論證券承諾的性質(zhì)界定

周艷芳　徐艷君

摘 要：證券市場承諾制是上市公司及其上市公司控股股東、實際控制人和董監(jiān)高基于法定或自身目的做出有關(guān)事項的承諾的制度。2015年7月初股市異常震蕩并引起股價大跌，為維護股市穩(wěn)定，證監(jiān)會發(fā)文要求上市公司持股超過5%以上的股東做出在6個月內(nèi)不得減持的承諾。此種承諾雖是針對股市非正常波動的應(yīng)急舉措，但承諾的做出是上市公司及其控股股東、實際控制人和董監(jiān)高根據(jù)情況自身的主動選擇，屬于單方允諾，且對股市不特定投資者形成了信賴?yán)?，具有法律效力，?yīng)當(dāng)對其進(jìn)行法律調(diào)整及事后監(jiān)督。

關(guān)鍵詞：增持；不減持；性質(zhì)；單方民事法律行為

2015年7月股市可謂是大起大落，并形成“千股跌停、千股漲停、千股停牌”之“千股奇觀”。①6月中下旬股市下跌態(tài)勢延續(xù)至7月初，致使市場超過7日連續(xù)下跌，千股跌停在這一時期成為“家常便飯”，恐慌情緒彌漫市場，市場出現(xiàn)流動性危機。同時，上市公司實際控制人及董監(jiān)高紛紛減持股票，②引起股價持續(xù)下跌的連鎖效應(yīng)，嚴(yán)重威脅股票市場秩序。為防范風(fēng)險持續(xù)蔓延，政府及證監(jiān)會展開救市行動。其中，針對公司高管減持行為，證監(jiān)會于7月8日發(fā)布公告[2015]18號并規(guī)定：從即日起6個月內(nèi)，上市公司控股股東和持股5%以上股東（以下并稱大股東）及董事、監(jiān)事、高級管理人員不得通過二級市場減持本公司股份；上市公司大股東及董事、監(jiān)事、高級管理人員違反上述規(guī)定減持本公司股份的，中國證監(jiān)會將給予嚴(yán)肅處理。③另下發(fā)通知，請各證監(jiān)局約談近6個月內(nèi)存在減持本公司股票的大股東及董監(jiān)高管，明確以下要求，其中，減持5億以下的增持比例不低于累計減持金額的10%；減持5億元以上的增持比例不低于原減持金額的20%。④至此，以央企為帶頭的上市公司控股股東、實際控制人及董監(jiān)高陸續(xù)做出承諾——6個月內(nèi)不減持或?qū)嵭性龀钟媱?。?/p>

一般而言，承諾是市場主體基于法定必須實施的或是依公司發(fā)展需要自主做出的，無論是何種原由都認(rèn)定其具有法律效力，受法律規(guī)范調(diào)整。然則，證監(jiān)會發(fā)文強制要求做出承諾并不屬于上述范圍，那么，公司控股股東、實際控制人及董監(jiān)高應(yīng)證監(jiān)會硬性要求做出的承諾屬于何種性質(zhì)？承諾效力如何？承諾是否可以撤銷？在這里，有必要分析厘清。

一、不減持或增持承諾的性質(zhì)

在緊急情況下，公司控股股東、實際控制人或公司董監(jiān)高做出的相關(guān)承諾的性質(zhì)認(rèn)定，可從其具體表現(xiàn)何種特征入手，考察不減持或增持承諾內(nèi)在特質(zhì)，從而得出承諾歸屬的范圍。

（一）強制性

我國證監(jiān)會直屬國務(wù)院，依照法律、法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)，統(tǒng)一監(jiān)督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序，保障其合法運行。證監(jiān)會具有加強對證券期貨市場金融風(fēng)險的防范和化解工作的職能，并負(fù)責(zé)組織擬訂有關(guān)證券市場的法律、法規(guī)草案，研究制定有關(guān)證券市場的方針、政策和規(guī)章；制定證券市場發(fā)展規(guī)劃和年度計劃；指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和檢查各地區(qū)、各有關(guān)部門與證券市場有關(guān)的事項；對期貨市場試點工作進(jìn)行指導(dǎo)、規(guī)劃和協(xié)調(diào)?？梢钥闯觯C監(jiān)會處于行政監(jiān)管地位，具有行政監(jiān)管權(quán)。證監(jiān)會與證券市場主體之間是監(jiān)督與被監(jiān)督，指導(dǎo)與被指導(dǎo)的行政管理關(guān)系。證監(jiān)會制定的方針、政策及規(guī)章調(diào)整規(guī)范證券市場主體的相關(guān)行為，具有強制性。此次股價暴跌風(fēng)波的導(dǎo)火索，可歸結(jié)于4月至5月大盤到達(dá)5200點頂峰之后，大量控股股東、實際控制人和公司董監(jiān)高頻繁減持套現(xiàn)，做空勢力“悄無聲息”壯大，惡意做空在普通股民毫無察覺之下發(fā)生，市場崩潰“一觸即發(fā)”。應(yīng)當(dāng)說，公司高管減持或增持與市場之間有著相互效應(yīng)。此時，證監(jiān)會發(fā)布2015[18]號公告強制要求公司控股股東、實際控制人及董監(jiān)高做出不減持承諾，其主要目的是為緩解股市持續(xù)下跌形勢，化解高杠桿市場風(fēng)險，加強會對市場震蕩起到推波助瀾的主體管理。

（二）主動性

證監(jiān)會發(fā)文強制要求證券市場相關(guān)主體6個月內(nèi)不得減持股票，形式上并沒有規(guī)定其對外做出相關(guān)承諾。也就是說，證券市場主體只是不能惡意減持股票，而并非必須向外界發(fā)布公告承諾不減持甚至是增持股票。然則，“市場興亡，匹夫有責(zé)”。證券市場的興盛與衰亡，決定了上市公司的前途命運，關(guān)乎著整個國家經(jīng)濟的發(fā)展運作。對于此次突發(fā)的市場暴跌，不應(yīng)僅僅靠國家政府“有形之手”加以干預(yù)，更要依賴證券市場主體有較高覺悟，不貪圖利益大發(fā)“國難財”。從這一角度講，上市公司控股股東、實際控制人和董監(jiān)高積極響應(yīng)證監(jiān)會之號召，登報或網(wǎng)絡(luò)公告做出不減持、增持承諾，又或是積極參與多家公司聯(lián)合自發(fā)的承諾活動，都體現(xiàn)出證券市場主體共同抵御非理性風(fēng)險，維護市場健康有序發(fā)展的社會責(zé)任。

（三）單方行為

雖說多數(shù)公司控股股東、實際控制人或董監(jiān)高承諾不減持或增持股票是應(yīng)證監(jiān)會要求做出的，但依然無法掩蓋其屬于民事法律行為中的單方允諾。不減持或增持股票承諾的單方行為特性，應(yīng)從兩方面理解：一是，承諾的對象是市場不特定投資者。投資者與上市公司是證券市場最重要的主體，雙方之間屬于“魚與水”之關(guān)系，即投資者選擇購買上市公司發(fā)行的股票而期待獲得回報，上市公司因股票在市場投資者之間的轉(zhuǎn)讓而源源不斷獲取資金支撐公司運營。然而，投資者與上市公司之間的并非實質(zhì)平等關(guān)系，上市公司及其高管是公司發(fā)展的掌控者，而不特定投資者一般無法參與投資公司管理，也無法全面了解公司及其高管狀況，只能依據(jù)公司披露信息做出抉擇——購買或轉(zhuǎn)讓?？梢哉f，公司的任何重大舉動都會深刻影響投資者的利益。二是，承諾不依投資者意志所轉(zhuǎn)移或改變。普通投資者雖因購買股票而成為公司股東，但其意志對公司運作無法產(chǎn)生影響。雙方之間更多的是經(jīng)營者與投資者的關(guān)系，公司控股股東、實際控制人或董監(jiān)高是公司主心骨，面對股市震蕩承諾不減持或增持股票無疑是對公司在應(yīng)對市場風(fēng)險的一枚強心劑，也是給普通投資者的一顆定心丸。

由此可見，不減持和增持股票的承諾的特殊大背景，加之證監(jiān)會的職能屬性使其或多或少帶有強制性，表面似乎屬于行政命令。然則，承諾做出的對象卻并不是證監(jiān)會，而是市場中不特定投資者，并對不特定投資者造成利益之影響，實則屬于單方允諾。單方允諾是行為人對他人做出給付意思表示之單方法律行為，單方允諾有以下四個特征：（1）單方允諾是通過意思表示做出的，而非通過某種非言辭表示的方式作出；（2）單方允諾的相對人可以是特定人，也可以是不特定之多數(shù)人；（3）單方允諾的內(nèi)容以給付為限，即允諾人通過意思表示使自己負(fù)擔(dān)負(fù)債，這排除了處分行為；（4）單方允諾不依賴相對人之意思表示而發(fā)生效力，是單方法律行為。⑥

二、不減持、增持承諾的效力

前文分析得出，不減持、增持承諾是單方允諾，屬于單方法律行為，具有法律效力。那么，承諾一旦做出，則不可撤銷或變更。

（一）效力的起算時間

法律行為發(fā)生效力可采取到達(dá)主義和發(fā)出主義，到達(dá)主義是指一方發(fā)出邀約或做出承諾到達(dá)另一方時，要約或承諾發(fā)生效力，發(fā)出主義則指一方一旦發(fā)出要約或做出承諾，不以對方是否接受為相關(guān)行為的生效條件。我國采取第一種生效要件，即到達(dá)主義。同時，不同法律行為，其效力起算時間有所不同。如諾成合同以意思表示達(dá)成一致為成立要件，而實踐合同的成立則以發(fā)生實際交付為要件。可見，公司控股股東、實際控制人和公司董監(jiān)高做出承諾，并不是證監(jiān)會或投資者發(fā)出要約而做出的承諾，且不用與證監(jiān)會或投資者達(dá)成合意或?qū)嶋H交付。應(yīng)當(dāng)說，承諾以公告形式在指定報紙、網(wǎng)站上公布，一經(jīng)公布即刻生效，而不以達(dá)到證監(jiān)會或投資者為生效要件。換言之，不減持、增持承諾自做出之日起具有法律效力。

（二）效力的涵蓋范圍

我國上市公司承諾依照其內(nèi)容是否完備，分為完備承諾和不完備承諾。完備承諾包括了承諾的時間、設(shè)定義務(wù)的內(nèi)容、履行的期限等，內(nèi)容明確具體，具有較為完備的目的意思和效果意思，⑦屬于有效的意思表示，構(gòu)成單方民事法律行為。不完備承諾因缺少某一要素，以致缺乏法意效果，不構(gòu)成單方民事法律行為。承諾效力的范圍，可從三方面分析：一是，時間范圍；二是，內(nèi)容限制；三是，影響對象。根據(jù)證監(jiān)會[2015]18號公告，公司控股股東、實際控制人或公司董監(jiān)高做出的承諾必須明確包含下列內(nèi)容：一是不減持股票；二是6個月內(nèi)不做出減持股票行為。由此可見，不減持承諾在2015年7月8日至2016年1月8日的時間范圍內(nèi)發(fā)生效力，內(nèi)容以不減少自身持有股票形式的義務(wù)設(shè)定為限。如若公司控股股東、實際控制人或公司董監(jiān)高做出增持股票承諾要發(fā)生效力，也應(yīng)當(dāng)明確時間范圍和具體內(nèi)容，即在哪一時間范圍內(nèi)實行增持計劃，增持多少股票。而對于承諾效力發(fā)生作用的主體范圍，由于其以公開表達(dá)方式做出，因而接收其承諾的群體是證券市場不特定投資主體，不特定投資主體基于該承諾形成信賴?yán)娌⒆龀鱿嚓P(guān)投資行為。

三、 不履行不減持、增持承諾的責(zé)任

一般而言，不履行承諾的表現(xiàn)有：（1）故意或惡意減持自持股票。故意減持是指公司控股股東、實際控制人或公司董監(jiān)高明知不得減持，依然操作賣出股票的行為，惡意減持則指承諾主體通過內(nèi)幕交易等方式低價買入高價賣出的行為。（2）增持計劃履行不完全。不完全履行可分為兩個方面，一是有意拖延增持計劃的實施，二是未按承諾增持股數(shù)增持。既然不減持、增持承諾構(gòu)成單方民事法律行為，就應(yīng)按照單方民事法律行為所受之法律規(guī)定加以規(guī)范與調(diào)整。不減持、增持承諾一經(jīng)做出便立即有效，做出承諾主體應(yīng)無條件的消極履行減持義務(wù)或積極實施增持計劃，如若其違反承諾內(nèi)容，給承諾對象造成損失，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（一）侵權(quán)責(zé)任

公司控股股東、實際控制人或公司董監(jiān)高承諾不減持、增持以公開方式做出，那么，其面向的對象則不僅僅是特定少數(shù)人，應(yīng)該包含整個證券市場所有的普通投資者。這些投資者基于其承諾而相信承諾公司積極維護自身股價穩(wěn)定，能建造堅實的“防御墻”來抵御此次股市非理性暴跌，因而紛紛購買該公司的股票以期獲取回報彌補之前股市震蕩產(chǎn)生的虧損，如若公司控股股東、實際控制人或董監(jiān)高看到股民急于填補虧損之心理而做出承諾，使股票在下跌風(fēng)暴中“異軍突起”，股價急速被抬高，然后又利用自身優(yōu)勢進(jìn)行內(nèi)幕交易等行為，大肆賣出自持股票，轉(zhuǎn)而又使公司股票急速下跌。此時，普通投資者已然掉進(jìn)“圈套”，形成嚴(yán)重虧損。這一行為，實屬虛假陳述。除此之外，原本公司控股股東、實際控制人或公司董監(jiān)高的及時足額增資能夠使公司股票達(dá)到預(yù)期的價位，但由于其拖延時間或增持股數(shù)未達(dá)標(biāo)，以致股票價格停滯不前或增長緩慢，普通投資者最大利益未能實現(xiàn)。

可以看出，公司控股股東、實際控制人或公司董監(jiān)高的上述行為實則侵犯的是普通投資者對公司的信賴?yán)?，并錯誤引導(dǎo)其做出投資行為造成實際損失。《民法通則》第57條的規(guī)定：“行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第2條的規(guī)定：“侵權(quán)人侵害他人民事權(quán)益要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄蹲C券法》第66條、67規(guī)定：“上市公司承諾及其違法如構(gòu)成虛假陳述或者操縱市場的，給投資者造成損失的，要承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！庇纱丝芍?，當(dāng)承諾人構(gòu)成虛假陳述、存在操縱市場行為或者是未完全履行承諾義務(wù)時，投資者可以要求承諾人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。只有在承諾無法實現(xiàn)是地震、水災(zāi)等不可抗力原因引起的，承諾人可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）行政處罰責(zé)任

上市公司承諾作為一種單方民事法律行為，本質(zhì)上屬于承諾人自治的范疇，是否履行、履行的方式以及不履行的后果本應(yīng)由當(dāng)事人自治，即通過民事糾紛解決機制完成。⑧然而，公司控股股東、實際控制人或董監(jiān)高承諾的履行涉及公共利益——公眾投資者權(quán)益的保護，尤其是此次股市異常波動，牽連著整個證券市場主體利益，深刻影響著證券市場秩序良性運行。因此，證監(jiān)會作為證券市場的監(jiān)督管理機構(gòu)，有必要對承諾人承諾履行情況進(jìn)行全面、及時監(jiān)督，定期檢查其義務(wù)履行狀況，對于承諾內(nèi)容涉及虛假陳述、履行過程中存在操縱市場的應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊，對于消極的履行增持計劃或僅部分完成增持計劃的，證監(jiān)會應(yīng)敦促承諾人及時履行承諾義務(wù)。由于承諾人的不履行或部分履行承諾宏觀上對公共利益造成了實質(zhì)損害，證監(jiān)會作為行政管理主體，有規(guī)范、監(jiān)督和懲處之職能，對于上述承諾人不履行不減持、增持承諾之行為，應(yīng)作出相應(yīng)的行政處罰，實現(xiàn)懲戒證券市場主體不誠信允諾之目的。這有利于保護普通投資者的合法權(quán)益，也有利于誠信市場的建立。

四、結(jié)語

承諾的作出除非是基于強行逼迫，且承諾的內(nèi)容清晰明確，都應(yīng)認(rèn)定為承諾人的單方民事法律行為，其意思表示一經(jīng)作出便具有法律效力。雖證券市場主體做出不減持、增持承諾是在市場異常情況，而證監(jiān)會發(fā)文硬性限制公司控股股東、實際控制人和公司董監(jiān)高大背景下作出的，但其依然符合單方民事法律行為的構(gòu)成要件，承諾人應(yīng)受其承諾行為約束，及時的、完全的履行承諾義務(wù)，在其承諾未按時完成時，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任及行政處罰責(zé)任，來保護普通投資者的合法權(quán)益，維護證券市場秩序。（作者單位：南昌大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 2015年7月股市可分為三個層面：6月中下旬至7月初股市大跌，多日出現(xiàn)千股跌停局面，股價暴跌使公司紛紛申請停牌，引發(fā)停牌高潮；7月中旬，維穩(wěn)主力重拳出擊，加之大量上市公司及高管做出不減持或增持承諾，股市大漲使千股漲停；7月下旬，股市再度跳水，市場持續(xù)走弱。

② 暴跌中的6月15日到7月8日，212家上市公司重要股東凈減持股份接近5.3億股，合計凈減持金額超過146億元。http：//www.naniu.cn/gpgzb1x50723n417329286.html.

③ 中國證券監(jiān)督管理委員會..http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201507/t20150708_280700.htm.

④ 搜狐財經(jīng).http：//business.sohu.com/20150708/n416403207.shtml

⑤ 如 111 家央企發(fā)出穩(wěn)定股市承諾，包括不減持所控股上市公司股票。參見《111 家央企承諾力挺股市 央企上市公司獲增持》，證券日報，2015 年7 月9 日，第 A02 版。又如安徽省多家上市公司董事長參與《安徽省88家上市公司董事長關(guān)于共同維護證券市場長期穩(wěn)定健康發(fā)展的承諾書》。

⑥ 趙振士.單方允諾法律制度研究[D].2010年，中國政法大學(xué)：10.

⑦ 陳奕聰，武俊橋.上市公司承諾履行與上市公司誠信塑造[J].證券法苑，2012，第七卷：323.

⑧ 陳奕聰，武俊橋.上市公司承諾履行與上市公司誠信塑造[J].證券法苑，2012，第七卷：324.