)何種法律，我們的立法并沒有明確規(guī)定。僅就《治安管理處罰法》而言，該行政法規(guī)并沒有規(guī)定對因職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而被判處刑罰的犯罪人，違反決定從事職業(yè)禁止的職業(yè)時(shí)應(yīng)受何種處罰。[3]同時(shí)很多法律法規(guī)諸如《教師法》《公務(wù)員法》等都規(guī)定了因犯罪受過刑事處罰的人不得從事相關(guān)行業(yè)。但是對于違法規(guī)定從事了相關(guān)職業(yè)或者用人單位聘用了被從業(yè)禁止的人以后，并未規(guī)定明確的制裁性措施。且對于公安機(jī)關(guān)來說，對于違反職業(yè)禁止的行為人，如何有效獲知信息來源以及規(guī)范后續(xù)有效的執(zhí)行性都是急需解決的問題。若要有效銜接刑法與行政法，必須明確公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)、處罰依據(jù)，這也是確保刑法規(guī)范有效執(zhí)行的要求。

最后，本款規(guī)定，對情節(jié)嚴(yán)重的，依拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰。如何把握此處的“情節(jié)嚴(yán)重”是司法實(shí)務(wù)中必須面臨的問題。構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，本身要求必須是有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行情節(jié)嚴(yán)重的，這說明行為人違反職業(yè)禁止決定“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)嚴(yán)重”必須達(dá)到拒不執(zhí)行判決裁定罪中的情節(jié)嚴(yán)重的程度，具體情形參照拒不執(zhí)行判決裁定罪的相關(guān)司法解釋。另外一個(gè)問題是，若因違法職業(yè)禁止而被判處拒不執(zhí)行判決裁定罪，那么職業(yè)禁止的年限應(yīng)當(dāng)待該罪執(zhí)行完畢之日或假釋之日累計(jì)計(jì)算還是重新計(jì)算？還是需要法院重新宣告？若重新宣告，與此前的職業(yè)禁止決定如何銜接才不至于矛盾？筆者認(rèn)為不可否定法院此前已做出的決定，因?yàn)樽龀鼋箾Q定的前提是與職業(yè)犯罪相關(guān)，拒不執(zhí)行判決裁定罪并不符合本款規(guī)定；同時(shí)應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，因拒不執(zhí)行判決裁定罪處罰期間不包括在禁止期限之內(nèi)。若出獄人在職業(yè)禁止期間違反決定從事被禁止職業(yè)，又因此而利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或違背職業(yè)中特定義務(wù)的犯罪的，那么應(yīng)當(dāng)將所犯之罪與拒不執(zhí)行判決裁定罪數(shù)罪并罰；同時(shí)，對于從業(yè)禁止期間應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算。筆者認(rèn)為此種處理方式符合本條款之立法精神。再多說一句，對于情節(jié)嚴(yán)重的，依法定罪處罰，著實(shí)有重刑化以及擴(kuò)大犯罪圈之派頭。這在主張寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的當(dāng)下，確實(shí)有些矛盾。

(四)兼容性條款分析

刑法第37條之一第3款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！北究顚?shí)為為與其他法律、行政法規(guī)相銜接而設(shè)置的兼容性條款。

首先，我國的《證券法》第233條、《食品安全法》第135條、《教師法》第14條等，都對相關(guān)職業(yè)犯罪人員進(jìn)行限制或禁止再職業(yè)的規(guī)定。但同時(shí)我們也注意到，這些法律與行政法規(guī)也只是對禁止期限做出規(guī)定如證券市場終身禁入、食品生產(chǎn)經(jīng)營者依情節(jié)輕重或五年內(nèi)不得再申請?jiān)S可或終身不得再從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作等等，對于違反規(guī)定繼續(xù)從事原職業(yè)的，并沒有相應(yīng)的制裁性規(guī)范。所以，刑法與其他法律與行政法規(guī)規(guī)范必須有效銜接，本款中的“從其規(guī)定”，某種程度上說，也只是禁止年限的特別規(guī)定，并無刑罰類的制裁措施。

其次，應(yīng)當(dāng)明確，“從其規(guī)定”并不是說，法院就不必在審理犯罪案件時(shí)不予宣告，而是明確宣告同時(shí)直接援引其他法律與行政法規(guī)的特別規(guī)定。那么如何宣告？是否應(yīng)當(dāng)在判決書主文中予以說明并宣告？如果適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定，是否還需要由審判人員在判決中予以載明？對此，本文持肯定意見。盡管在以前的司法實(shí)踐中，審判人員通常不會在判決書的主文中對非刑罰處罰措施通常不會在判決主文中注明。僅只是審判人員當(dāng)庭處理記錄在案。確有必要時(shí)才在判決理由部分予以說明。而對于新增的這一非刑罰處罰措施，如果不在判決中寫明，那么本條規(guī)定的效力就形同虛設(shè)，假使以后出獄人違反規(guī)定從事了相關(guān)職業(yè)，就沒有強(qiáng)有力的依據(jù)去追究出獄人的責(zé)任。如果犯罪人是后來減為有期徒刑，則應(yīng)當(dāng)在裁定書中注明。

三、結(jié) 語

盡管從業(yè)禁止制度僅僅是作為刑法的一種非刑罰處罰方法，但對從業(yè)禁止的適用也應(yīng)當(dāng)遵從“慎用”和“從嚴(yán)”的原則和理念，只能對存在再犯風(fēng)險(xiǎn)高的犯罪人予以宣告，否則便有違刑法謙抑性理念；在沒有充分證據(jù)證明犯罪人的再職業(yè)會對該行業(yè)以及社會秩序造成破壞的前提下，不應(yīng)當(dāng)將其貼上從業(yè)禁止的標(biāo)簽，更不應(yīng)阻斷其依靠自身職業(yè)回歸社會的道路，否則也有違刑法“懲罰與教育”相結(jié)合的理念。

對我國刑法中從業(yè)禁止規(guī)定的具體適用，應(yīng)做出體系上的合理解釋。(1)“職業(yè)”，除了涵蓋被行政法規(guī)范所規(guī)制的特定職業(yè)如公證員、商業(yè)銀行人員、軍人等以外，還應(yīng)當(dāng)包括被刑法規(guī)制的其他關(guān)鍵領(lǐng)域，如建筑領(lǐng)域等?？梢哉f，本條款中的“職業(yè)”必須是有較高的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者涉及廣范圍公共利益的職業(yè)，且能夠在刑法分則或者其他法律、行政法規(guī)中找到相應(yīng)具有職業(yè)特征的條文，即可認(rèn)定為本條的“職業(yè)”，切忌泛化本概念。(2)“刑罰”，本條中的刑罰不包括死刑、無期徒刑、附加刑。如果其他法律、行政法規(guī)對從業(yè)禁止有嚴(yán)格規(guī)定如禁止受過任何刑事處罰的人從事本職業(yè)，那么只要行為人利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或?qū)嵤┻`背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪的，皆得宣告從業(yè)禁止(除非死刑立即執(zhí)行或無期無減刑)。(3)“公安機(jī)關(guān)依法給予處罰”中的“依法”不明確。因?yàn)椤吨伟补芾硖幜P法》中并未對公安機(jī)關(guān)的行政制裁權(quán)給以明確的法的規(guī)定，這其中包括行政權(quán)力賦予的缺失、制裁措施的缺失。依據(jù)合法行政的原則，公安機(jī)關(guān)并沒有對違反從業(yè)禁止的行為人給予處罰的執(zhí)法權(quán)的合法根據(jù)。為不致刑法的預(yù)防性制裁措施落空，行政性規(guī)范必須及時(shí)跟進(jìn)并完善，以更好的“行”“刑”相接。

最后，值得肯定的是，從業(yè)禁止的刑法化嚴(yán)密了行政性規(guī)范的法網(wǎng)，其明確規(guī)定了從業(yè)禁止的刑事條件和違反后的制裁方式，彌補(bǔ)了行政性規(guī)范對于從業(yè)禁止規(guī)定的缺陷；從業(yè)禁止的刑法化嚴(yán)密了刑法制裁法網(wǎng)，將預(yù)防刑處罰措施由禁止剝奪政治權(quán)利中國家公職犯罪人員的再“擔(dān)任”以及禁止令，擴(kuò)大到禁止從事相關(guān)職業(yè)。此一新的預(yù)防性措施的適用，也使得我國“懲罰為主，預(yù)防為輔”的刑法處罰體系逐漸發(fā)生內(nèi)部結(jié)構(gòu)的比例性調(diào)整，呈現(xiàn)出更加合理化趨勢。

[1] 張勇.禁止令：保安處分刑法化的試金石[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2011(6)：64.

[2] 陳山.職業(yè)禁止中的“刑罰”如何理解[N].檢察日報(bào),2015-09-07(03).

[3] 于志剛.從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化[J].法學(xué)評論,2016(1):101.

[責(zé)任編輯：才瓔珠]

萬穎穎(1990-),女,江蘇連云港人,碩士研究生,從事中國刑法研究。

D901

A

2095-0063(2016)05-0053-04

2016-06-16

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.05.012