《聯(lián)合國反腐敗公約》視角下特別沒收制度探析

陳夢尋（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

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《聯(lián)合國反腐敗公約》視角下特別沒收制度探析

陳夢尋
（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

［摘要］該文結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定探討我國刑法上的特別沒收制度。特別沒收只能針對(duì)與犯罪具有密切關(guān)聯(lián)的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)納入保安處分的范圍，其沒收對(duì)象包括犯罪分子違法所得的一切財(cái)物、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，其中犯罪分子違法所得的一切財(cái)物應(yīng)當(dāng)包括替代收益、混合收益和利益收益，供犯罪所用的本人財(cái)物應(yīng)當(dāng)包括犯罪工具和組成犯罪行為之物。原則上不允許法官對(duì)特別沒收裁量，僅在特殊情況下允許法官適用相當(dāng)性的原則加以裁量。

［關(guān)鍵詞］特別沒收；保安處分；對(duì)象范圍；裁量

2006年10月到2010年12月，江西省鄱陽縣財(cái)政局經(jīng)濟(jì)建設(shè)股長李華波，利用職務(wù)之便將縣財(cái)政局基建專戶中9400余萬資金據(jù)為己有，攜巨額贓款潛逃新加坡。該案引起我國警方的高度重視，立案偵查后最高檢立即通過公安部向國際刑警組織請(qǐng)求對(duì)李華波夫婦發(fā)布紅色通緝令。在中新雙方的密切合作之下，新方以“不誠實(shí)接受盜竊財(cái)產(chǎn)罪”指控李華波，李華波被判處15個(gè)月監(jiān)禁，同時(shí)判決將18.2萬新元的贓款返還我國。為追回其余贓款，我國首次適用違法所得沒收特別程序，裁定將李華波轉(zhuǎn)移至新加坡的贓款予以沒收。2015年5月9日李華波被遣返回國接受審判，追贓的后續(xù)工作仍在開展之中。

李華波案開啟了兩國在沒有雙邊司法互助條約的情況下依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱UNCAC）展開跨國追贓的新模式，也是我國適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序的首例。該案在跨國追贓進(jìn)程中具有重要意義，證實(shí)了根據(jù)公約第54條第一款第一項(xiàng)通過承認(rèn)和執(zhí)行請(qǐng)求國發(fā)出的沒收令跨國追贓的可能性。然而依據(jù)UNCAC跨國追贓依舊處于摸索階段，違法所得沒收程序的設(shè)立與UNCAC規(guī)定的銜接僅僅是初步搭建了制度框架。與實(shí)踐中已經(jīng)基本成型的做法上升為法律規(guī)定加以規(guī)范化和普遍化的立法模式不同，違法所得沒收的特別程序一定程度上是迫于跨國追贓的現(xiàn)實(shí)需要，借鑒他國不經(jīng)定罪的沒收制度，不僅與UNCAC不相適應(yīng)，而且與本國的法律制度水土不服。一個(gè)突出問題在于如何界定違法所得沒收程序中“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”的范圍。國家間刑事合作的形式具有多樣性，而決定合作成效和走向的核心關(guān)鍵詞無疑是國家間的信任[1]，在沒收的對(duì)象范圍上達(dá)成共識(shí)是建立信任的基礎(chǔ)，有利于提高跨國追贓的效率。

本文試圖將UNCAC的規(guī)定與我國的刑法、刑訴法中的規(guī)定聯(lián)系起來，在考慮反腐國際合作的需要的同時(shí)適度拓寬視野，探討我國特別沒收的性質(zhì)、對(duì)象范圍以及具體適用。鑒于刑訴法的適用以刑法為基礎(chǔ)，國際條約的踐行也要通過本國法律的適用，所以本文以刑法中的規(guī)定為討論的中心。

一、特別沒收的體系定位與性質(zhì)界定

（一）特別沒收的體系定位

明確特別沒收在刑法體系中的位置以及特別沒收的性質(zhì)有利于明晰特別沒收的對(duì)象范圍。沒收是將本不屬于國家的財(cái)物強(qiáng)制性無償?shù)厥諝w國有，世界各國刑法中的沒收大體上可以劃分為一般沒收和特別沒收，一般沒收是指將犯罪人合法所有的財(cái)產(chǎn)收歸國有而不問該財(cái)產(chǎn)與犯罪是否關(guān)聯(lián)，特別沒收是指僅將與犯罪有密切關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)收歸國有[2]。具體到我國刑法中，第59條：“沒收財(cái)產(chǎn)是沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部。沒收全部財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪分子個(gè)人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用?！奔礊橐话銢]收。第64條：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！奔礊樘貏e沒收。

合法財(cái)產(chǎn)不得任意剝奪是現(xiàn)代政治的一項(xiàng)基石。近來以來，各國的刑法規(guī)定大多止于特別沒收，西方的法治發(fā)達(dá)國家對(duì)合法財(cái)產(chǎn)的保護(hù)尤為突出，對(duì)于特別沒收也以刑法的明文規(guī)定為限。我國的沒收制度之所以針對(duì)犯罪人所擁有的合法財(cái)產(chǎn)在某種程度上是受我國傳統(tǒng)法律文化的影響，自封建時(shí)代以來的刑法均規(guī)定可以沒收犯罪人的全部財(cái)產(chǎn)而不問該財(cái)產(chǎn)與犯罪是否關(guān)聯(lián)，這一點(diǎn)在近代變法吸收德日關(guān)于沒收立法優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)也保留下來[3]。關(guān)于一般沒收的存廢學(xué)界存在爭議，筆者認(rèn)為一般沒收是中國法律傳統(tǒng)的歷史影響和打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要等多種因素綜合作用在刑法中的反映，雖然其存在不合理之處但是仍然具有一定的抑制和預(yù)防犯罪的價(jià)值，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)保留。由此根據(jù)UNCAC等國際公約開展國際合作時(shí)，被請(qǐng)求國可能存在對(duì)承認(rèn)和執(zhí)行我國的沒收令會(huì)違反其本國法律或者基本人權(quán)的顧慮，而以此為借口拒絕承認(rèn)和執(zhí)行我國的沒收令。如此現(xiàn)階段，只能立于解釋論在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)明確一般沒收和特別沒收針對(duì)的不同對(duì)象，在涉及跨國追贓的國際合作中僅以特別沒收的裁決作為請(qǐng)求國際合作的基礎(chǔ)，才能有效提高跨國追贓的效率。

（二）特別沒收的性質(zhì)界定

一般沒收作為附加刑具有刑罰的性質(zhì)是刑法明文規(guī)定的，應(yīng)根據(jù)犯罪行為的罪行輕重決定沒收的程度已沒有爭議。特別沒收在我國刑法中指的主要是犯罪物品的處理，其不僅在性質(zhì)上存有爭議，在對(duì)象范圍上也不夠清晰。

理論界關(guān)于特別沒收的性質(zhì)界定存在以下幾種不同的觀點(diǎn)?！靶塘P說”認(rèn)為特別沒收是一種附加刑，屬于刑罰?！氨０蔡幏终f”認(rèn)為特別沒收的保安處分特點(diǎn)突出，即使有的國家將其規(guī)定為刑罰，其實(shí)質(zhì)上存在與刑罰不相容之處?！罢壑哉f”認(rèn)為沒收違禁物、供犯罪所用或供犯罪預(yù)備之物以及因犯罪所生或所得之物，在實(shí)質(zhì)上兼具刑罰和保安處分兩面的性質(zhì)[4]?！蔼?dú)立的制裁措施說”認(rèn)為將追繳和沒收納入制裁體系是非常困難的，二者均具有刑罰、預(yù)防和其他的（例如與返還請(qǐng)求類似的）要素，此外立法者將追繳和沒收中性地表述為“措施”表明其既不是刑罰，也不是矯正與保安處分，而是一種獨(dú)立的制裁[5]?！皬?qiáng)制措施說”認(rèn)為區(qū)分不同情況，特別沒收可以表現(xiàn)為一種行政強(qiáng)制措施或者刑事訴訟中的強(qiáng)制措施。前者如對(duì)非法持有的槍支、毒品的沒收；后者如對(duì)殺人兇器、賭博工具等供犯罪所用的本人財(cái)物的沒收[6]。

首先，特別沒收性質(zhì)爭議主要集中于“刑罰”和“保安處分”的論辯。

有觀點(diǎn)從一般沒收和特別沒收的共性角度出發(fā)認(rèn)為，其實(shí)質(zhì)都是犯罪人受國家強(qiáng)制執(zhí)行而使財(cái)物在數(shù)量上減少，都是由自己的犯罪行為所產(chǎn)生的刑法后果，都由法院宣告并強(qiáng)制執(zhí)行，本質(zhì)上都具有預(yù)防犯罪的目的，不能因?yàn)槎叩膶?duì)象不同，就否定其刑罰性質(zhì)[7]。這種觀點(diǎn)僅僅看到了一般沒收和特殊沒收在形式上的共同之處，并沒有深入分析二者的目的以及在具體適用上的差異。

有觀點(diǎn)認(rèn)為刑罰具有懲罰的正當(dāng)性和預(yù)防的合理性，沒收犯罪物品既是一種懲罰，也是一種預(yù)防，所以其應(yīng)當(dāng)是一種刑罰。關(guān)鍵在于能否將沒收供犯罪所用的本人財(cái)物理解為對(duì)行為人的一種懲罰。黃風(fēng)教授認(rèn)為，對(duì)違法所得、違禁品、或者犯罪工具的沒收，其目的并不在于要違法者“出血”，而是為了讓違法者“凈手”，讓受到違法行為侵害的合法狀態(tài)恢復(fù)或者消除再次發(fā)生犯罪的危險(xiǎn)，這種沒收與對(duì)不當(dāng)?shù)美拿袷伦匪骶哂邢嗨频囊饬x和作用，不同的僅在于追索主體是公權(quán)力機(jī)關(guān)還是民事當(dāng)事人[8]。將特別沒收理解為一種懲罰是存在問題的，雖然特別沒收也表達(dá)了對(duì)違法行為的否定態(tài)度但是其目的并不在于譴責(zé)違法行為而在于關(guān)注如何恢復(fù)合法狀態(tài)和防止合法狀態(tài)被再次侵害。再者，具有懲罰的正當(dāng)性和預(yù)防合理性的措施也不都是刑罰，行政沒收也具有這兩種因素。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為特別沒收對(duì)行為人來說是一種剝奪性的痛苦，理當(dāng)歸入刑罰。因此要認(rèn)清特別沒收的性質(zhì)還需明確刑罰與保安處分之間的界分，這又涉及到對(duì)刑罰目的的不同理解。關(guān)于刑罰目的存在“報(bào)應(yīng)刑論”“目的刑論”“綜合理論”的不同學(xué)說，現(xiàn)在普遍認(rèn)為刑罰目的是多重的，其以報(bào)應(yīng)為基底兼顧預(yù)防，刑罰只能在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)考慮預(yù)防的需要，因而只能以過去行為的罪責(zé)為上限，但是保安處分與刑罰不同，其只需考慮特殊預(yù)防的需要，并不具有報(bào)應(yīng)的功能[9]。所以刑罰與保安處分的區(qū)別在于是否只是考慮特殊預(yù)防的需要，而不是該種處置是否會(huì)給行為人帶來剝奪性的痛苦，保安處分和刑事訴訟法的程序性強(qiáng)制措施同樣會(huì)給人帶來痛苦，前者如對(duì)無責(zé)任能力的精神病患者的強(qiáng)制醫(yī)療，后者如限制人身自由的監(jiān)視居住。因此痛苦的屬性不是刑罰的專屬，不能以其作為界分保安處分與刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，將特定沒收界定為一種強(qiáng)制措施是不妥當(dāng)?shù)?。《行政?qiáng)制法》第2條規(guī)定：行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。刑事訴訟法上的強(qiáng)制措施是指，公、檢、法為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，而依法采取的對(duì)刑事案件的犯罪嫌疑人被告人的人身自由限制或者剝奪的各種強(qiáng)制措施，其只能是針對(duì)人身自由的臨時(shí)性措施，而不包括對(duì)物的強(qiáng)制措施[10]。綜上，行政強(qiáng)制措施發(fā)生在行政管理的過程之中，目的是為了行政管理活動(dòng)的順利進(jìn)行，刑事訴訟中的強(qiáng)制措施發(fā)生在刑事訴訟過程之中，目的是為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，二者都是臨時(shí)性的強(qiáng)制措施。將特別沒收認(rèn)定為一種臨時(shí)性的措施是不妥當(dāng)?shù)?，特別沒收對(duì)行為人來說一種刑法上確定的不利后果，目的是為了消除行為人繼續(xù)實(shí)施社會(huì)危害行為的物質(zhì)條件，而不是僅僅為了保證行政管理活動(dòng)或者刑事訴訟的順利進(jìn)行。

最后，“獨(dú)立的制裁措施”與“折衷說”均為因特別沒收兼具刑罰與保安處分的部分要素而陷入兩難之后所尋求的第三種解釋路徑。懲罰、痛苦、報(bào)應(yīng)、預(yù)防在概念上存在交叉重疊或者一體兩面的關(guān)系，使得不同的人從不同的角度理解特別沒收而得出不同的結(jié)論。

綜上所述，筆者認(rèn)為立于刑罰目的綜合理論，刑罰與保安處分的區(qū)別在于后者只具有預(yù)防的功能，盡管其在一定程度上可能會(huì)帶給行為人剝奪性的痛苦，但是其主要的功能仍在于消滅行為人再次實(shí)施違法行為的物質(zhì)條件和恢復(fù)到行為前的合法狀態(tài)，所以應(yīng)將刑法上的特別沒收定性為保安處分。此外，刑訴新增的違法所得沒收程序?qū)嵸|(zhì)上是未經(jīng)定罪的刑事沒收的適用程序，保安處分色彩濃厚，切斷了沒收措施與罪責(zé)的直接關(guān)系[11]，因此將刑法上的特別沒收認(rèn)定為保安處分也有利于刑事法秩序整體的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

二、特別沒收的對(duì)象范圍

（一）特別沒收的刑事法規(guī)定與UNCAC規(guī)定的銜接

被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序設(shè)立是為了嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接，這是違法所得沒收特別程序的立法大背景。刑訴法修正案通過之后，第280條規(guī)定要“依照刑法規(guī)定”“追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”。嚴(yán)格說來“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”并不是一個(gè)清晰的概念，雖然《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》對(duì)此作出解釋，“違法所得”是指因?yàn)閷?shí)施犯罪活動(dòng)，而取得的全部財(cái)物，包括金錢或者物品，“其他涉案財(cái)產(chǎn)”一般是指除違法所得以外的與犯罪有關(guān)的款物、作案工具和非法持有的違禁品等，但是其內(nèi)涵與外延依然比較模糊，例如“除違法所得以外的與犯罪有關(guān)的款物”是否僅指違法所得的收益。為此必須結(jié)合“依照刑法規(guī)定”和UNCAC等國際條約的有關(guān)規(guī)定確定特別沒收的對(duì)象范圍。

刑法第64條中對(duì)特別沒收對(duì)象的分類相對(duì)清晰，包括“違禁品”“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”“供犯罪所用的本人財(cái)物”三種。筆者認(rèn)為，將“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”一體理解為這三種財(cái)物的集合比較妥當(dāng)，在具體認(rèn)定的時(shí)候也應(yīng)依刑法的規(guī)定逐類鑒別。關(guān)于違禁品的沒收爭議較少，如上文所述，特別沒收屬于保安處分而非刑罰，從社會(huì)防衛(wèi)的角度出發(fā)，不論有無構(gòu)成犯罪亦不論是誰持有，這種對(duì)公共安全秩序造成危險(xiǎn)的物品都應(yīng)當(dāng)沒收。關(guān)于犯罪分子違法所得的一切財(cái)物的沒收需要考慮UNCAC等國際公約的具體規(guī)定。國際社會(huì)還沒有一個(gè)普遍的立法者，也就沒有訂立出能夠強(qiáng)制要求所有國家接受的規(guī)范，絕大多數(shù)的國際法在設(shè)計(jì)上就無法適用于所有國際社會(huì)成員[12]。我國作為UNCAC等國際公約的締約國，基于條約神圣的國際法原則，負(fù)有遵守條約并將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的義務(wù)，應(yīng)從UNCAC等國際公約中尋求對(duì)“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”的國際法依據(jù)[13]。

《聯(lián)合國反腐敗公約》與《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中都將犯罪所得（proceeds of crime）規(guī)定為通過實(shí)施犯罪而直接或者間接產(chǎn)生或者獲得的任何財(cái)產(chǎn)。UNCAC第31條第4、5、6款還具體規(guī)定了犯罪所得的三種形態(tài)，替代收益、混合收益和利益收益。替代收益是指，犯罪所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化的其他財(cái)產(chǎn)；混合收益是指，犯罪所得與從合法來源獲得的財(cái)產(chǎn)相混合時(shí)，可以沒收的其中相當(dāng)于犯罪所得估計(jì)價(jià)值的部分。利益收益是指來自犯罪所得、替代收益、混合收益的收入或者其他利益。條約中對(duì)犯罪所得的定義在一定程度上得到了我國司法解釋的認(rèn)同，2014年10月30日最高法《關(guān)于刑事裁判涉案財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十條規(guī)定：“對(duì)贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對(duì)因此形成的財(cái)產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財(cái)產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對(duì)因此形成的財(cái)產(chǎn)中與贓款贓物對(duì)應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳”。

但是有學(xué)者認(rèn)為，特別沒收的對(duì)象應(yīng)當(dāng)不包括孳息以外的其他收益和混合收益，由于違法所得沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿時(shí)適用，人不在案導(dǎo)致孳息以外的收益不易查明，而混合收益的沒收多涉及分割和第三人的要求而不易操作并可能導(dǎo)致沒收擴(kuò)大化[14]。筆者認(rèn)為這些理由不能成為將孳息以外的其他收益和混合收益排除在犯罪所得之外的根據(jù)。首先，這兩種收益本質(zhì)上都具有違法性，是行為人通過不法手段取得收益的組成部分或者衍生增值?；旌鲜找嬷械姆欠ㄊ找娌灰蚱渑c其他合法財(cái)產(chǎn)相混同而喪失其違法性，孳息以外的其他收益根源于違法所得，是以違法所得為基礎(chǔ)而獲得的增值財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然對(duì)這部分財(cái)產(chǎn)決定是否予以沒收時(shí)需要考慮其中合法勞動(dòng)增值的部分，應(yīng)將行為人通過誠實(shí)勞動(dòng)所增加的部分排除在沒收范圍之外[15]。例如利用違法所得開辦合法公司，通過合法經(jīng)營給公司帶來了資產(chǎn)增值，這部分資產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)與違法所得區(qū)別對(duì)待[16]。其次，程序上難以查明或者操作上難以區(qū)分的問題應(yīng)當(dāng)與實(shí)體上對(duì)這兩種收益的否定評(píng)價(jià)問題相區(qū)分。刑法規(guī)范既是舉止規(guī)范又是制裁規(guī)范，舉止規(guī)范為人們提供行為的尺度，制裁規(guī)范為司法機(jī)關(guān)提供評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。將孳息以外的收益和混合收益納入沒收的范圍之內(nèi)有利于明確刑法規(guī)范對(duì)通過非法手段得來的收益及其衍生利益的否定態(tài)度。再次，將孳息外的其他收益和混合收益排除在外會(huì)形成法律漏洞，行為人可能將犯罪收益轉(zhuǎn)變?yōu)榛旌鲜找婊虿捎闷渌鲋低顿Y方式，不利于犯罪的一般預(yù)防。

因此，犯罪所得及其替代收益、混合收益、利益收益都應(yīng)當(dāng)納入犯罪分子違法所得的一切財(cái)物的范圍之內(nèi)，且因?yàn)樘貏e沒收的保安處分性質(zhì)，上述財(cái)產(chǎn)不以行為滿足構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為適用前提，可以不經(jīng)定罪作出特別沒收的裁定。換言之，只要求行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為而不要求其具備責(zé)任能力[17]。綜上所述關(guān)于違禁品和犯罪分子違法所得的一切財(cái)物的范圍已經(jīng)基本明晰，下文重點(diǎn)討論“供犯罪所用的本人財(cái)物”的范圍。

（二）供犯罪所用的本人財(cái)物

沒收供犯罪所用的本人財(cái)物首先需要明確以下幾個(gè)問題。根據(jù)文義可知，只能是行為人本人所有的財(cái)物。根據(jù)其預(yù)防的目的可知，沒收供犯罪所用的本人財(cái)物屬于保安處分，只能適用于故意犯罪之中，過失犯罪中沒收供犯罪使用的本人財(cái)物不會(huì)起到預(yù)防的效果，不予沒收，此外供犯罪使用的本人財(cái)物不僅包括已經(jīng)用于犯罪的本人財(cái)物還包括準(zhǔn)備用于犯罪的本人財(cái)物。以上問題都只是劃定供犯罪所用財(cái)物的大概范圍，還沒有涉及到具體內(nèi)容。實(shí)踐中，存在一種錯(cuò)誤傾向，很多辦案人員將“供犯罪所用的本人財(cái)物”等同于“犯罪工具”[18]。而事實(shí)上“供犯罪所用的本人財(cái)物”不僅包括通常所稱的“犯罪工具”，還包括“組成犯罪行為之物”，例如用于行賄的財(cái)物、聚眾賭博的賭資、走私的貨物。二者的主要區(qū)別在于后者是構(gòu)成要件要求之行為，缺少后者就不能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪[17]?！敖M成犯罪行為之物”可以根據(jù)具體條文內(nèi)容加以認(rèn)定，標(biāo)準(zhǔn)較為清晰。而“犯罪工具”這一概念較為模糊，缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，使得在實(shí)際判斷中法院的認(rèn)定過于寬泛。特別是在涉案財(cái)物價(jià)值較高的案件中，不加以適當(dāng)限制可能會(huì)使沒收對(duì)行為人來說略失公平。而如何認(rèn)定犯罪工具不僅是我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，也是世界范圍內(nèi)具有共性的問題，不同的國家和地區(qū)為了使沒收的范圍合理適宜提出了不同的理論。

我國的臺(tái)灣地區(qū)的通說是“直接專門論”，“直接”是指與犯罪之間的直接聯(lián)系，“專門”則是排除有關(guān)物品用于犯罪的偶然性而需要考慮其日常用途。但是這一理論過于狹窄，將一些同時(shí)具有日常用途的物品排除在外。美國關(guān)于犯罪工具的理論主要有兩種，“促進(jìn)理論”和“關(guān)聯(lián)理論”?！按龠M(jìn)理論”主要適用于洗錢犯罪和毒品犯罪，促進(jìn)犯罪實(shí)施的一切財(cái)物也包含在犯罪工具之內(nèi)，而如何認(rèn)定是否“促進(jìn)”則是根據(jù)物與犯罪之間是否具有足夠和密切的聯(lián)系。“促進(jìn)理論”為限制犯罪工具的范圍提供了一個(gè)大的方向，但是其局限在于沒有關(guān)注犯罪“實(shí)施”本身?！瓣P(guān)聯(lián)理論”是針對(duì)“促進(jìn)理論”的局限性提出的，將犯罪工具區(qū)分為實(shí)行工具和非實(shí)行工具，通過關(guān)聯(lián)強(qiáng)度對(duì)犯罪工具的范圍加以限制，財(cái)物的使用功能構(gòu)成實(shí)行行為侵害能力的工具為實(shí)行工具，為非實(shí)行行為所使用具有主觀上的促進(jìn)作用和客觀上的侵害能力且與犯罪具有較高關(guān)聯(lián)度的財(cái)物為非實(shí)行工具，標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)具體[19]。

我國大陸地區(qū)的學(xué)者對(duì)犯罪工具應(yīng)該如何限制也提出了不同的理論。通說認(rèn)為犯罪工具是實(shí)施犯罪所使用的一切物品。有學(xué)者從法律條文的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為條文中“供犯罪所用的本人財(cái)物”與“違禁品”是并列規(guī)定的，意味著二者之間具有類似性，可以通過同類解釋的規(guī)則，將“供犯罪使用的本人財(cái)物”解釋為“供犯罪使用的，并且與違禁品相當(dāng)?shù)谋救素?cái)物”[17]。還有學(xué)者認(rèn)為“供犯罪使用的本人財(cái)物”可以從“與犯罪具有實(shí)行性關(guān)聯(lián)”和“與犯罪具有功能性關(guān)聯(lián)”兩個(gè)方面加以把握。前者適用于著手實(shí)行階段的犯罪人使用過的財(cái)物的判斷，凡是在著手實(shí)行階段使用過的犯罪人的本人財(cái)物均可以成為沒收的對(duì)象。后者適用于非實(shí)行行為階段犯罪人使用過的財(cái)物的判斷，標(biāo)準(zhǔn)是該財(cái)物的主要功能而非全部功能在于便利犯罪或者相關(guān)違法行為的完成[16]。

筆者認(rèn)為“直接專門論”與“實(shí)行行為論”的范圍過于狹窄，沒有將作為犯罪工具同時(shí)具有日常用途和雖不是用于實(shí)行行為階段但是極大促進(jìn)犯罪的財(cái)物包括在內(nèi)?！斑`禁品相當(dāng)論”在具體判斷時(shí)也是重點(diǎn)關(guān)注財(cái)物的用途，將基本沒有生活用途或者雖有生活用途但是經(jīng)常用于犯罪的物品認(rèn)定為犯罪工具，將偶然使用的財(cái)物排除在外。因而是否與違禁品相當(dāng)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上仍然是在判斷財(cái)物的用途。在“促進(jìn)”理論基礎(chǔ)上形成的“關(guān)聯(lián)理論”以及我國學(xué)者提出的“實(shí)行性關(guān)聯(lián)與功能性關(guān)聯(lián)論”區(qū)分犯罪的實(shí)行階段與非實(shí)行階段，并在不同階段提出認(rèn)定犯罪工具的不同標(biāo)準(zhǔn)，以“關(guān)聯(lián)強(qiáng)度”或“主要功能性關(guān)聯(lián)”為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，筆者贊成這種路徑下限制沒收范圍的方法。但是將實(shí)行行為階段所有供犯罪所用的本人財(cái)物不加區(qū)分沒收還是過于寬泛，應(yīng)當(dāng)借鑒“關(guān)聯(lián)理論”中“使用功能直接構(gòu)成實(shí)行行為侵害能力”這一標(biāo)準(zhǔn)加以限制。綜合以上兩種關(guān)聯(lián)理論，在判斷犯罪工具時(shí)，對(duì)實(shí)行工具應(yīng)當(dāng)以財(cái)物的使用功能直接構(gòu)成了實(shí)行行為的侵害能力為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于非實(shí)行工具應(yīng)當(dāng)以財(cái)物的主要功能便于違法犯罪行為的完成且與犯罪具有較高的關(guān)聯(lián)程度為限。

三、特別沒收的裁量

根據(jù)沒收主體是否擁有裁量權(quán)，可以將沒收分為必要沒收和任意沒收。必要沒收是指根據(jù)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，沒收是沒收主體的一種義務(wù)，此時(shí)法院不享有自由裁量權(quán)；任意沒收是指沒收主體在是否沒收以及沒收額度上可以根據(jù)法定幅度加以考量。大多數(shù)國家將特別沒收規(guī)定為必要沒收，但是也有一些國家和地區(qū)將特別沒收規(guī)定為任意沒收。例如，日本刑法第19條規(guī)定：“下列之物可以沒收：一、組成犯罪行為之物；二、供犯罪行為使用或者將要供犯罪行為使用之物……”[20]韓國刑法典第48條規(guī)定：“（一）不屬于犯人以外之人所有，或者犯罪后犯人以外之人知情而取得的下列物品，可以沒收其全部或者一部：1.供犯罪使用或者預(yù)備供犯罪使用的物品……”[21]我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法典第38條規(guī)定：“下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預(yù)備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項(xiàng)第一款之物，不問屬于犯罪行為人與否，沒收之。第一項(xiàng)第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規(guī)定者，依其規(guī)定?！币话阏J(rèn)為我國刑法第64條規(guī)定的刑事沒收屬于必要沒收，法官對(duì)于犯罪分子違法所得的一切財(cái)物、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物的沒收不享有自由裁量權(quán)，只能全部沒收而不能部分沒收[17]。

筆者認(rèn)為將特別沒收規(guī)定為必要沒收是合理的，允許法院自由裁量將一部分違法所得或者犯罪工具排除在沒收非范圍之外，在一定程度上意味著承認(rèn)該部分財(cái)產(chǎn)的合法性，沒有充分發(fā)揮刑法對(duì)違法所得以及涉案財(cái)物的否定評(píng)價(jià)功能，同時(shí)也不利于預(yù)防犯罪。但是堅(jiān)守必要沒收卻會(huì)在實(shí)踐中遇到了這樣的問題，犯罪所用的本人財(cái)物價(jià)值巨大或者其價(jià)值與犯罪人違法所得完全不成比例，此種情況下若依法律將供犯罪所用的財(cái)物一體沒收要么造成對(duì)行為人處置的顯然不公，要么根本沒有辦法執(zhí)行。要解決這類合法而不合理的情況，需要對(duì)特別沒收的三種財(cái)物分別討論。違禁品因其本不應(yīng)該為任何人非法持有，所以對(duì)其沒收的時(shí)候無需考慮為誰持有以及持有的多少，只要是法律禁止公民持有的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)全部沒收。犯罪分子違法所得的一切財(cái)物依據(jù)“任何人不應(yīng)該因犯罪而獲利”的法理從一開始就否定了行為人所有的合法性，不論是違法的直接收益或者衍生收益都應(yīng)全部沒收。存有爭議的是“供犯罪所用的本人財(cái)物”是否只要認(rèn)定為犯罪工具或者組成犯罪行為之物就全部加以沒收而不考慮是否公正。限定“供犯罪所用個(gè)人財(cái)物”的范圍有兩種不同的路徑，第一種是限制“供犯罪所用個(gè)人財(cái)物”范圍，將某些沒收會(huì)導(dǎo)致不合理現(xiàn)象的財(cái)物不認(rèn)定為“供犯罪所用的個(gè)人財(cái)物”，第二種路徑是確立適用相當(dāng)性原則，對(duì)法律規(guī)定的沒收范圍加以調(diào)整，如果沒收的結(jié)果顯然過當(dāng)就不予沒收[18]。筆者認(rèn)為第二種路徑更具有合理性，“供犯罪所用個(gè)人財(cái)物”的范圍的劃定應(yīng)當(dāng)以財(cái)物在犯罪中的客觀用途和構(gòu)成要件規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)因特殊情況下沒收會(huì)導(dǎo)致顯示公正而不當(dāng)限縮。綜上所述，原則上對(duì)認(rèn)定為違禁品、犯罪分子違法所得的一切財(cái)物以及供犯罪所用的本人財(cái)物應(yīng)當(dāng)全部沒收，只有在沒收供犯罪所用本人財(cái)物顯示公正、明顯過當(dāng)?shù)那闆r下才可依據(jù)比例原則又稱相當(dāng)性原則加以限制。具體可以犯罪的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)，綜合考慮犯罪性質(zhì)、損害結(jié)果、犯罪情節(jié)、財(cái)物在犯罪中的作用以及沒收可能會(huì)帶來的影響[22]。

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（責(zé)任編輯：任屹立）

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石河子大學(xué)舉辦第十二屆“西域法學(xué)高峰論壇”研究法治兵團(tuán)建設(shè)

為深入研究兵團(tuán)在法治建設(shè)中面臨的問題，探討依法治國、一帶一路大背景下如何提升兵團(tuán)法治水平，2015年12月20日至21日，石河子大學(xué)、第八師石河子市法學(xué)會(huì)和第二師中級(jí)人民法院聯(lián)合舉辦了以“法治兵團(tuán)建設(shè)研究”為主題的第十二屆“西域法學(xué)高峰論壇”。

石河子大學(xué)黨委常委紀(jì)委書記陳旭東致辭。他表示，十二年來，西域法學(xué)高峰論壇已成長為石河子大學(xué)法學(xué)教育與研究的一個(gè)成熟品牌，同時(shí)也成為新疆及兵團(tuán)法學(xué)界與內(nèi)地法學(xué)界交流的一個(gè)重要平臺(tái)。本屆論壇還在司法實(shí)務(wù)部門設(shè)置了分論壇，希望與內(nèi)地的法學(xué)專家們共論法治，為推動(dòng)兵團(tuán)法治建設(shè)建言獻(xiàn)策。

本屆論壇分為兩場。第一份論壇，新疆法制辦副主任陳培勇、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、法學(xué)研究所商法研究室主任鄒海林、西北政法大學(xué)教授、研究生教育院院長王健、西北政法大學(xué)教授、行政法學(xué)院院長王周戶分別以“全面推進(jìn)依法行政”“政府與市場關(guān)系的法律調(diào)控”“全面依法治國下的兵團(tuán)法治隊(duì)伍建設(shè)探討”和“全面依法治國下的兵團(tuán)法治建設(shè)路徑探討”為題作主旨報(bào)告。

第二場分論壇在兵團(tuán)二師中級(jí)人民法院舉行。第二師中級(jí)人民法院黨組書記、院長毛國強(qiáng)，第二師鐵門關(guān)市黨委常委、副師長、政法委書記吳洮參加。

西北政法大學(xué)教授王健、西北政法大學(xué)副教授李大勇、第二師中級(jí)人民法院三級(jí)法官吳燕、西北政法大學(xué)教授王周戶、石河子大學(xué)政法學(xué)院副院長李青武、石河子大學(xué)政法學(xué)院法律系主任張瑜、石河子大學(xué)政法學(xué)院法律系教師韓川、第二師中級(jí)人民法院副院長魏新虹先后作了題為“建設(shè)‘法治兵團(tuán)’的重要意義”“法治兵團(tuán)政法隊(duì)伍建設(shè)若干思考”“深化信訪改革?推進(jìn)信訪法治建設(shè)”“兵團(tuán)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維提高法治兵團(tuán)建設(shè)能力的思考”“兵團(tuán)‘三大功能’的法治保障”“《保險(xiǎn)法》司法解釋（三）對(duì)新疆人身保險(xiǎn)業(yè)的影響”“《刑法修正案》（九）釋義”“論刑事訴訟簡易程序的重構(gòu)”和“以審判為中心訴訟制度改革的思考”的主題發(fā)言。

來自新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)、塔里木大學(xué)和八師石河子市、公、檢、法、司系統(tǒng)的與會(huì)代表以及石河子大學(xué)師生；鐵門關(guān)市政府、人大、政協(xié)，第二師鐵門關(guān)市政法委，法學(xué)會(huì)、信訪局，巴州法院、巴州檢察院，庫爾勒市法院、庫爾勒鐵路運(yùn)輸法院，巴州財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司，中華聯(lián)合財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司巴州分公司，第二師檢察分院、第二師中級(jí)人民法院、第二師公安局、第二師司法局、第二師監(jiān)獄管理局等單位人員共400余人參加了此次論壇。

（張玲）

Research on Special Confiscation System from the Perspective of the United Nations Convention against Corruption

CHEN Meng-xun
(Law School，Renmin University of China，Beijing，100872，China)

Abstract:The special confiscation system in the criminal law of our country is discussed in this paper, which is combined with the provisions of the United Nations Convention against Corruption.Special confiscation can only be aimed at the property that is closely related to the crime.Special confiscation shall be included in the scope of security measures.The object of special confiscation includes all property of the illegal income，contraband and the property that is used by the criminals，and all property of the illegal income shall include the converted income, mixed income and interest income.In principle, the judges should not be allowed to judge the amount of special confiscation, and judges are only allowed to use their discretionary power according to the Principle of Proportionality in exceptional circumstances.

Key words:special confiscation；security measures；the object of special confiscation；discretion

［作者簡介］陳夢尋（1991-），女，安徽合肥人，中國人民大學(xué)法學(xué)院《人大法律評(píng)論》編輯，主要從事刑法學(xué)研究。

［收稿日期］2015-08-25［網(wǎng)絡(luò)出版時(shí)間］2015-10-22 11:47

［中圖分類號(hào)］D926.2；D926.3

［文章標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1671-0304(2016)01-0048-07