我國行政指導行為現(xiàn)存問題及規(guī)范化路徑

王丹陽

（中國政法大學 北京 100088）

我國行政指導行為現(xiàn)存問題及規(guī)范化路徑

王丹陽

（中國政法大學 北京 100088）

行政指導作為一種能夠靈活應對復雜社會現(xiàn)象的管理方式，在政府執(zhí)法理念轉(zhuǎn)變的過程中得到了日益廣泛的運用。針對行政指導行為，部分國家和地區(qū)在法律上作出的明確規(guī)定對我國的制度完善具有一定的參考價值。立足我國實際，行政指導行為顯現(xiàn)出諸多負面問題，尤其是程序設計及救濟機制的缺位使行政指導實踐飽受困擾。因此在分析問題與借鑒經(jīng)驗的基礎上，進行可行的制度構(gòu)想，盡快完成行政指導行為規(guī)范化路徑的整合，具有至關重要的意義。

行政指導 現(xiàn)存問題 程序 救濟 規(guī)范化

引言

行政指導的產(chǎn)生與市場經(jīng)濟理論和實踐的發(fā)展有密不可分的關系。20世紀中期以后，市場經(jīng)濟在全球范圍內(nèi)得到了迅速發(fā)展，隨之而來的是整個社會的變遷。一方面，自由主義思潮興起，人們開始追求民主和法治，這無疑會引起政府具體行政管理方式的變化，傳統(tǒng)的“命令——服從”模式受到了挑戰(zhàn)；另一方面，社會利益關系日益多元化，社會發(fā)展情況日趨復雜化，固定而強制的管理手段無法應對日新月異的現(xiàn)實，變更社會管理理念和方式勢在必行?？梢哉f，行政指導是民主思潮的成果，是“從主張完全排斥政府干預到主張政府強硬干預再到主張政府進行柔軟干預的產(chǎn)物”。［1]（P315）二戰(zhàn)以后，日本作為實施行政指導最為引人注目的市場經(jīng)濟國家，通過行政指導的方式推動著計劃經(jīng)濟的進行和產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，不僅恢復了經(jīng)濟水平，更躋身于經(jīng)濟強國行列。1993年制定的《日本行政程序法》中對行政指導作了專門的規(guī)范，實質(zhì)上是對其在社會管理中所發(fā)揮的作用的肯定。這種既有干預調(diào)節(jié)功能，同時相對于傳統(tǒng)管理模式更為靈活、柔和，更能突出政府服務職能的行政管理手段，漸漸被各國用以補救市場調(diào)節(jié)和政府干預的雙重缺陷。

在我國社會主義市場經(jīng)濟建立和發(fā)展的過程中，尤其是在體制轉(zhuǎn)型過程中，許多人受強制命令等傳統(tǒng)觀念的束縛、對法律強制手段過于依賴的現(xiàn)象比較明顯，較為忽視行政指導這種可由行政相對人自由選擇接受與否的行為手段，甚至持排斥的態(tài)度。然而，為保持社會平穩(wěn)健康的運行，沒有具體法律規(guī)定不能成為無視社會爭端的借口，實踐證明行政指導能夠緩沖飛速發(fā)展與立法滯后之間的矛盾。行政指導逐漸被運用在社會公共治理之中，尤其在柔性執(zhí)法和軟法之治等新型管理理念出現(xiàn)之后，行政指導發(fā)揮著愈發(fā)重要的作用，補充法律之不足，協(xié)調(diào)信息之不對稱，成為政府剛?cè)岵┱绞降牡湫痛?。我國的行政指導雖然不乏政策依據(jù)，但是在法律規(guī)范層面，實體性規(guī)定偶有提及，程序性規(guī)定語焉不詳，法律化程度不高是不爭的事實，質(zhì)言之，缺失良好控制的高度靈活性就意味著強烈隨意性，無益于社會管理。由于固有缺陷和規(guī)范的不夠完善，我國的行政指導在發(fā)揮積極功能的同時，也顯現(xiàn)出一些負面效應，暴露出諸多問題，其正當性、合法性和救濟問題成為社會關注的焦點，如何通過制度創(chuàng)新完成行政指導的規(guī)范化、程序化，具有重要的理論價值與實踐意義。

一、若干國家和地區(qū)行政指導制度的探察

國內(nèi)及國際學界對行政指導的概念界定尚未達成完全一致，但綜其共性，行政指導行為是指行政機關在其職責范圍內(nèi)，以法律和政策為依據(jù)，以尊重行政相對人的自愿為前提，采取多樣性的手段，達到行政性的目的的事實行為。在行政指導眾多法律特征之中，較為顯著的是多樣性特征——在行政指導實施的具體方式上沒有明確的法律羈束，由行政主體根據(jù)實際情況決定所采取的指導方法，常見的有引導、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導向性政策、發(fā)布官方信息等。［2]（P261）這一特征說明行政機關在實施行政指導過程中有非常大的自由裁量空間，同時也反映出行政指導在實務中所呈現(xiàn)出的復雜性，以及在法律規(guī)范上防止行政指導行為被濫用的重要性。然而，行政指導的多樣性決定了行政指導的規(guī)范化路徑設計將有一定的難度，但困難并不能成為阻礙法治國家作出努力的羈絆。對其他國家和地區(qū)行政指導制度的探察，于規(guī)范我國行政指導制度具有不容小覷的借鑒意義。

1.日本。二戰(zhàn)之后日本經(jīng)濟的復蘇堪稱奇跡，如果完全歸功于對行政指導行為的運用似乎有些夸張，［3]（P31）但其所發(fā)揮的促進作用不容置疑。1993年《日本行政程序法》是對行政指導行為在社會行政管理中地位上的肯定，同時也是對實踐中暴露的問題的規(guī)范與糾正。該法第二條對行政指導概念進行了明確界定，第四章，第三十二至三十六條分別作出了一般原則和具體程序的規(guī)定。在一般原則層面，講求行政機關不得越權(quán)原則及行政相對人自愿原則，強調(diào)了行政機關進行行政指導行為須以法定職權(quán)為依據(jù)，以行政相對人自愿選擇為前提條件，不能因行政相對人的拒絕而對其采取不利措施。原則性的規(guī)定一定程度上抑制著因自由裁量權(quán)過大而引發(fā)的權(quán)力濫用行為，防止行政指導行為向強制性行為的演變，保證行為的合法性。就具體程序而言，法律規(guī)定有三。其一，說明程序，即由行政機關向行政相對人明確說明有關行政指導的宗旨、內(nèi)容和負責人；其二，交付程序，即當行政指導以口頭實施時，行政相對人要求取得記載指導行為的書面文件時，無特殊情況須予交付；其三，公告程序，即當行政相對人為多數(shù)時，無特殊情況，行政機關應當公布根據(jù)有關情況制定的指導內(nèi)容。三項程序性規(guī)定將靈活的行政指導行為置于程序控制之下，體現(xiàn)了法律要求行政機關以謹慎的態(tài)度進行行政指導行為，即便是非處分性行為也要明確責任劃分，突顯了服務的色彩和對行政相對人的尊重，反映了行政指導行為的可控性。

2.美國。美國是英美法系的代表性國家，對公法與私法的界限并沒有進行嚴格的區(qū)分，判例法對約束行政機關行為始終發(fā)揮著重要作用。就行政指導行為而言，除了以司法判例為主的約束之外，還存在制定法上的約束，體現(xiàn)了美國學界對行政指導制度態(tài)度上的轉(zhuǎn)變，經(jīng)歷了由拒絕接受到消極對待再到積極接納的過程。［4]美國法典中規(guī)定，“法律規(guī)定可受審查的機關行為和沒有其他適當?shù)姆ㄔ壕葷臋C關最終的行為應受司法審查。預備性的、程序性的、或中間階段的機關行為或裁決不能直接接受審查，應在審查機關最終的行為時受審查……”［5]（P1130）該條款出自“政府組織和職員”一編，是從司法審查方面對行政機關行為作出的規(guī)定，按此條規(guī)定，司法審查的范圍涵蓋行政機關的所有行為，受到約束的標準不以行為的性質(zhì)而是行為的作出主體為主要判斷，行為性質(zhì)的不同只能導致具體審查程序的不同，作為事實行為的行政指導行為顯然須受到司法審查的約束。進言之，“沒有其他適當?shù)姆ㄔ壕葷臋C關最終的行為”以及“預備性的、程序性的、或中間階段的機關行為”的描述也完全符合行政指導的行為特征。

通過對部分國家行政指導規(guī)定的探察，可以發(fā)現(xiàn)，上述法律條文具有共性的優(yōu)點，都以對權(quán)力的控制、對行政相對人的尊重為重點，通過簡潔的規(guī)定、易行的程序，將行政指導行為納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)，力求保證行為的合法性、可控性和非強制性。與此同時，不足之處顯而易見。首先，規(guī)定過于寬泛簡略，在實務中難以應對復雜多變的現(xiàn)實狀況，可能無法達成立法目的。其次，規(guī)范的制定多以行政指導實施階段或?qū)嵤┩瓿呻A段為角度，而未涉及對行政指導內(nèi)容形成階段的把控，沒有考慮如何降低指導內(nèi)容的風險性，保障其科學性，也沒有顧及行政指導對于行政相對人的可接受程度。第三，針對責任追究和救濟途徑的具體規(guī)定缺失。

二、我國行政指導現(xiàn)存問題探究

立足我國行政指導行為實踐，主要顯現(xiàn)出幾個普遍的規(guī)范性和實踐性問題。

1.偏差理解依法行政。行政機關的行為是否合法向來廣受關注，很多情況下行政指導行為在法律上并沒有具體的依據(jù)，于是行政機關囿于行為遭受合法性質(zhì)疑而無法積極指導的現(xiàn)象仍有發(fā)生。就此看來，如果不能與時俱進更新對合法性“法”的理解，行政指導行為將無法很好地被置于依法行政的框架下。的確，在傳統(tǒng)意義上，許多國家都將法律保留原則作為依法行政所應遵循的首要原則，要求行政機關行為的作出必須按制定法上明確的法律依據(jù)，亦即“無法之處無行政”，［6]倘若以此角度分析，行政指導行為與依法行政原理之間確存在無法調(diào)和的張力。然而時過境遷，經(jīng)濟與社會等層面都發(fā)生了重大的變化，主觀上何等周全的設計也無法窮盡客觀之需，行政機關作為社會管理的直接執(zhí)行者，需要對作為行政行為依據(jù)的“法”有新的理解，為了更好的公共管理，不逾越合法性的最低標準——在職權(quán)范圍內(nèi)出于正當目的，不違背法律的一般原則和國家政策——即不構(gòu)成對依法行政原理的沖突。行政機關只有明確自身行為的合法性來源，才能以積極的姿態(tài)實施指導行為，才能不畏懼質(zhì)疑。

2.缺少有效民主參與。隨著物質(zhì)生活水平的穩(wěn)步提升，人們公眾參與意識普遍增強，對民主的期待越來越強烈，政府職能轉(zhuǎn)型過程中也較為注重擴大公眾的民主參與空間，然而針對行政指導行為的民主參與度似乎不容樂觀。一方面，在行政指導決策階段忽略聽取行政相對人意見和建議，行政機關通常根據(jù)單方面的判斷作出具體指導，幾乎不會將行政指導的形成過程、決策依據(jù)、風險預估等內(nèi)容公之于眾，對指導內(nèi)容于行政相對人而言的可接受程度考慮欠佳，相對人往往被放置于被動接收通知的地位，于是容易出現(xiàn)相當數(shù)量的相對人選擇拒絕接受指導的情況；另一方面，在行政指導形成階段忽略專家咨詢環(huán)節(jié)，行政指導的具體內(nèi)容多為跨領域指導，行政機關很難精確掌握所有領域的發(fā)展規(guī)律，如果獨立完成判斷與決策任務，將導致對涉及其他領域的指導的科學性把握欠妥當，不利于保證行政指導的質(zhì)量，易出現(xiàn)對具體指導內(nèi)容風險系數(shù)拿捏不準的狀況，過高的風險成本有可能為社會和行政相對人造成一定的損失，久而久之使得社會大眾產(chǎn)生既希望行政指導又懼怕行政指導的矛盾心理，正是“行政指導實效高度不確定，行政相對人由于接受行政指導的風險成本極高而左顧右盼”。［7]（P1199）當然，應當?shù)玫街匾暤牟粌H是民主參與的數(shù)量與范圍，更為關鍵的是有力保障民主參與對決策形成的影響力。

3.監(jiān)督措施嚴重缺位。通說將行政指導行為界定為不會直接產(chǎn)生法律關系變動的事實行為，對于行政相對人的合法權(quán)益不會造成直接的侵害，于是實務中普遍放松了對行為的監(jiān)督，監(jiān)督措施的缺位帶來了嚴重的問題——“一方面，助長了行政主體對于行政指導權(quán)的濫用，行政主體可以打著行政指導的幌子肆意侵犯行政相對人的合法權(quán)益卻不必擔心會受到法律追究。［7]（P1199）于是在實際中出現(xiàn)了行政機關在進行行政指導行為時超越職權(quán)、行政指導行為發(fā)生變異、行政相對人合法權(quán)益受到侵害等現(xiàn)象。其中最突出的是行為異化問題，行政指導行為通常會被異化為典型的幾類。第一，被異化為行政命令，表現(xiàn)為附加某些強制措施以使行政相對人不得不選擇接受指導，令“保障”最終成為“強制”；第二，被異化為行政處罰，在指導不為行政相對人所接受時，后續(xù)的處罰措施會讓行政相對人的權(quán)益遭受損害；第三，被異化為行政合同，行政機關為了達到行政目的，會對行政相對人進行一定的承諾，指導行為由此演變?yōu)閷﹄p方都有法律約束力的行政合同。

4.責任劃分模糊不清。這一缺陷可以說是行政指導制度最明顯的弊端，是受到批評的突出原因。行政指導行為與行政機關的自由裁量有較大關系，部分沒有法律上的具體依據(jù)，加之行政指導行為不具有強制力，是否聽從指導協(xié)助完成行政目的取決于行政相對人的自愿選擇，所以當基于行政指導的糾紛發(fā)生時，難以判斷孰是孰非，難以進行責任劃分，十分不利于及時糾正其中的錯誤或失誤，也為行政相對人尋求救濟設置了障礙，行政相對人甚至會認為行政機關是在借此故意逃避法律責任。［8]

5.救濟途徑較為閉塞。這并不是我國所獨有的狀況，而是許多國家都普遍存在的問題。發(fā)生糾紛時責任不甚明確已經(jīng)讓救濟受到了不小的阻礙，進而關于行政指導的法律規(guī)定也未對救濟作出制度安排，難以為行政相對人提供申請復議、提起訴訟、要求賠償?shù)染葷緩?，就現(xiàn)實狀況而言，與行政指導行為相匹配的救濟機制相當不完備，因接受行政指導而造成的不利后果基本由行政相對人自行承擔，難以得到有效救濟。雖然救濟不當然伴隨指導行為的發(fā)生而發(fā)生，但其舉足輕重的地位毋庸置疑，因為救濟保障在制度設計上的缺失，無疑會大大降低社會對行政機關的認可度和信任度，顯然會為行為的實施增加一些困難。所以改變救濟無門的狀況無論是對于人權(quán)的保障，還是對于行政指導制度的完善，都具有不言而喻的意義。

三、我國行政指導規(guī)范化路徑探索

立足現(xiàn)存問題，綜合各國和地區(qū)的制度建設經(jīng)驗，我國行政指導制度應當建立健全以下程序與機制：

1.民主參與程序。這項程序包括聽取行政相對人意見和咨詢專家意見兩方面。首先，在指導形成之前，行政機關與行政相對人之間的溝通、互動必不可少，作為與指導實施結(jié)果緊密關聯(lián)的一方，應當被給予表達觀點的機會，聽取行政相對人意見和建議不僅能夠令行政指導的服務作用得到真正發(fā)揮，而且能夠減少公眾的抵觸情緒，讓公眾更加自愿配合協(xié)助行政機關達成行政目的。其次，專家問詢制度在提升指導內(nèi)容的科學性和可實現(xiàn)性，減少指導行為的失誤和錯誤方面具有比前者更大的價值，畢竟專業(yè)性的論證比經(jīng)驗性的陳述更加可靠，權(quán)威性的支撐能幫助較低民眾的疑慮。至于民主參與的方式，不必拘泥于聽證會等傳統(tǒng)模式，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代為人們搭建的各類平臺能夠極大地提升辦事效率。

2.信息公開程序。實踐證明，公開是公正的前提，行為透明度差將滋生權(quán)力的腐敗，所以應當對行政指導行為實行公開化。具體的程序安排可以借鑒《日本行政程序法》中規(guī)定的行政指導說明程序即公告程序部分，即行政機關應當向行政相對人明確說明有關行政指導的宗旨、內(nèi)容和負責人，當行政相對人為多數(shù)時，行政機關應當公布根據(jù)有關情況制定的指導內(nèi)容，另外，如無特殊情況，還應公開決策的科學依據(jù)、法律依據(jù)或政策依據(jù)。如此，既有助于明確責任，還能起到外部監(jiān)督作用，防止權(quán)力濫用。

3.評估備案程序。所謂評估，要求行政機關不能將行為的實施視為指導的結(jié)束，在發(fā)布具體內(nèi)容之后，應當實時關注社會效果，對指導行為進行綜合性評估，就此有助于逐步提升行政指導的質(zhì)量。所謂備案，一方面有監(jiān)督的含義，“對于重大的、具有較大影響的行政指導，行政機關應當事后向上一級機關備案，以接受上一級機關的監(jiān)督?！保?]（P348）另一方面有積累的含義，比起單純的監(jiān)督，對行政指導行為實施階段、完成階段的評估分析、經(jīng)驗總結(jié)進行歸納積累更有意義，積累而成的指導性參照將對日后政務的展開產(chǎn)生進一步的貢獻。

4.責任與救濟機制。相比程序性制約，建立合理的行政指導責任與救濟機制同樣重要。行政指導行為即便是不直接產(chǎn)生法律效果的事實行為，但同樣是行政機關作出的行為，難以完全避免失誤或使行政相對人合法權(quán)益受損的情況發(fā)生，是否承擔責任不應與行為的性質(zhì)或行政相對人是否自愿選擇具有直接關聯(lián)性，有權(quán)必有責，因此建立相應機制以明晰責任歸屬，并據(jù)此健全法律救濟制度是必要的，也是合理的。對于被異化的行政指導行為，因為這些行為直接產(chǎn)生了法律效果，所以根據(jù)法律相關規(guī)定完全可以獲得相應救濟；對于違法的行政指導行為，可以依照《國家賠償法》等相關規(guī)定取得賠償；對于純粹的行政指導行為，出于該行為具有多樣性特征的考慮，相應的救濟渠道也應多元化，有學者認為可以通過“專員申訴、苦情處理、復議、訴訟、賠償?shù)鹊取睂崿F(xiàn)救濟，但目前將行政指導納入訴訟的范圍似乎還不現(xiàn)實，一般的審理技術(shù)顯然無法適用于復雜特殊的行政指導行為，權(quán)衡行政指導行為的靈活性是否恰當，平衡行政行為對人的合法權(quán)益，避免司法對行政造成過多的干涉等都使審理技術(shù)面臨不小的挑戰(zhàn)，在考慮訴訟途徑的可行性之前，應當盡快建立科學的補償制度?？偠灾?，只有具備了完整的責任與救濟機制，才能督促行政機關以審慎的態(tài)度對待行為的實施，才有可能實現(xiàn)行政指導行為的規(guī)范化。

結(jié)語

行政指導是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，民主思潮不斷發(fā)展，權(quán)力行使方式逐漸轉(zhuǎn)變的背景下具有特殊功能的行政方式，是柔性執(zhí)法的重要組成部分，能夠幫助政府進行職能轉(zhuǎn)型，有利于與民眾共同增進公共利益，提高完成行政目的的效率，行政指導在公共治理和服務行政領域發(fā)揮愈發(fā)重要的作用是一種不可避免的趨勢，正所謂“政治愈進步，社會愈文明，教育愈發(fā)達，非強制性的行政行為愈居于重要地位。”［10]（P135）然而這一復雜的行政現(xiàn)象勢必會不斷顯露出亟待解決的問題，對此理論界與實務界應共同努力，建立健全我國行政指導制度，以程序性規(guī)范為焦點，系統(tǒng)構(gòu)建行政指導行為規(guī)范化路徑，使行政指導行為融入軟法之治，在公共治理中呈現(xiàn)獨有的運作成效。

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責任編輯：李月明

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10.3969/j.issn.1003-4641.2016.04.06