論小商販的商主體地位

詹賽男

摘 要：在我國，隨著城市規(guī)模的不斷擴大，小商販已經(jīng)成為一個常見的群體。但是卻常常有小商販同城管、工商執(zhí)法人員的矛盾問題出現(xiàn)，有時甚至上升成為犯罪成為新聞焦點。給予小商販以合法的商主體地位迫在眉睫，現(xiàn)行的法律法規(guī)為實現(xiàn)小商販經(jīng)營權(quán)利與維護社會秩序之間的平衡也應(yīng)該有不斷的修正與改進。

關(guān)鍵詞：小商販；商主體；地位

一、 我國小商販商主體地位

不斷涌現(xiàn)的的小商販群體雖然隊伍龐大，但是卻得不到明確的法律上的規(guī)制與保護，其中的關(guān)鍵問題即是關(guān)于小商販的主體地位的爭議，而目前在我國不管是法律上還是理論界都沒有明確的界定。

（一）關(guān)于小商販商主體地位的爭議

從法律方面看，我國目前仍未頒布《商法典》和《民法典》，在《公司法》、《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)中都未對“小商販”這一概念有清晰的描述，并且根據(jù)《民法通則》二十六條的規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶?！笨梢姡駛€人若要從事商業(yè)活動則必須要進行核準登記，而小商販因未在工商行政部門進行合法的登記也并不能夠歸為個體工商戶一類，其經(jīng)營資格也并不被法律所認可。

在理論界，對于小商販的商主體地位存在較多的理論爭議。持肯定說學者大多以小商販從事的商業(yè)活動的性質(zhì)來定義小商販的商主體地位，如李建偉教授在《從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的建構(gòu)》一文提到：“從私法的視角看，小商販具有商主體身份，固定的營業(yè)行為屬于商行為，歸商法規(guī)范?！敝谭▽W家苗延波認為：“小商販是以自然人個人或家庭從事營業(yè)并以此為業(yè)的商事主體?！笨隙诵∩特湹臓I業(yè)行為。而持否定說的學者如范建在論述商主體與市場經(jīng)營主體概念論小商販的商主體地位區(qū)別的時候指出：“商主體固然屬于市場經(jīng)營主體，但市場經(jīng)營主體則不限于商主體，那些走街串巷的小商小販以及非營利組織也可謂市場主體。因此，以市場經(jīng)營主體指稱商主體，也不夠確切。……我們認為，在現(xiàn)代商法中，商主體指的是能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的企業(yè)。”也有學者認為應(yīng)該以是否進行了工商登記為主要認定標準，他們認為商主體資格的取得需經(jīng)工商注冊登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法定程序，而我國法律環(huán)境則決定了“無照經(jīng)營”的小商販不能成為商主體。

關(guān)于小商販主體地位的爭議頗多，但筆者認為，小商販必定是具備商主體地位的，即使我國現(xiàn)行法律中沒有明確的規(guī)定，但是這并不影響其商主體地位的成立。

（二）確認小商販主體地位的法理基礎(chǔ)

1.營業(yè)權(quán)

小商販從事的經(jīng)營活動是行使自身營業(yè)權(quán)的表現(xiàn)。營業(yè)權(quán)是指自然人可自主地選擇以營利為目的從事特定領(lǐng)域或從事特定事項的經(jīng)營活動而不受到不合理限制和其他任何主體不當干預(yù)的權(quán)利。營業(yè)權(quán)作為聯(lián)合國在《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》以“人人應(yīng)有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利”所確認的一種人權(quán)。近代以來，多數(shù)國家把營業(yè)權(quán)或營業(yè)自由載入憲法，營業(yè)權(quán)作為公民享有的應(yīng)然的、私法屬性的基礎(chǔ)性權(quán)利不容置疑。在有些國家“營業(yè)權(quán)”已經(jīng)被作為公民的基本權(quán)利如同人身權(quán)、名譽權(quán)一般寫入了根本大法。

2.權(quán)利義務(wù)說

“權(quán)利與義務(wù)是相對的”。從這一法理角度來說，小商販有追求生存發(fā)展的權(quán)利，所以得以從事經(jīng)營活動，那么，即必定得承擔相應(yīng)的合法守法經(jīng)營的義務(wù)，但如若小商販的商主體地位不得已確定，小商販在法律中無法得到明確的規(guī)制，則無任何根據(jù)給予小商販以其應(yīng)承擔之義務(wù)。從一定角度來說，這也正是當今中國小商販對于權(quán)利義務(wù)無意識而占道經(jīng)營、違法經(jīng)營等現(xiàn)象存在的原因之一。

（三）確定小商販商主體地位的必要

從文化發(fā)展方面來看，我國古代就有“夕市，夕時而市，販夫販婦為主”的史事記載，近代以來，各式小商販成為了社會生活的一部分，如：剃頭挑子、老冰棍兒、磨剪刀、百貨等等的小商販叫賣聲已經(jīng)成為了一種街頭文化，曾出現(xiàn)在許多文學作品里。有許多國家的小商販已經(jīng)成為了一道獨特的風景?？梢姡∩特湹拇嬖谝彩且环N文化的展現(xiàn)和傳播，給它以合法的存在形式也是促進城市文化發(fā)展的。

從人權(quán)保障方面來看，小商販的主要組成人員是下崗工人、失地農(nóng)民、進城務(wù)業(yè)的農(nóng)民工等低收入群體，生存的問題是每個人生活在社會上所要解決的首要問題，小商販無疑屬于社會的弱勢群體，他們由于受教育水平不高，無法爭取優(yōu)越的工作，得不到富足的生活條件，所要需要靠擺攤經(jīng)營維持生計。讓小商販合法地存在并且經(jīng)營是很有必要的。

從社會的需求來看，小商販的經(jīng)營模式大多是便利且靈活的，他們走街串巷，販賣簡易的生活用品、百貨、以及現(xiàn)成的熟食等等，給廣大人民群眾的生活帶來了巨大的便利，在一定程度上彌補了企業(yè)服務(wù)能力不足的空缺，小商販的經(jīng)營活動得到了社會的認可。小商販是一種實際存在的經(jīng)濟參與者，并且隨著城市規(guī)模的擴大還在不斷地發(fā)展，讓小商販合法地存在也是社會形式的迫切需要。

三、如何規(guī)制我國的小商販

（一）對營業(yè)權(quán)的肯定

要確定小商販的商主體地位，我國法律應(yīng)該對營業(yè)權(quán)予以承認，小商販的主體資格將直接因自然人具有營業(yè)權(quán)而天然獲得，在行為規(guī)范上僅遵守民法通則以及商法總則關(guān)于一般商行為的規(guī)定。法律本就具有一定的滯后性，而我國正處于社會的轉(zhuǎn)型期，各種復(fù)雜的社會矛盾層出不窮，法律也應(yīng)該不斷地適應(yīng)社會的需要，予以修正進而更加科學以適應(yīng)不同時代的需求。但是，法律的改進也需要適應(yīng)的過程，且不說將“營業(yè)權(quán)”寫入憲法，在民法等私法體系中應(yīng)對“營業(yè)權(quán)”有相關(guān)的詳細規(guī)定。

（二）構(gòu)建無名商主體模式，針對小商販實行特殊登記制度

以現(xiàn)有的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，不再新設(shè)商主體類型，規(guī)定除特殊類型的自然人或者未成年人以外，所有的公民皆可通過向工商部門登記備案的程序來從事個人商事活動，登記備案不同于登記注冊制度，無需發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營人可自主選擇經(jīng)營類型，但是針對這類小商販的經(jīng)營地點、經(jīng)營資本等應(yīng)該有嚴格的限定，超過限定就適用企業(yè)、公司、個體工商戶的登記注冊制度。類似于日本法上的“小商人”制度。對其管理可根據(jù)城市衛(wèi)生管理，城市交通管理，食品安全管理的相關(guān)法律法規(guī)來進行。

（三）規(guī)劃小商販活動區(qū)域

對每個城市根據(jù)不同的交通狀況來規(guī)劃適應(yīng)小商販可以從事商事經(jīng)營活動的區(qū)域，具體由各個地方政府來進行劃分，在其他的區(qū)域嚴令禁止，對于逾越經(jīng)營區(qū)域的小商販也只應(yīng)當以教育為主、罰款為輔的方式來進行管理，而不是現(xiàn)行的沒收、驅(qū)趕等強制性的方式。

對于小商販的資格認定以及商主體地位的確認也可在即將頒布的《商法典》來進行詳細的規(guī)制，可借鑒其他大陸法系國家如日本的“小商人”制度和德國的“自由登記商人”制度等，將小商販歸結(jié)為一類新的商事主體，以具體的細則來對其進行規(guī)制。

結(jié)語

小商販是我國豐富的市場經(jīng)濟體制中不可缺少的一部分，給小商販以合法的存在形式既是法律的進步，也是為促進城市管理不斷改善創(chuàng)造良好環(huán)境，同時也是保障民生、維護社會穩(wěn)定的體現(xiàn)。（作者單位：云南民族大學）

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