論網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為及法律規(guī)制

劉守和

(山東財(cái)經(jīng)大學(xué)，濟(jì)南 250014)

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論網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為及法律規(guī)制

劉守和

(山東財(cái)經(jīng)大學(xué)，濟(jì)南 250014)

摘要：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭日趨激烈，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為相伴而生。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為除了傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的表現(xiàn)和延伸之外還變異出諸多新型行為。這些新型行為嚴(yán)重影響了我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，在對其特點(diǎn)和類型加以分析的基礎(chǔ)上完善《反不正當(dāng)競爭法》，加強(qiáng)其法律規(guī)制已顯得十分必要。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；新型不正當(dāng)競爭行為；特點(diǎn)和類型；法律規(guī)制

有市場必有競爭，當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)市場的強(qiáng)盛發(fā)展也少不了網(wǎng)絡(luò)主體間相互競爭的推動(dòng)，合理的競爭不但有利于市場資源的合理配置，同時(shí)也有助于市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展，而現(xiàn)今在網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)了許多完全以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為載體的不正當(dāng)競爭行為，并且呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢，已嚴(yán)重威脅到我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，需要相關(guān)法律來進(jìn)行有效的規(guī)制。1993年，我國《反不正當(dāng)競爭法》的頒布實(shí)施為不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制提供了有力的法律依據(jù)，但是我國在1994年才獲準(zhǔn)加入國際互聯(lián)網(wǎng)，該法設(shè)立之時(shí)顯然沒有也無法考慮到現(xiàn)今我國網(wǎng)絡(luò)市場之盛況，雖然國務(wù)院和工信部分別于2000年和2011年出臺(tái)了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》來對我國網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制,但是面對日新月異的網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為，現(xiàn)行的法律法規(guī)還是顯得捉襟見肘。因而，在對網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為加以類型化的基礎(chǔ)之上，完善《反不正當(dāng)競爭法》已是當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要。這對完善我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度，保障其高效快速發(fā)展以及實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國”都具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。

一、網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為的特征及認(rèn)定

(一)特征

不正當(dāng)競爭，也稱為不公平競爭、違法競爭，是隨著市場競爭的日益激烈而產(chǎn)生的一種現(xiàn)象。[1]我國《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的定義為：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。①可見，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)營者為了自身的利益，利用非法手段，損害了其他相關(guān)者的利益，同時(shí)擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。在這些行為中可將那些與傳統(tǒng)行業(yè)無關(guān)，完全由互聯(lián)網(wǎng)自身的特性派生而出的不正當(dāng)競爭行為，稱之為網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為。當(dāng)前，我國網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭中，除卻有學(xué)者提到過的高技術(shù)性、跨國性、隱蔽性等特點(diǎn)，還凸顯了以下三個(gè)特征。[2]

1.跨界性

傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭糾紛中，雙方當(dāng)事人大多都處于同一行業(yè)領(lǐng)域，其競爭關(guān)系具有直接性。而在現(xiàn)今很多網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件中，原告和被告之間沒有直接的競爭關(guān)系，如瀏覽器經(jīng)營者與視頻網(wǎng)站，路由器廠商與網(wǎng)站，被告常以不具有競爭關(guān)系作為抗辯理由。[3]互聯(lián)網(wǎng)本身的特性使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與其他行業(yè)之間的聯(lián)系更加密切，跨界行為已逐漸常態(tài)化。

2.多變性

網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為以互聯(lián)網(wǎng)科技為載體，伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷革新，尤其是云計(jì)算、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時(shí)代等技術(shù)的不斷翻新，使得網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為充滿了變化性。同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營模式的不斷變化，網(wǎng)絡(luò)市場間競爭的升級，也使得網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為逐漸走向多元化道路。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為將會(huì)隨著時(shí)代的變遷，技術(shù)的革新而不斷地發(fā)展變化。

3.低成本性

在針對不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制中，罰款是必不可少的。但是我國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的最高20萬的罰款數(shù)額以及處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款數(shù)額相對于當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)新型的不正當(dāng)競爭行為所帶來的巨大經(jīng)濟(jì)利益而言，根本不值一提。這就造成了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭者的違法成本相當(dāng)?shù)?，這一特性在某種程度上也引領(lǐng)了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，畢竟以付出極小的成本代價(jià)換取超額的未來收益是每個(gè)市場主體的理想目標(biāo)。

(二)認(rèn)定

對網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制的一個(gè)前提是對該行為的認(rèn)定問題。如何準(zhǔn)確地認(rèn)定新型的不正當(dāng)競爭行為，可從以下幾個(gè)構(gòu)成要件來進(jìn)行分析：A.主體要件：在以往的認(rèn)知中，市場經(jīng)濟(jì)的主體無疑是處于市場中的經(jīng)營者，這也是我國法律中明確給出的不正當(dāng)競爭行為的主體。但是在現(xiàn)今的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，在特殊的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還產(chǎn)生了許多看似不屬于經(jīng)營者，但卻在實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著經(jīng)營者作用的“幕后經(jīng)營者”。這些幕后經(jīng)營者雖然不屬于我國法律規(guī)定中的傳統(tǒng)經(jīng)營者，但是他們卻扮演著與之相同的角色。因此，只要這些人在網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)濟(jì)中有著實(shí)質(zhì)經(jīng)營者身份時(shí)發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為都理應(yīng)同樣由《反不正當(dāng)競爭法》來進(jìn)行規(guī)制。B.主觀要件：行為人在進(jìn)行不正當(dāng)競爭時(shí)，主觀上必須是心存惡意的，并以為自己謀取非法利益為目的，針對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，對行為人主觀態(tài)度的判別是必不可少的，但是對主觀善惡的判斷時(shí)要在實(shí)際生活中根據(jù)具體的情況進(jìn)行分析，不可臆測。C.事實(shí)要件：對網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定要根據(jù)行為人的實(shí)行行為來進(jìn)行判斷，其必須是在客觀上已經(jīng)實(shí)施了對他人的侵害行為，比如已實(shí)際發(fā)生了軟件攻擊，惡意搶注域名等不正當(dāng)競爭行為。D.結(jié)果要件：網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為的最終結(jié)果都必將是損害了網(wǎng)絡(luò)市場中他方的經(jīng)濟(jì)利益，可以是直接競爭者的利益，也可以是不具有直接競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的利益，亦可是消費(fèi)者的利益。

二、網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為類型化分析

除了要從構(gòu)成要件角度清晰地認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為之外，對這些行為的類型化分析也是對其進(jìn)行合理規(guī)制的一個(gè)重要基礎(chǔ)。類型化是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)對象的共同點(diǎn)和差異點(diǎn)，將對象劃為不同類別的邏輯方法。[4]除卻關(guān)于域名不正當(dāng)競爭在最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中被歸入仿冒行為之外，[5]根據(jù)載體和表現(xiàn)形式的不同，可將網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為類型化為：應(yīng)用軟件惡意干擾行為，濫用搜索引擎相關(guān)技術(shù)，互聯(lián)網(wǎng)混淆行為，強(qiáng)制性網(wǎng)絡(luò)廣告。

(一)應(yīng)用軟件惡意干擾行為

近年來，網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭案件的發(fā)生多與軟件的惡意干擾有關(guān)。而軟件在其應(yīng)用范圍內(nèi)又可分為系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件和介于兩者中間的軟件等。軟件的惡意干擾行為大多集中于應(yīng)用軟件這一類別，因此可將這些行為類型化為應(yīng)用軟件惡意干擾行為。軟件沖突和惡意軟件是該類型的兩種主要情形。

1.軟件沖突主要是指在網(wǎng)絡(luò)中同時(shí)運(yùn)行的兩款或多款軟件，因一方軟件的影響，導(dǎo)致另一方軟件部分或全部功能無法實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)象。在軟件沖突中，如果是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)環(huán)境的原因而導(dǎo)致的正常沖突，該情況不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。與此相反，若行為人利用相關(guān)技術(shù)惡意地干擾、破壞對方軟件，故意致其不能正常地運(yùn)行，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。該種行為又包含安全軟件的惡意插標(biāo)行為和故意給競爭對手設(shè)置障礙，或者不直接設(shè)置障礙，而是修改對方軟件運(yùn)行時(shí)的參數(shù)，使其無法正常運(yùn)行的行為兩種表現(xiàn)形式。比如在2014年審結(jié)的北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭一案②和搜狗公司與奇虎公司之間的不正當(dāng)競爭糾紛就屬于這一類型③。

2.惡意軟件實(shí)質(zhì)上是指軟件商在網(wǎng)絡(luò)市場中的那些具有不正當(dāng)競爭性質(zhì)的流氓行為。在反壟斷問題中，搭售是指具有市場支配地位的經(jīng)營者將兩種或兩種以上商品捆綁成一種商品進(jìn)行銷售，以致購買者為得到其所想要的商品就必須購買其他商品的行為。[6]而軟件捆綁安裝就類似于這一反壟斷問題在不正當(dāng)競爭領(lǐng)域中的延伸，當(dāng)用戶在安裝一種軟件時(shí)，該種軟件會(huì)在用戶不知情的情況下自動(dòng)安裝單個(gè)或多個(gè)軟件，它是當(dāng)下最常見的流氓軟件形式。另外，還有一些軟件在用戶不知情或者未經(jīng)同意的情況下強(qiáng)行安裝后，如果缺乏專門的技術(shù)手段，就無法將之卸載。此種情況比捆綁軟件更讓用戶深惡痛絕，嚴(yán)重侵犯了用戶的合法權(quán)益，同時(shí)與其采取正常推廣手段的競爭者相比具有明顯的不正當(dāng)性。

(二)濫用搜索引擎相關(guān)技術(shù)

根據(jù)2015年7月中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布的第36次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2015年6月，我國搜索引擎用戶規(guī)模達(dá)5.36億，使用率為80.3%。[7]可見搜索引擎應(yīng)用之廣泛，這也充分彰顯了搜索引擎在互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用中舉足輕重的重要地位。沒有搜索引擎，網(wǎng)絡(luò)便沒有意義，幾乎只有通過搜索引擎我們才能找到自己需要的網(wǎng)站。[8]搜索引擎在給用戶帶來方便、快捷的同時(shí)，還因服務(wù)商濫用其相關(guān)技術(shù)，產(chǎn)生了諸多不正當(dāng)競爭糾紛。例如，利用垂直搜索引擎技術(shù)超出對特定行業(yè)網(wǎng)站信息的合理利用范圍，對目標(biāo)網(wǎng)站產(chǎn)生了過分的替代作用，大眾點(diǎn)評網(wǎng)與愛幫網(wǎng)之間的不正當(dāng)競爭糾紛就屬于此種情況。④此外還有廣為人知的利用關(guān)鍵詞技術(shù)在進(jìn)行競價(jià)排名時(shí)將他人的企業(yè)名稱作為自己的關(guān)鍵詞使用或者擅自更改用戶主頁的行為。[9]最后，如果在自身網(wǎng)站的robots協(xié)議中有針對性的專門禁止某一搜索引擎對網(wǎng)站信息的抓取使用，也有違公平性原則。

(三)互聯(lián)網(wǎng)混淆行為

超鏈接是在網(wǎng)絡(luò)中得到廣泛運(yùn)用的一種基礎(chǔ)技術(shù)，它在為用戶帶來方便、快捷信息服務(wù)的同時(shí)，也造成了許多與不正當(dāng)競爭相關(guān)的法律問題，主要表現(xiàn)為超鏈接技術(shù)的發(fā)展，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不合理利用競爭者服務(wù)信息，以達(dá)到混淆視聽的目的提供了新型的技術(shù)支撐。這些行為可統(tǒng)稱為互聯(lián)網(wǎng)混淆行為，該種類型的不正當(dāng)競爭主要表現(xiàn)在利用深層鏈接直接鏈接到競爭者網(wǎng)站不具有顯著標(biāo)識(shí)的頁面，以此來達(dá)到混淆的目的，使用戶誤認(rèn)為是不正當(dāng)競爭者所具有的分頁。以及利用埋置鏈接技術(shù)中的視框鏈接技術(shù)和圖像鏈接技術(shù)所造成的混淆行為。無論是使用視框鏈接技術(shù)，將網(wǎng)頁分割成不同的小的區(qū)域，使包含行為者網(wǎng)站信息的那一部分區(qū)域顯露無疑地出現(xiàn)在用戶視野下，而對來源網(wǎng)站信息進(jìn)行遮擋的行為還是利用圖像鏈接技術(shù)將他人網(wǎng)站中的圖像直接內(nèi)鏈到自己的網(wǎng)站中，作為自己網(wǎng)站信息的一部分，都損害了其他競爭者的利益，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭。

(四)強(qiáng)制性網(wǎng)絡(luò)廣告

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的騰飛為互聯(lián)網(wǎng)廣告的滋生、泛濫提供了肥沃的土壤。為了快速搶占廣告位，增創(chuàng)廣告收益，排擠競爭對手，越來越多的廣告商選擇強(qiáng)行彈出網(wǎng)絡(luò)廣告或者無故屏蔽他人廣告的手段方式來達(dá)到自己的不正當(dāng)目的。這些行為都可稱之為強(qiáng)制性網(wǎng)絡(luò)廣告行為。雖然該種行為方式為行為人帶來了豐厚的收益，但是也對正常的市場競爭秩序造成了很大的沖擊。

網(wǎng)絡(luò)廣告的強(qiáng)行彈出行為是指互聯(lián)網(wǎng)廣告商在未經(jīng)用戶同意的前提下，強(qiáng)行彈出廣告頁面或窗口，迫使用戶瀏覽該廣告，其嚴(yán)重影響了用戶的瀏覽質(zhì)量。另外，通過不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段強(qiáng)行在他人網(wǎng)站上發(fā)布廣告的行為，還損害了與之具有競爭關(guān)系網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，同時(shí)也對其他網(wǎng)絡(luò)廣告商的權(quán)益造成了不可避免的損傷。除了強(qiáng)行彈出廣告行為之外，與之相對應(yīng)的無故屏蔽廣告行為也是一種不正當(dāng)競爭行為。從現(xiàn)有司法判例來看，法院對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“付費(fèi)+ 無廣告、免費(fèi)+ 廣告”的經(jīng)營模式予以認(rèn)可，若網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者將他人基于正常商業(yè)模式投放的廣告無故屏蔽，則構(gòu)成爭奪客戶群體和交易機(jī)會(huì)而為的不正當(dāng)競爭。[10]

三、網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

近年來，如何加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制，完善《反不正當(dāng)競爭法》一直是法學(xué)理論界的研究熱點(diǎn)?，F(xiàn)今已涌現(xiàn)出了許多中肯的建議，例如擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭主體范圍，明確法律責(zé)任，增加刑事責(zé)任，建立懲罰性賠償制度，將消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)囊括進(jìn)競爭法保護(hù)范圍等，此外還可從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行考量。

(一)在《反不正當(dāng)競爭法》中引入訴前禁令制度

訴前禁令制度是指在訴訟前，法院根據(jù)申請人的申請，責(zé)令有可能侵權(quán)的被申請人不為或停止某種行為的命令。[11]該制度是一種臨時(shí)性的救濟(jì)措施，是為了避免被害人的正當(dāng)權(quán)益在訴訟期間繼續(xù)遭受到不可挽回的損失而設(shè)立的，其效力一般持續(xù)到訴訟過程的結(jié)束。目前，在我國訴前禁令制度主要適用于對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。針對網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的強(qiáng)烈危害性，在訴訟過程中保護(hù)被害人的合法權(quán)益不被繼續(xù)損害也是十分必要的。

作為英美法的舶來品，訴前禁令制度經(jīng)過十幾年的發(fā)展完善，已逐漸地走上了具有中國特色的本土化耦合之路。該制度最早出現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，對于與其他權(quán)利相比，極容易遭受到不法侵害的知識(shí)產(chǎn)權(quán)來說，訴前禁令無疑是減少相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益損失的一項(xiàng)重要舉措。目前，在我國的法律體系中，《專利法》，《著作權(quán)法》，《商標(biāo)法》，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)都已對這方面的內(nèi)容有所涉及。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)相類似，在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭中，雖然這些不正當(dāng)行為都是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的，但是也正是由于互聯(lián)網(wǎng)本身的特性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為更加迅速，波及范圍更廣，帶來的危害也更深，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者還沒有任何應(yīng)對措施的情況下就已經(jīng)造成了無法估計(jì)的損失。另外，訴前禁令從本質(zhì)上來講是一種事前救濟(jì)制度，而我國現(xiàn)今針對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制都是一種事后懲罰制度，且處罰力度低，對行為人并沒有很強(qiáng)的威懾性。即使在以后的法律修改中得到完善，也遠(yuǎn)沒有在不可挽回的損害發(fā)生之前就加以規(guī)避，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者更具有實(shí)際意義。因此，為了更好地保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭中的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，減少其不必要的損失，穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)競爭秩序，在《反不正當(dāng)競爭法》中也應(yīng)當(dāng)增加這方面的規(guī)定。

雖然該項(xiàng)制度不管是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)還是對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的保護(hù)都具有重要的意義，但是該項(xiàng)制度的適用也有著嚴(yán)格的限制，在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為中同樣也要滿足以下前提條件：1.權(quán)利人或利害關(guān)系人自愿申請?jiān)瓌t。該項(xiàng)制度并不是一項(xiàng)強(qiáng)制性的規(guī)定，其實(shí)施完全由權(quán)利人根據(jù)自己的意愿而定，權(quán)利人及其利害關(guān)系人享有完全的自由決定權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一般是由遭受到損害的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者一方提出申請。2.針對具體案件而言，申請?jiān)V前禁令的一方要有勝訴的可能性。即在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為中，申請人要有充分的證據(jù)證明對方存在針對自己的不正當(dāng)行為。該點(diǎn)與原法律規(guī)定有所不同，在我國現(xiàn)有法律描述中，第二個(gè)前提條件是“有證據(jù)證明對方正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為”，但是由于網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為的高隱蔽性，此類行為在發(fā)生時(shí)不易被及時(shí)發(fā)現(xiàn)。因此，只要有充分的證據(jù)證明此類行為存在即可。3.倘若不及時(shí)地申請?jiān)撝贫葧?huì)給被害人造成難以彌補(bǔ)的損失。對于該條件的適用，在具體司法審判中，何為難以彌補(bǔ)的損失，對該方面的認(rèn)定往往缺乏明確的界定。在網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭中，由于不正當(dāng)競爭行為的多樣性，往往會(huì)侵犯網(wǎng)絡(luò)主體多方面的權(quán)益，其中，對企業(yè)的名譽(yù)，商業(yè)信譽(yù)的侵犯就存在一個(gè)難以彌補(bǔ)的狀況，比如利用超鏈接技術(shù)所造成的互聯(lián)網(wǎng)混淆行為就屬于此種情況。4.申請者要提供擔(dān)保。該適用條件主要是針對錯(cuò)誤性禁令而言的。由于禁令發(fā)布后，被申請者的利益不可避免地會(huì)受到影響，所以當(dāng)事后出現(xiàn)禁令錯(cuò)誤的情況時(shí)，原告要對被告在禁令期間所遭受的損失進(jìn)行額外的賠償，擔(dān)保數(shù)額要根據(jù)被告在訴訟期間可能會(huì)遭受的損失額為基準(zhǔn)。

(二)在保持原有一般條款的基礎(chǔ)之上增加相對應(yīng)的類型化法律條款

我國《反不正當(dāng)競爭法》在設(shè)立之初，已經(jīng)規(guī)定了一些針對不正當(dāng)競爭行為的類型化條款內(nèi)容，共計(jì)有十一種。這些條款在判定傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為中發(fā)揮了巨大的作用，但是現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不斷涌出的不正當(dāng)競爭行為，明顯無法在這些條款中得到相對應(yīng)的適用依據(jù)，因此只能通過該法中的一般條款來予以規(guī)制，具體類型條款的缺乏顯而易見。

不可否認(rèn)，反不正當(dāng)競爭法中的一般條款在對我國不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制過程中發(fā)揮了無可比擬的重要作用。如前所述，網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為在特定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隨著科技的進(jìn)步充滿了多變性，我國相關(guān)的法律制度無法全部將其類型囊括其中，一般條款的存在就恰當(dāng)?shù)亟鉀Q了這個(gè)問題。其形式功能確保了對非類型化競爭行為作出否定評價(jià)的可能性，彰顯了法內(nèi)因素對法益衡量的決定性價(jià)值，對競爭市場而言是不可或缺的。[12]但是在我國《反不正當(dāng)競爭法》的運(yùn)用過程中，一般條款實(shí)質(zhì)功能的發(fā)揮卻過多依賴對道德因素這一法外因素的考量。但是商業(yè)道德畢竟不同于真正的法律法規(guī)，我國法理界也有著以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的法律適用規(guī)則，在具體的案件事實(shí)中，道德性標(biāo)準(zhǔn)絕非時(shí)刻都與其正當(dāng)性相符合。尤其是面對當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中具有新型特點(diǎn)的競爭行為，除卻侵權(quán)過程中所能利用的技術(shù)手段更加專業(yè)化，高端化，為道德評判增加了諸多障礙之外，還往往伴隨著綁架道德的情況。比如在無故屏蔽廣告行為中，實(shí)施者多會(huì)稱是為了保護(hù)用戶的權(quán)益，保障其瀏覽質(zhì)量，搶占道德的至高點(diǎn)。此時(shí)再過多地以商業(yè)道德作為評判標(biāo)準(zhǔn)來對其裁判，顯然有失公允。但就現(xiàn)有的司法判決來看，我國對網(wǎng)絡(luò)市場中的新型不正當(dāng)競爭糾紛的判決大多還是依據(jù)于《反不正當(dāng)競爭法》第二條中的道德標(biāo)準(zhǔn)，缺乏對一般條款實(shí)質(zhì)功能發(fā)揮的限制。因此，在堅(jiān)持一般條款的前提下，根據(jù)對網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為的類型化分析，增加相對應(yīng)的具體的類型化法律條款是十分必要的。類型化條款覆蓋的范圍越廣，留給一般條款發(fā)揮實(shí)質(zhì)功能的空間就越小。[13]同時(shí)這不但會(huì)為新型不正當(dāng)競爭案件的審理帶來更加明確，合理的法律依據(jù)，極大地減少此類案件的審理成本，增強(qiáng)可操作性，而且也為網(wǎng)絡(luò)市場主體在網(wǎng)絡(luò)市場中的行為提供了明確的法律約束。

(三)在保留原有審判制度基礎(chǔ)之上增加專業(yè)的技術(shù)審判制度

根據(jù)現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭糾紛案例可知，該類案件所具有的高技術(shù)性特點(diǎn)，為案件高效合理的審結(jié)帶來了極大的困難。而又不得不提的是，網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭糾紛中的技術(shù)性事實(shí)往往對整個(gè)案件而言都是不可或缺的。能否正確地認(rèn)定該類案件中的技術(shù)問題直接關(guān)系到案件審理的正確性，權(quán)威性。而我國法院系統(tǒng)中的法官大都不是理工科背景，科技認(rèn)知水平不高，因此如何有效地幫助法官認(rèn)識(shí)該類案件的技術(shù)性問題，為案件的審理提供合理的技術(shù)分析與支持成為現(xiàn)今亟待解決的問題。

2015年4月22日，技術(shù)調(diào)查官這一由國外法律制度借鑒而來的新興職業(yè)第一次出現(xiàn)在我國審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的庭堂之上。同年9月份，最高法院在其新聞發(fā)布會(huì)上稱，將在北京、上海、廣州三家知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和全國所有審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的法院中推行技術(shù)調(diào)查官制度。[14]該制度是指在有關(guān)涉及專業(yè)技術(shù)性問題的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理中增設(shè)技術(shù)調(diào)查官職位，技術(shù)調(diào)查官?zèng)]有審判權(quán)亦沒有相關(guān)表決權(quán)，只負(fù)責(zé)針對案件中的技術(shù)問題發(fā)表自己的審查意見，該意見僅供審判人員參考，并不屬于真正意義上的證據(jù)。該制度的推行不僅對知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理中技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定有著無與倫比的作用，同時(shí)也是解決網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)問題的有效途徑。在我國的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件中，被告方多是借助相關(guān)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段來達(dá)到自己的非法目的，在審判過程中也往往會(huì)以“技術(shù)中立”來作為自己的抗辯理由，如果庭堂上的法官對該項(xiàng)技術(shù)是否屬于本行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)技術(shù)缺乏一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，就會(huì)為該案的正確審理帶來許多不穩(wěn)定因素。例如，在優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器廣告屏蔽案中，金山認(rèn)為瀏覽器軟件均具有過濾廣告功能，此類功能是瀏覽器軟件常用、必要的功能。[15]對于此類抗辯理由，雖然技術(shù)中立原則對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展創(chuàng)新有其積極意義，但是當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生后，也要根據(jù)具體的網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境和實(shí)行行為來對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行重新認(rèn)定。此時(shí)，技術(shù)調(diào)查官的參考意見對于正確認(rèn)定該技術(shù)手段以及具體運(yùn)用相關(guān)法律來對其進(jìn)行處理就具有極為重要的意義。以往對于此類問題，在我國的司法審判中多是以司法鑒定手段來解決，但是司法鑒定成本較高，花費(fèi)的時(shí)間也較長，并不適合廣泛應(yīng)用。因此，針對新型不正當(dāng)競爭糾紛中的技術(shù)認(rèn)定問題，有必要建立專業(yè)的技術(shù)審判制度。在技術(shù)中立的基礎(chǔ)之上，確保技術(shù)事實(shí)查明的專業(yè)性和技術(shù)類案件審理的公正與高效，通過專業(yè)化的道路解決我國網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭案件審判中的技術(shù)問題。[16]

注釋：

①參見我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定

②2012年北京百度公司發(fā)現(xiàn)用戶在安裝使用北京奇虎科技有限公司的360安全軟件之后，當(dāng)用戶使用百度搜索引擎時(shí)，該軟件會(huì)在部分搜索結(jié)果中進(jìn)行插標(biāo)行為，并提出安全警告，當(dāng)用戶點(diǎn)擊插標(biāo)結(jié)果時(shí)會(huì)進(jìn)入360官方網(wǎng)頁，被引導(dǎo)安裝360安全瀏覽器。百度公司就上述行為將奇虎公司和奇智軟件公司訴至法院。一審勝訴，二審維持原判。

③2011年以來，奇虎公司為達(dá)到推廣360安全衛(wèi)士和360安全瀏覽器的目的，直接采用相關(guān)技術(shù)手段，利用360安全軟件阻礙，破壞用戶對搜狗瀏覽器的正常安裝和使用，而被搜狗公司起訴，2013年搜狗公司一審勝訴，2015年二審維持原判。

④2011年愛幫網(wǎng)因利用垂直搜索引擎技術(shù)超范圍的大量復(fù)制大眾點(diǎn)評網(wǎng)網(wǎng)站內(nèi)容，獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，而被大眾點(diǎn)評網(wǎng)訴至法院，被判構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

參考文獻(xiàn)：

[1]李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)(第四版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.255.

[2]晁金典，周君麗.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭法律規(guī)制再考量 [J].法律適用，2014，(7)：14.

[3]周樨平.競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)—兼評“非公益必要不干擾原則”[J].法學(xué)，2015，(5)：101.

[4]鄭友德，范長軍.《反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究》[J].《法商研究》，2005(5)：130.132.

[5]方曉霞.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的類型化分析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011，(8):60.

[6]王先林.涉及專利的標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施中的反壟斷問題[J].法學(xué)家，2015,(4):69.

[7]第36次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告(全文). http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201507/23/t20150723_6022843_3.shtml，2015-07-23/2015-11-20.

[8]于馨淼.搜索引擎與濫用市場支配地位[J].中國法學(xué)，2012,(3):127.

[9]郭振蘭.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭法律問題研究[D].湖南：中南大學(xué)，2014.

[10][15]張欽坤.中國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件發(fā)展實(shí)證分析[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014,(10):28.33.

[11]胡充寒.我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的現(xiàn)實(shí)考察及正當(dāng)性構(gòu)建[J].法學(xué)，2011，(10)：147.

[12][13]蔣舸.反不正當(dāng)競爭法一般條款的形式功能與實(shí)質(zhì)功能[J].法商研究，2014,(6):140.

[14]最高法院：將推行技術(shù)調(diào)查官制度.http://news.sina.com.cn/c/2015-09-09/doc-ifxhtvkk5663675.shtml 2015-09-09/2015-11-21.

[16]劉強(qiáng).國家治理現(xiàn)代化視角下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法審判體制改革[J].法學(xué)評論，2015,(5):146.

(責(zé)任編輯：杜婕)

The New Type of Improper Competition on Internet and legal Regulation

LIU Shou-he

( Shandong University of Finance and Economics, Jinan 250014,China )

Abstract：The rapid development of the network economy makes the competition between the internet companies fiercer, and the network improper competition comes with this. In addition to the traditional network improper performance in the network environment, there are a lot of new behaviors. These new behaviors seriously affect the healthy development of China's network economy. Improving the "Anti Unfair Competition Law" on the basis of the analysis of its characteristics and types is necessary for strengthening its legal system.

Key words：Network Environment; New Type of Improper Competition; Characteristics and Types; Legal Regulation

中圖分類號(hào)：D923.99

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1008-7605(2016)01-0119-06

作者簡介：劉守和(1992-)，男，山東省泰安市人，在讀碩士研究生，主要從事民商法研究。

收稿日期：2015-10-29