關(guān)于“從律師中遴選初任法官”的制度化探討

吳毅恒

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

關(guān)于“從律師中遴選初任法官”的制度化探討

吳毅恒

2014年10月通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確了我國(guó)將建立從律師中遴選法官的制度。律師和法官作為法律職業(yè)共同體的重要組成，二者分享共同的法律知識(shí)體系、共同的職業(yè)榮譽(yù)、共同的職業(yè)能力，這些構(gòu)成了律師與法官流動(dòng)的職業(yè)基礎(chǔ)。立足我國(guó)現(xiàn)實(shí)，借鑒外國(guó)成熟經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)建立從律師中遴選初任法官制度應(yīng)該從發(fā)揮律師協(xié)會(huì)作用、制定合理透明的評(píng)價(jià)指標(biāo)、進(jìn)一步改革司法考試、改革法院內(nèi)部制度等方面著手。積極探索并建立從律師中遴選初任法官的制度，能夠拓寬律師參與依法治國(guó)的渠道，發(fā)揮律師在建設(shè)法治國(guó)家中的作用，進(jìn)而促進(jìn)依法治國(guó)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

律師；法官；遴選；法律共同體；依法治國(guó)

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

我國(guó)現(xiàn)代律師制度的歷史可以追溯到一百多年前的晚清時(shí)代。19世紀(jì)末，在日本收回領(lǐng)事裁判權(quán)成功經(jīng)驗(yàn)的促使下，改革派人士倡議在中國(guó)引入律師制度[1]377。清末修律時(shí)，沈家本在《大清刑事民事訴訟法草案》中首次將西方的律師辯護(hù)制度引入中國(guó)。在這一百年的時(shí)間里，中國(guó)律師參與到爭(zhēng)取民族獨(dú)立與國(guó)家富強(qiáng)的一系列運(yùn)動(dòng)當(dāng)中，中國(guó)律師的命運(yùn)也隨著國(guó)家民族的命運(yùn)而起起伏伏。

2014年10月，十八屆四中全會(huì)審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《決定》”）中突出強(qiáng)調(diào)了律師在制定重大行政決策，在推進(jìn)法治專(zhuān)門(mén)隊(duì)伍正規(guī)化、專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化方面的重要作用。并且，《決定》明確提出“建立從符合條件的律師、法學(xué)專(zhuān)家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”。該《決定》從中央決策的層面明確了我國(guó)將建立從律師中招錄法官的制度。

早在十幾年前，我國(guó)就已經(jīng)出現(xiàn)了從優(yōu)秀律師中遴選法官的討論與實(shí)踐。

1999年，劉桂明在“99審改中法官、律師角色研討會(huì)”中直言從律師中選任法官具有“保證法官高素質(zhì)”，“激發(fā)律師業(yè)發(fā)展”等重要意義[2]13。同年，最高人民法院向全社會(huì)公開(kāi)招聘10名法官，有競(jìng)聘資格的人員包括律師①1999年最高人民法院向全社會(huì)公開(kāi)招聘法官的情況詳見(jiàn)，http：//www.gmw.cn/01gmrb/1999-03/02/GB/17983%5EGM3-0212.HTM，2015年11月1日最后一次訪問(wèn)。根據(jù)時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)的肖揚(yáng)在2005年兩會(huì)期間政協(xié)分組討論會(huì)上的介紹，雖然最高院做了大量的宣傳工作，但是此招錄報(bào)名者寥寥無(wú)幾，最終考上的只有兩人。參見(jiàn)石洪濤：《大學(xué)生不愿當(dāng)法官律師不愿意考最高院》，載《中國(guó)青年報(bào)》，2005年3月11日，第1版。。2001年，伴隨著新《法官法》的出臺(tái)及統(tǒng)一司法考試制度的建立，法官隊(duì)伍改革成為當(dāng)時(shí)的熱點(diǎn)話題，相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者在論述法官隊(duì)伍改革時(shí)提出了從律師中遴選法官的設(shè)想。2002年，安徽省執(zhí)業(yè)律師汪利民通過(guò)安徽省公開(kāi)選拔高級(jí)人民法院黨外副院長(zhǎng)考試，出任安徽省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)，被媒體廣泛報(bào)道[3]30-31。2010年，司法部負(fù)責(zé)人在“就中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)的《司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見(jiàn)》的答記者問(wèn)中”明確提出，“加大從律師中選拔法官、檢察官的力度，鼓勵(lì)優(yōu)秀律師通過(guò)公開(kāi)選拔、公務(wù)員錄用考試等途徑進(jìn)入黨政機(jī)關(guān)?！雹凇端痉ú控?fù)責(zé)人就中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見(jiàn)〉答記者問(wèn)》，載http：//news. xinhuanet.com/2010-11/23/c_12807944.htm，2015年11月1日最后一次訪問(wèn)。。2014年3月，有著十余年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)律師賈清林經(jīng)過(guò)層層考核，成為最高法院的一名法官③《最高院公開(kāi)選拔法官唯一入選律師談感受》，載http：//newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2014-04/14/content_32021.htm，2015年12月14日最后一次訪問(wèn)。。

以上討論和實(shí)踐構(gòu)成了十八屆四中全會(huì)前我國(guó)從優(yōu)秀律師中遴選法官的主要嘗試。然而，我國(guó)現(xiàn)階段還遠(yuǎn)未形成成熟的法律職業(yè)共同體，在實(shí)踐中，法官和律師之間還呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的對(duì)立[4]25。相比于這幾年從法官隊(duì)伍離職的法官數(shù)量，以上實(shí)踐所構(gòu)成的律師向法官的流動(dòng)可謂是鳳毛麟角，十幾年來(lái)真正由律師轉(zhuǎn)型而來(lái)的法官數(shù)量屈指可數(shù)④有學(xué)者對(duì)近年來(lái)的司法官員“下?！爆F(xiàn)象進(jìn)行了深入的實(shí)證分析。譚世貴，王建林：《法律職業(yè)互動(dòng)：現(xiàn)狀、困境與出路》，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2013年第2期，第96-105頁(yè)。。

法律的生命在于實(shí)施，政策亦然?！稕Q定》將從律師中招錄法官明確列為推進(jìn)依法治國(guó)的一項(xiàng)重要制度，建立從優(yōu)秀律師中招錄法官的制度已經(jīng)提上日程。

同時(shí)，對(duì)于從優(yōu)秀律師中遴選法官，需要明確的是在哪個(gè)層面上遴選法官。法官的遴選包括初任法官⑤最高人民法院在其發(fā)布的《最高人民法院政治部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)初任法官審核工作的通知》中指出，初任法官指“地方各級(jí)人民法院擬初次任命和提請(qǐng)任命的法官”，即“初次任命”和“初次提請(qǐng)任命”的法官。具體而言，凡是首次出任法官的人員均為初任法官。的遴選和法院系統(tǒng)內(nèi)部的法官晉升兩個(gè)層面，二者在遴選對(duì)象和操作方式上多有區(qū)別。就律師向法官的職業(yè)轉(zhuǎn)換而言，從律師中遴選法官主要與初任法官遴選制度相關(guān)，因此，如何通過(guò)初任法官的遴選實(shí)現(xiàn)優(yōu)秀律師加入法官隊(duì)伍，進(jìn)而進(jìn)一步發(fā)揮律師在推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)中的作用，激發(fā)律師參與法治中國(guó)建設(shè)的歷史使命，是本文著重關(guān)注的。

一、職業(yè)同構(gòu)——律師向法官流動(dòng)的職業(yè)基礎(chǔ)

律師、法官一直以來(lái)都是構(gòu)成“法律職業(yè)共同體”的基本群體，二者職業(yè)上存在明顯的同構(gòu)性。

所謂“法律職業(yè)共同體”，指在社會(huì)化法治進(jìn)程中以從事法律職業(yè)為基礎(chǔ)，以共有的法律倫理信念為前提，以統(tǒng)一的科學(xué)的法律職業(yè)教育為紐帶，以共同的法律信仰和對(duì)法律職業(yè)的崇尚為核心精神，在相互協(xié)作的過(guò)程中形成的一種特定的聯(lián)結(jié)體。一般而言，法律職業(yè)共同體包括法官、檢察官、律師、法律學(xué)者這四類(lèi)群體，他們是法律運(yùn)作和實(shí)踐的參與者，是法律理念和精神的承載者①?gòu)埼娘@，盧學(xué)英：《法律職業(yè)共同體引論》，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2002年第6期，第13-21頁(yè)。王利明從更為實(shí)務(wù)的角度將“法律職業(yè)共同體概括為“一群精通法律專(zhuān)門(mén)知識(shí)并實(shí)際操作和應(yīng)用法律的人”，其中包括法官、檢察官、律師，而不包括法律學(xué)者。參見(jiàn)王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第78頁(yè)。。

根據(jù)分析律師職業(yè)權(quán)力來(lái)源的“管轄權(quán)沖突理論”，律師基于專(zhuān)業(yè)技能和職業(yè)工作而獲得對(duì)司法權(quán)力的合法的排他管轄權(quán)[5]111-120。律師和法官在職業(yè)性質(zhì)上存在同構(gòu)性，律師、法官作為法律職業(yè)共同體的這種職業(yè)同構(gòu)性體現(xiàn)于三個(gè)方面。

第一，律師和法官分享共同的法律知識(shí)體系和法治思維。自2002年起，通過(guò)“統(tǒng)一的司法考試”成為從事法官、律師、檢察官等法律職業(yè)的基本要求。統(tǒng)一司法考試制度的建立在促進(jìn)我國(guó)法律職業(yè)共同體形成過(guò)程中具有重要意義。它使得司法官員的選任由原來(lái)的組織人事直接選拔改為從通過(guò)統(tǒng)一司法考試者中選任，其實(shí)質(zhì)上改革了黨政一體化的制度[6]34。法律是一門(mén)極具技術(shù)含量的理性學(xué)科，從法律的理解到法律的適用再到個(gè)案的判定，法律運(yùn)用的每個(gè)環(huán)節(jié)都有完整而精細(xì)的理論及分析方法。律師和法官分享著法律職業(yè)所特有的法言法語(yǔ)，具備“以法律規(guī)則為中心”“以限制權(quán)力保障權(quán)利為中心”“合法性判斷優(yōu)先”“堅(jiān)持程序正當(dāng)”的法治思維[7]156-185。在職前教育階段，由于國(guó)家司法考試的一致要求，律師和法官接受相似的法律教育、學(xué)習(xí)相似的法律知識(shí)、形成相似的法律基礎(chǔ)知識(shí)結(jié)構(gòu)，統(tǒng)一的司法考試成為了律師、法官能夠?qū)崿F(xiàn)職業(yè)流動(dòng)的制度基礎(chǔ)之一。

第二，律師和法官分享共同的職業(yè)評(píng)價(jià)。誠(chéng)然，律師和法官在實(shí)現(xiàn)正義方式上有所分工，但是二者在追求正義、追求法治的終極目標(biāo)上是一致的，因此律師也與法官一道被稱(chēng)為“法律的守門(mén)人”。就如從律師成為高院副院長(zhǎng)的汪利民所言，從上法律系開(kāi)始，他就夢(mèng)想有朝一日能成為一名真正的法官，這也可能是所有受過(guò)傳統(tǒng)法律教育學(xué)子的共同追求[8]30。社會(huì)對(duì)于法官的評(píng)價(jià)與對(duì)律師的評(píng)價(jià)是同構(gòu)的。如果一個(gè)社會(huì)中的律師急于打通與司法系統(tǒng)的關(guān)系，那么這個(gè)社會(huì)對(duì)法官的信任度必然不會(huì)高。反之，若法官清廉公正，律師專(zhuān)注于法律業(yè)務(wù)，社會(huì)在增加對(duì)司法公信力認(rèn)可的同時(shí)，必然會(huì)對(duì)律師行業(yè)給予更多的正面評(píng)價(jià)。律師對(duì)法官的尊重程度，表明一個(gè)國(guó)家法治的發(fā)達(dá)程度；而法官對(duì)律師的尊重程度，則表明這個(gè)社會(huì)的公正程度[9]72。律師與法官分享共同的職業(yè)評(píng)價(jià)，是二者可以實(shí)現(xiàn)職業(yè)流動(dòng)的又一基礎(chǔ)。

第三，律師和法官是司法工作的主要群體，彼此熟悉對(duì)方的工作內(nèi)容和職業(yè)發(fā)展。律師和法官在工作上既是對(duì)抗更是合作，在法庭上，法官要認(rèn)真地傾聽(tīng)，而律師要積極地展示案件的細(xì)節(jié)，展示對(duì)法律觀點(diǎn)的一些思考，這需要雙方直接進(jìn)行配合[9]71-72。在宏觀層面上，律師和法官的配合是促進(jìn)司法資源有效利用的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。如果律師不配合法官對(duì)于法庭的掌控，而法官同時(shí)也不尊重律師發(fā)表意見(jiàn)等合法的辯護(hù)權(quán)利，兩者對(duì)立不但將使庭審難以繼續(xù)，更會(huì)使本就不很充足的司法資源更加緊張。從優(yōu)秀律師中遴選法官，實(shí)現(xiàn)律師職業(yè)向法官職業(yè)的良性流動(dòng)，可以促進(jìn)律師行業(yè)親近、尊重司法，推動(dòng)司法審判系統(tǒng)的改革。在微觀層面上，證據(jù)認(rèn)定與分析是案件審理的核心，能否準(zhǔn)確地分析、識(shí)別證據(jù)是法官水平的體現(xiàn)；與此相類(lèi)似，如何對(duì)證據(jù)進(jìn)行編排和使用是出庭律師水平的直接表現(xiàn)。無(wú)論是在宏觀的司法審判工作，還是在微觀的專(zhuān)業(yè)能力上，律師和法官都存在著極強(qiáng)的職業(yè)同構(gòu)性，這也是他們能夠?qū)崿F(xiàn)職業(yè)流動(dòng)的基礎(chǔ)之一。

從律師中遴選法官，將對(duì)司法系統(tǒng)發(fā)展起到推動(dòng)作用。

首先，在提高法官隊(duì)伍素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力上。誠(chéng)如蘇力所言，“與社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的許多其他門(mén)類(lèi)不同，法律與人類(lèi)社會(huì)生活有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，沒(méi)有社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的人，對(duì)于法律糾紛是難以做出明智而公正的裁判的”[10]164。相較于法官，律師的身份更具民間性，他們長(zhǎng)期為公民代理各類(lèi)案件，在職業(yè)過(guò)程中多從當(dāng)事人的角度出發(fā)，對(duì)民生疾苦、社會(huì)冷暖有更深的體會(huì)，其出任法官之后，將更傾向于聆聽(tīng)被告方、弱勢(shì)方的發(fā)言，對(duì)案件作出更為正確的評(píng)價(jià)，更好地維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。此外，法學(xué)主要是一種實(shí)踐理性，它無(wú)法完全通過(guò)講授的方式傳達(dá)，而必須依靠大量的實(shí)踐才能逐漸掌握[11]9。相較于法官重價(jià)值判斷的傾向，律師更重利益判斷。律師在長(zhǎng)期的職業(yè)過(guò)程中，從當(dāng)事人的合法利益出發(fā)，在合理的范圍之內(nèi)為當(dāng)事人爭(zhēng)取合法權(quán)利。從律師隊(duì)伍選拔法官，可以促進(jìn)多維法律思維的交流，有利于判決實(shí)現(xiàn)“情”與“理”的統(tǒng)一。

其次，在促進(jìn)司法體制改革上，從律師選拔法官，利于促進(jìn)司法體制改革。律師在職業(yè)過(guò)程面臨著各種各樣的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此也形成了強(qiáng)烈的規(guī)則意識(shí)以及爭(zhēng)取權(quán)利、捍衛(wèi)權(quán)利的意識(shí)。建立從律師中選拔法官制度，可以促進(jìn)司法系統(tǒng)組織、用人等制度的改革，增強(qiáng)法院體系內(nèi)部對(duì)行政權(quán)力干預(yù)司法的抵抗力。同時(shí)，雖然我國(guó)建立了預(yù)備法官培訓(xùn)制度，但是預(yù)備法官培訓(xùn)制度并沒(méi)有起到預(yù)期的遴選法官的作用，我們目前并沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的遴選法官的制度[12]77。遴選優(yōu)秀律師擔(dān)任法官，促進(jìn)法院內(nèi)部體制改革，推動(dòng)法官遴選制度的完善和革新，對(duì)于推進(jìn)依法治國(guó)無(wú)疑有重要意義。

概言之，律師與法官分享共同的法律知識(shí)體系、分享共同的職業(yè)評(píng)價(jià)、有著相似的職業(yè)內(nèi)容，二者在職業(yè)上存在同構(gòu)性，這些都構(gòu)成了律師向法官流動(dòng)的職業(yè)基礎(chǔ)。

二、他山之石——對(duì)外國(guó)相關(guān)制度的探討

在從律師中遴選法官這一制度上，普通法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家呈現(xiàn)出不同的做法。

以英美為代表的普通法系國(guó)家，素來(lái)以律師與法官的一體化傳統(tǒng)而著稱(chēng)。托克維爾在《論美國(guó)的民主》中寫(xiě)道：“他們還自然地形成一個(gè)團(tuán)體。這不是說(shuō)他們彼此已經(jīng)互相了解和打算同心協(xié)力奔向同一目標(biāo)，而是說(shuō)猶如利益能把他們的意愿聯(lián)合起來(lái)一樣，他們的專(zhuān)業(yè)相同和方法一致使他們?cè)谒枷肷舷嗷ソY(jié)合起來(lái)?！盵13]303

無(wú)論是在美國(guó)還是在英國(guó)，具備一定年限的律師職業(yè)經(jīng)歷是成為初任法官、檢察官的基本前提。從律師中遴選法官也是建立法律職業(yè)共同體過(guò)程中的關(guān)鍵一環(huán)。具體而言，在英國(guó)，法官?gòu)挠薪?jīng)驗(yàn)的律師中選拔出來(lái)，主要是具有優(yōu)秀辯護(hù)能力的出庭律師（barrister）[14]63。擔(dān)任英國(guó)高等法院的法官需要有不少于10年的出庭律師執(zhí)業(yè)履歷，而擔(dān)任上訴法院的法官則至少需要15年的出庭律師經(jīng)歷，或者兩年以上高等法院法官的任職經(jīng)歷。作為英國(guó)司法傳統(tǒng)的繼承者，現(xiàn)今所有的美國(guó)聯(lián)邦司法官員都是從有相當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的律師中選拔出來(lái)的①參見(jiàn)American Bar Association，Legal Education And Professional Development-An Educational Continuum，2013，p.115.電子版詳見(jiàn)：http：//www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/misc/legal_education/2013_legal_education_and_professional_development_maccrate_report).authcheckdam.pdf。。并且，為了保證司法公正和法官隊(duì)伍的穩(wěn)定性，美國(guó)還發(fā)展出了成熟的法官終身制，在美國(guó)，成為聯(lián)邦法院的法官可以說(shuō)是每一位律師至高無(wú)上的職業(yè)殊榮。

與普通法系國(guó)家不同，大陸法系國(guó)家的法官選拔多是通過(guò)類(lèi)似文官資格考試的方式進(jìn)行，而不從律師中直接遴選，有代表性的國(guó)家如德國(guó)、日本。

德國(guó)的初任法官一般來(lái)自于經(jīng)過(guò)法學(xué)專(zhuān)業(yè)教育的畢業(yè)生。在德國(guó)，從事法官、律師、檢察官需要經(jīng)過(guò)統(tǒng)一的“法官”考試，通過(guò)考試方可申請(qǐng)“法官”資格。取得法官資格后，想要成為律師的人要向州司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，由該機(jī)關(guān)核發(fā)律師資格后，方可以律師的身份執(zhí)業(yè)[15]60。與德國(guó)類(lèi)似，在日本，法官、律師、檢察官也要通過(guò)統(tǒng)一的司法考試，以檢驗(yàn)想要從事法律職業(yè)的人員是否具有相應(yīng)的知識(shí)和能力。所有人通過(guò)考試之后，必須參加司法研修所，該研修包括8個(gè)月在法院、4個(gè)月在檢察院和4個(gè)月在律協(xié)的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)。通過(guò)研修之后，才開(kāi)始有擔(dān)任法官、檢察官、律師的資格[15]61。無(wú)論是德國(guó)還是日本，都沒(méi)有從律師中遴選法官的制度。

之所以有如此大的不同，與兩大法系不同的法律、政治、文化背景是有關(guān)的。

普通法系以判例法為傳統(tǒng)，在圍繞不同判例間的比較與適用的過(guò)程，逐步發(fā)展出一套以實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為核心的法律技能，并在這些技能傳授的過(guò)程中形成了類(lèi)似師徒關(guān)系的法律教育模式。同時(shí)，普通法系的庭審采取當(dāng)事人主義，當(dāng)事人在律師的協(xié)助下參與訴訟維護(hù)自身合法權(quán)益，當(dāng)事人自主的表象下實(shí)質(zhì)是律師在主導(dǎo)著訴訟。因此，普通法系重視從律師中遴選法官，以期通過(guò)讓具有豐富出庭經(jīng)驗(yàn)的律師充當(dāng)法官，使職業(yè)法官能夠更加準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)匕盐章蓭熢趯徟兄械男袨楹捅憩F(xiàn)，作出公正裁決。

大陸法系與此不同。大陸法系以成文的實(shí)在法為標(biāo)志，更強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)者應(yīng)具有完備的法律知識(shí)體系，以及解釋與適用成文法的基本技能，這是大陸法系國(guó)家在遴選法官時(shí)倚重經(jīng)過(guò)法律職業(yè)知識(shí)教育的人士的原因。同時(shí)，大陸法系國(guó)家基本采取職權(quán)主義的審判制度，律師在庭審中的作用和角色比起普通法系中的要弱很多，這也抑制了大陸法系國(guó)家從律師中遴選法官的需求和動(dòng)機(jī)。

雖然普通法系和大陸法系在對(duì)待從律師中遴選法官制度上的態(tài)度不盡相同，但是我們?nèi)匀豢梢詮乃麄兊腻噙x制度中發(fā)現(xiàn)如下特點(diǎn)，并從中獲得有益的借鑒。

第一，律師行業(yè)協(xié)會(huì)在遴選法官時(shí)作用突出。在美國(guó)，法官的遴選一般需要經(jīng)過(guò)“推薦法官候選人”“對(duì)推薦人進(jìn)行審查”“總統(tǒng)提名”“參議院表決”“總統(tǒng)任命”五個(gè)環(huán)節(jié)。在對(duì)推薦人進(jìn)行審查的環(huán)節(jié)中，美國(guó)的律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)候選人的司法能力進(jìn)行調(diào)查，并出具調(diào)查報(bào)告，其后再由司法部門(mén)對(duì)推薦人的政治背景、思想傾向進(jìn)行調(diào)查[16]50。對(duì)于法官選任的程序而言，美國(guó)律師的司法能力調(diào)查報(bào)告是權(quán)威且確定的。例如在加州，想要從律師成為一名法官，只有州長(zhǎng)的任命是不夠的。加州法律規(guī)定，州長(zhǎng)在任命法官之前，應(yīng)當(dāng)將所有能夠被提名或被任命的人的名單交給由加州律師業(yè)管理機(jī)構(gòu)組成的秘密評(píng)估機(jī)構(gòu)，由評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)其是否具有擔(dān)任法官的資格進(jìn)行秘密評(píng)估，評(píng)估結(jié)果需要密報(bào)給州長(zhǎng)[17]78。

第二，通過(guò)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)法官遴選工作。為了保證司法獨(dú)立、免于行政權(quán)力的干涉，各國(guó)設(shè)立了法官遴選的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，例如德國(guó)設(shè)立了由16個(gè)州的司法部長(zhǎng)以及聯(lián)邦議會(huì)委派的代表組成的法官委員會(huì)負(fù)責(zé)聯(lián)邦法院法官的遴選工作[18]111。在英國(guó)，2006年之前，高級(jí)法官由作為政府高級(jí)司法官的大法官負(fù)責(zé)遴選；而在2006年以后，法官的遴選由獨(dú)立于政府的公共團(tuán)體司法任命委員會(huì)（Judicial Appointments Commission）負(fù)責(zé)，該委員會(huì)由15名成員組成，包括現(xiàn)任法官、律師、社會(huì)團(tuán)體成員①關(guān)于英國(guó)司法任命委員會(huì)（Judicial Appointments Commission）的詳細(xì)介紹可參見(jiàn)http：//www.judicialappointments.gov.uk/，2015年11月6日最后一次訪問(wèn)。。

三、現(xiàn)實(shí)與構(gòu)想——制度化中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

我國(guó)現(xiàn)代的法官遴選制度創(chuàng)建于建國(guó)初，但一直未被做一個(gè)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題對(duì)待[19]74。新中國(guó)成立之后，我國(guó)第一部《法官法》于1995年出臺(tái)，并于2001年修訂。其中，《法官法》第九條規(guī)定了任職法官的基本條件②《法官法》第九條：“擔(dān)任法官必須具備下列條件：（一）具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍；（二）年滿二十三周歲；（三）擁護(hù)中華人民共和國(guó)憲法；（四）有良好的政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)和良好的品行；（五）身體健康；（六）高等院校法律專(zhuān)業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專(zhuān)業(yè)本科畢業(yè)具有法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，從事法律工作滿二年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿三年；獲得法律專(zhuān)業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位或者非法律專(zhuān)業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，從事法律工作滿一年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿二年。本法施行前的審判人員不具備前款第六項(xiàng)規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)接受培訓(xùn)，具體辦法由最高人民法院制定。適用第一款第六項(xiàng)規(guī)定的學(xué)歷條件確有困難的地方，經(jīng)最高人民法院審核確定，在一定期限內(nèi)，可以將擔(dān)任法官的學(xué)歷條件放寬為高等院校法律專(zhuān)業(yè)專(zhuān)科畢業(yè)?！?，第十二條規(guī)定了選拔初任法官應(yīng)按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試，并且具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選③《法官法》第十二條：“初任法官采用嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。人民法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)從法官或者其他具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選?！薄Ｗ罡咴涸凇蹲罡呷嗣穹ㄔ赫尾筷P(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)初任法官審核工作的通知》中細(xì)化了審核初任法官的要點(diǎn)，明確強(qiáng)調(diào)對(duì)“是否具有政法行政編制”進(jìn)行審核。這兩個(gè)條文構(gòu)成我國(guó)初任法官遴選的基本制度，即通過(guò)國(guó)家司法考試，并取得國(guó)家公務(wù)員資格的人才具有擔(dān)任初任法官的基本資格。

根據(jù)研究，法官辭職做律師主要基于以下幾個(gè)方面原因：司法職業(yè)空間狹窄、縱向提拔慢；職業(yè)壓力大，職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)突出；待遇低、工作量與薪酬不相適應(yīng)④關(guān)于法官離職做律師的現(xiàn)狀，可參見(jiàn)王浩云：《從法官到律師：中國(guó)司法職業(yè)逆向選擇現(xiàn)象透視》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2014年第3期，第90-93頁(yè)；譚世貴，王建林：《法律職業(yè)互動(dòng)：現(xiàn)狀、困境與出路》，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期，第96-105頁(yè)。。通過(guò)對(duì)這些辭職案例的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，這些選擇流出的法官并不是被司法體制所淘汰，而是法院優(yōu)秀人才對(duì)于自身職業(yè)發(fā)展的自主選擇。這些問(wèn)題既是法官隊(duì)伍建設(shè)所面臨的問(wèn)題，也是建立從律師中遴選法官制度所回避不了的現(xiàn)實(shí)。

司法改革既要注重司法的時(shí)空特征，又要注意司法的普適性特征。同樣，在推進(jìn)“從律師中遴選初任法官”制度的過(guò)程中，不僅要注意司法的時(shí)空特征，即中國(guó)當(dāng)下的國(guó)情語(yǔ)境，更需要堅(jiān)持司法的國(guó)情性與普適性相統(tǒng)一[20]125。下文將從法官隊(duì)伍建設(shè)中的實(shí)際問(wèn)題出發(fā)，結(jié)合從律師中遴選法官制度的特點(diǎn)，論述在當(dāng)下中國(guó)建立從律師中遴選法官制度應(yīng)著重關(guān)注的環(huán)節(jié)。

（一）發(fā)揮律師協(xié)會(huì)作用，探討建立專(zhuān)門(mén)的法官遴選機(jī)構(gòu)

目前，我國(guó)法官的選任權(quán)由人大及其常委會(huì)行使①《法官法》第十一條規(guī)定了選任各級(jí)法官的基本辦法。，并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)初任法官的遴選工作。對(duì)初任法官任職條件進(jìn)行審核是一項(xiàng)復(fù)雜、重要的工作。建立從律師中遴選法官的制度，一方面仍然要加強(qiáng)對(duì)選任者政治思想的審核，更重要的是對(duì)他們的業(yè)務(wù)能力進(jìn)行考核。因此，為了滿足從律師中遴選法官的工作的獨(dú)特性，有必要建立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)從律師中遴選法官的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)遴選人資格的審核工作。

律師協(xié)會(huì)是律師行業(yè)的自律性組織，同時(shí)也是律師行業(yè)自我管理、自我服務(wù)的重要平臺(tái)。因此，可以基于律師協(xié)會(huì)對(duì)全國(guó)律師的管理，由律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)，或者在律師協(xié)會(huì)內(nèi)部，建立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)從優(yōu)秀律師中遴選法官的機(jī)構(gòu)。由該組織開(kāi)展關(guān)于參加法官遴選的優(yōu)秀律師的提名和專(zhuān)業(yè)能力考核的工作，該考核結(jié)果對(duì)于遴選而言應(yīng)該是確定的，其他參與遴選過(guò)程的機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)再在專(zhuān)業(yè)能力上對(duì)候選人進(jìn)行審查。需要指出，在法官選任的制度體系上，該機(jī)構(gòu)并不與人大及其常委會(huì)在法官選任的職權(quán)發(fā)生沖突，而是對(duì)人大及其常委會(huì)的選任制度的補(bǔ)充，即專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)對(duì)律師這一遴選對(duì)象的審核工作。

建立專(zhuān)門(mén)的法官遴選機(jī)構(gòu)不單單可以用于從律師中遴選法官制度上，這種以業(yè)務(wù)能力和職業(yè)水平為審核重點(diǎn)的審核機(jī)構(gòu)對(duì)于落實(shí)法官職業(yè)化目標(biāo)也有重要意義②張志銘教授在討論法官職業(yè)化建設(shè)時(shí)提出，從確保法官職業(yè)化目標(biāo)獲得實(shí)質(zhì)性落實(shí)的目的出發(fā)，在制度建構(gòu)的完整性方面，在法院的人事管理方面，是否可以考慮組成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、主要由法律同行組成的甄別、評(píng)審或者考評(píng)職業(yè)法官資格的專(zhuān)業(yè)委員會(huì)（或直接稱(chēng)謂為法官委員會(huì)）。詳見(jiàn)張志銘，李學(xué)堯：《論法院人員分類(lèi)改革——以法官職業(yè)化為指向》，載《法律適用》第2007年第1期，第47頁(yè)。。基于此，可以以該機(jī)構(gòu)的設(shè)立為契機(jī)，探討建立專(zhuān)門(mén)的法官遴選機(jī)構(gòu)。結(jié)合我國(guó)實(shí)際，該機(jī)構(gòu)的成員可以由人大、法院、司法行政部門(mén)、律師協(xié)會(huì)、社會(huì)群眾代表組成。

在實(shí)踐中，上海司法系統(tǒng)在2014年出臺(tái)的司法改革試點(diǎn)方案中提出，在人員管理方面，將組建由各部門(mén)和專(zhuān)家組成的法官、檢察官遴選、懲戒委員會(huì)，形成全市法官、檢察官“統(tǒng)一提名、分級(jí)任免”，以有效減少外部干擾、提高司法公信力。在具體操作上，中國(guó)浦東干部學(xué)院教授劉哲昕認(rèn)為委員會(huì)組成人員既有黨政部門(mén)、司法機(jī)關(guān)的人員，也有社會(huì)上的專(zhuān)家學(xué)者，并且要建立一個(gè)專(zhuān)家?guī)臁６谔幚砼c現(xiàn)有體制關(guān)系上，華東政法大學(xué)教授鄒榮提出，“統(tǒng)一提名、分級(jí)任免”的方案，提名權(quán)在省級(jí)，任免權(quán)則依照法律規(guī)定在各級(jí)人大及其常委會(huì)，充分體現(xiàn)了依法改革的思路。司法人員“省以下統(tǒng)管”并不突破法律規(guī)定的地方各級(jí)法院院長(zhǎng)、檢察院檢察長(zhǎng)由本級(jí)人大選舉和罷免，法官、檢察官由本級(jí)人大常委會(huì)任免③上海市司法改革方案的討論詳見(jiàn)http：//news.china.com/domestic/945/20140713/18627711_5.html，2015年12月10日最后一次訪問(wèn)。。

（二）制定遴選律師擔(dān)任法官的合理、透明的評(píng)價(jià)指標(biāo)

從律師中遴選法官涉及到如何對(duì)律師進(jìn)行評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

1999年，最高人民法院嘗試從律師中遴選法官，明確要求參選律師必須是“一級(jí)律師”。然而，該評(píng)級(jí)的依據(jù)——司法部1988年出臺(tái)的《律師職務(wù)試行條例實(shí)施細(xì)則》在2000年被廢止，隨后再?zèng)]有法律法規(guī)對(duì)律師評(píng)級(jí)作出明確規(guī)定④2015年11月14日，陳衛(wèi)東教授在論壇上提及律師等級(jí)制度可能在2016年推進(jìn)，此發(fā)言引發(fā)激烈討論。陳衛(wèi)東教授的具體觀點(diǎn)詳見(jiàn)《陳衛(wèi)東教授、王兆峰律師對(duì)話律師分級(jí)制度改革》，載http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5ODYyNzcxOQ==&mid =401218340&idx=1&sn=60e0dae82e9c945544223ebfefffa95e&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd，2015年12月14日最后一次訪問(wèn)。司法部研究室研究員任永安隨后在采訪中表示，其2013年的一個(gè)研究項(xiàng)目就已聚焦建立律師等級(jí)制度的問(wèn)題。詳見(jiàn)紀(jì)欣，王碩：《律師分級(jí)制度非簡(jiǎn)單論資排輩》，載《法制晚報(bào)》2015年11月19日，第A17版。。就現(xiàn)行的法官選任制度而言，擬擔(dān)任基層法院法官的應(yīng)當(dāng)具有兩年以上的法律工作經(jīng)歷，擬擔(dān)任中級(jí)人民法院法官的應(yīng)當(dāng)具有三年以上法律工作經(jīng)歷，擬擔(dān)任高級(jí)人民法院法官的應(yīng)當(dāng)具有五年以上法律工作經(jīng)歷，擬擔(dān)任最高人民法院法官的應(yīng)當(dāng)具有八年以上法律工作經(jīng)歷。雖然現(xiàn)行規(guī)定對(duì)法官的任職設(shè)定了明確的條件，但是根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)2006年2月24日對(duì)《法官法》第九條第一款第六項(xiàng)所規(guī)定的“從事法律工作”的解釋?zhuān)皬氖路晒ぷ鳌卑ā皬氖聡?guó)家或地方的立法工作，審批、檢察工作，公安、國(guó)家安全、監(jiān)獄管理、勞動(dòng)教養(yǎng)管理工作，律師，法律教學(xué)和研究工作，黨的政法委員會(huì)以及政府部門(mén)中的法制工作等?！蓖蹒翡J地指出，上述中的相當(dāng)一部分人并不直接從事法律工作，或者跟法律事務(wù)接觸不多，這樣的寬泛界定難以體現(xiàn)法官遴選所需要的法律職業(yè)的特質(zhì)，不利于保證法官的素質(zhì)[21]85-86。

而在法律實(shí)務(wù)工作領(lǐng)域，不同律師事務(wù)所的評(píng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)之間也存在著巨大差異，律師在轉(zhuǎn)換執(zhí)業(yè)律師事務(wù)所時(shí)往往也會(huì)因?yàn)椴煌伤g的評(píng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)差異而被降低等級(jí)。

如何對(duì)律師評(píng)級(jí)及對(duì)先前執(zhí)業(yè)經(jīng)歷進(jìn)行合理、透明的評(píng)價(jià)是建立從律師中遴選法官制度必須要面對(duì)的問(wèn)題，是否能夠公正客觀地評(píng)價(jià)律師執(zhí)業(yè)履歷將直接影響到律師加入法官隊(duì)伍的熱情。因此，在建立從優(yōu)秀律師中遴選法官的制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立一套對(duì)律師先前的法律執(zhí)業(yè)經(jīng)歷進(jìn)行合理評(píng)價(jià)的評(píng)價(jià)機(jī)制。

在確立具體評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)踐中已有如錢(qián)伯斯、ALB等專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)評(píng)估機(jī)構(gòu)形成的評(píng)價(jià)法律服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)化指標(biāo)體系，這些機(jī)構(gòu)所發(fā)布的評(píng)價(jià)結(jié)果在律師業(yè)具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?。?shí)踐中，可以借鑒這些機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)體系，或是在特定的遴選事項(xiàng)中委托這些機(jī)構(gòu)進(jìn)行特定的評(píng)估。同時(shí)，更為根本的辦法是成立獨(dú)立的評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，圍繞律師遴選建立一套獨(dú)立、不受第三方干預(yù)的評(píng)價(jià)指標(biāo)，以保證遴選的公平、公正。

（三）改革司法考試，進(jìn)一步推進(jìn)法律職業(yè)共同體形成

司法考試對(duì)于構(gòu)建法律職業(yè)共同體具有重要意義，是構(gòu)建從律師中遴選法官制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

近年來(lái)，無(wú)論是法律工作者還是學(xué)者，都發(fā)出了改革司法考試的呼聲，雖然他們的主張不盡相同，但改革的呼聲反映出司法考試在實(shí)施近十五年之后，其固有制度已經(jīng)不太適應(yīng)當(dāng)下法律行業(yè)和法學(xué)教育的發(fā)展需求。在考試內(nèi)容上，現(xiàn)行的司法考試以考察法律基礎(chǔ)知識(shí)為主，“兩天四卷”的考試形式要求考試者對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律制度及法律基本原理具有全面和準(zhǔn)確的掌握。這種形式的司法考試在形成法律職業(yè)共同體的初期確實(shí)發(fā)揮了巨大的作用，但是其難以評(píng)估應(yīng)試者實(shí)務(wù)技能及職業(yè)操守的弊端也隨著法律職業(yè)共同體的逐步發(fā)展而逐漸顯現(xiàn)。在制度上，以司法考試為門(mén)檻的選任標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐選任操作中仍然存在著較大的不協(xié)調(diào)。具體而言，《法官法》第十二條規(guī)定：“初任法官采用嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選”，而“人民法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)從法官或者其他具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選”。通過(guò)對(duì)以上法規(guī)的分析可知，《法官法》沒(méi)有把“通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試取得資格”作為“擔(dān)任法官”的條件，而是作為選任“初任法官”的條件，對(duì)于屬于“法官”范圍的法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)的選任，適用的則是“法官的條件”[22]8-9。兩種任職條件的不協(xié)調(diào)削弱了司法考試制度應(yīng)有的對(duì)于法律職業(yè)入職的門(mén)檻性作用。

司法考試的改革可以從以下方面著眼。一是，嚴(yán)格規(guī)范報(bào)考人員的學(xué)歷條件，逐步建立只有法律本科或以上學(xué)歷的人士才能報(bào)考司法考試的考試門(mén)檻①中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)黃進(jìn)曾在2014年提出，“法律本科生才能參加司法考試”，引起熱烈討論。有關(guān)情況可參見(jiàn)沈靜文，孫瑩，孔晶晶：《政法大學(xué)校長(zhǎng)回應(yīng)“法律本科生才能參加司法考試”》，載http：//china.cnr.cn/yaowen/201411/t20141107_516742839.shtml，2015年12月16日最后一次訪問(wèn)。。二是，改革考試內(nèi)容，豐富考試環(huán)節(jié)，將司法考試分為基礎(chǔ)知識(shí)和實(shí)踐能力兩個(gè)考核層次，采用兩種不同的形式分兩次進(jìn)行。在操作上可以借鑒德、日的做法，第一層次注重專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)及法律知識(shí)的考核，第二層次以律師、法院、檢察院的實(shí)務(wù)訓(xùn)練為主。應(yīng)試者只有在完成第一層次后，才能參加第二層次的考核。應(yīng)試者只有全部通過(guò)兩個(gè)層次的考核后，才具備從事法律職業(yè)的基本資格。

采用兩個(gè)層次的司法考試形式有利于促進(jìn)法律職業(yè)共同體知識(shí)的分享與交流，強(qiáng)化律師與法官的職業(yè)同構(gòu)性，增強(qiáng)從優(yōu)秀律師中遴選法官的現(xiàn)實(shí)需求和動(dòng)力。

近日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于完善國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見(jiàn)》，將現(xiàn)行司法考試制度調(diào)整為國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度，對(duì)思想政治、專(zhuān)業(yè)學(xué)歷條件和取得法律職業(yè)資格等三個(gè)方面，明確了法律職業(yè)的準(zhǔn)入條件①新華網(wǎng)：《〈關(guān)于完善國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見(jiàn)〉印發(fā)》，載http：//news.xinhuanet.com/politics/2015-12/20/c_1117519425.htm，2015年12月20日最后一次訪問(wèn)。。司法考試制度改革已箭在弦上，其對(duì)構(gòu)建從律師中遴選法官制度的影響值得關(guān)注。

（四）改革法院內(nèi)部制度，加強(qiáng)法官的職業(yè)保障

建立從優(yōu)秀律師中遴選法官的制度，離不開(kāi)對(duì)法院內(nèi)部制度的改革。

1.改革法官晉升機(jī)制，搭建良性的職業(yè)發(fā)展路徑。成熟完善的晉升機(jī)制既能為職業(yè)者提供公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，又能為他們提供可預(yù)期的職業(yè)發(fā)展前景?！斗ü俜ā冯m然確立了我國(guó)的法官選任制度，但是學(xué)者指出，“我國(guó)的司法官員的晉升以行政化的格式進(jìn)行上、下級(jí)法院法官的調(diào)任也是行政式的調(diào)任，這種以行政式的晉升和調(diào)任方式?jīng)Q定法官的級(jí)別，以最初任職法院級(jí)別來(lái)決定法官能力，被戲稱(chēng)為‘出生決定論’”[23]111。江西省高級(jí)人民法院法官提到，雖然提出了逐漸建立上級(jí)法官主要從下級(jí)法院優(yōu)秀法官中選任的制度，但是實(shí)踐中，上級(jí)法院法官的主要產(chǎn)生方式還是從內(nèi)部符合條件的人員中選拔，造成中級(jí)以上法院乃至最高法院法官的任職年齡偏低，一些缺乏審判經(jīng)驗(yàn)的干部，卻對(duì)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)非常豐富的基層法院法官指手畫(huà)腳的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。而在考核上，無(wú)論是法院內(nèi)部的人事部門(mén)還是法院外部的人大，考核重點(diǎn)都過(guò)度倚重于法官的政治素質(zhì)而不是業(yè)務(wù)能力和職業(yè)品

格[24]40。

從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，建立從律師中遴選法官，勢(shì)必要完善法官晉升機(jī)制，落實(shí)《人民法院第三個(gè)五年改革綱要(2009—2013)》中關(guān)于法官晉升、上下級(jí)法官流動(dòng)的規(guī)定，為投身法官隊(duì)伍的律師提供透明、合理、可預(yù)期的職業(yè)前景。

上海司法改革試點(diǎn)方案中對(duì)法官晉升提出了“逐級(jí)晉升”和“擇優(yōu)選升”相結(jié)合的方法。法官的選拔采用法院系統(tǒng)內(nèi)部擇優(yōu)遴選和面向社會(huì)從優(yōu)秀的法律職業(yè)人才中公開(kāi)選任相結(jié)合的辦法。法院系統(tǒng)內(nèi)法官?gòu)姆ü僦碇羞x拔，高中級(jí)法院法官?gòu)幕鶎臃ㄔ悍ü僦袚駜?yōu)遴選。具體而言，從法官助理中選拔的初任法官評(píng)定為四級(jí)法官，面向社會(huì)公開(kāi)選任的法官根據(jù)公布的崗位確定等級(jí)。其他法官等級(jí)采用逐級(jí)晉升與擇優(yōu)選升相結(jié)合的方法。四級(jí)法官逐級(jí)向上到三級(jí)高級(jí)法官采取按期晉升制，年限期滿且經(jīng)考核符合條件的正常晉升；三級(jí)高級(jí)法官逐級(jí)向上到一級(jí)高級(jí)法官采取選升制，設(shè)定法官資歷、工作年限、辦案質(zhì)效等選升條件。同時(shí)，高中級(jí)法院不擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)選升的一級(jí)高級(jí)法官，以及基層法院不擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)選升的二級(jí)高級(jí)法官，員額各不超過(guò)3人。

2.探討建立法官終身制等制度，提高職業(yè)“非貨幣性”收入。法官終身制以其嚴(yán)格的篩選條件和優(yōu)渥的職業(yè)福利而著稱(chēng)，其不僅是職業(yè)保障的來(lái)源，更是職業(yè)榮譽(yù)的象征。在德國(guó)，被任命為初任法官之后，還要經(jīng)過(guò)至少三年的試用期，考核合格后才可能成為終身法官。設(shè)立終身法官制度，并不是讓一些人坐在權(quán)力的位置上倦怠，而是通過(guò)嚴(yán)格的篩選和強(qiáng)有力的職業(yè)保障，強(qiáng)化法官職業(yè)的榮譽(yù)感，激勵(lì)法律職業(yè)者積極投身到優(yōu)秀法官的隊(duì)伍中。這也就是蘇力所說(shuō)的，通過(guò)提高法官“非貨幣的”收入，進(jìn)而有效激勵(lì)優(yōu)秀法律人才出任法官[25]24。

3.建立與工作量相符合的工資制度。在多數(shù)國(guó)家，律師的收入一般都比法官高出很多，因此候選人在選擇放棄律師職業(yè)而成為法官時(shí)，往往也意味著他們自動(dòng)放棄了優(yōu)渥的物質(zhì)生活，所以相比于留住法院現(xiàn)有法官而言，在從優(yōu)秀律師中遴選法官的制度中強(qiáng)調(diào)高工資并沒(méi)有那么必要。但是，合理的工資制度仍然是任何一個(gè)人在職業(yè)過(guò)程中會(huì)著重考慮的。改革工資制度，建立與工作量相符合的工資計(jì)算制度也是建立從律師中遴選法官制度的應(yīng)然命題。而隨著額員制改革在本輪司法改革中的逐步推行，法院人員分類(lèi)改革也已經(jīng)啟動(dòng)，與之伴隨的便是法官職業(yè)保障的配套制度[26]46。

有人以從律師中選拔法官會(huì)加劇司法權(quán)力尋租現(xiàn)象來(lái)反對(duì)建立從律師中遴選法官。但是，相較于“中國(guó)缺乏職業(yè)共同體傳統(tǒng)”“中國(guó)法院體制尚沒(méi)有準(zhǔn)備好接納律師”的批評(píng)而言，這樣的批評(píng)是缺乏邏輯的。實(shí)踐中，在我們尚未建立從律師中遴選法官的制度的當(dāng)下，形形色色的司法權(quán)力尋租現(xiàn)象就已經(jīng)大量存在。司法權(quán)力尋租并不是因?yàn)橐月蓭熥鳛檫x拔對(duì)象而產(chǎn)生，而是由于司法權(quán)力內(nèi)外部監(jiān)督以及內(nèi)部運(yùn)作等諸多制度問(wèn)題而出現(xiàn)的。如前所述，建立從律師中遴選法官，恰可以促進(jìn)法院系統(tǒng)內(nèi)部改革和制度完善，對(duì)于司法權(quán)力尋租而言，非但不是加劇，反而是遏制。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于一個(gè)和諧、穩(wěn)定的社會(huì)而言，成熟的法律職業(yè)共同體是社會(huì)平穩(wěn)運(yùn)行的潤(rùn)滑劑；對(duì)于依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家而言，成熟的法律職業(yè)共同體是現(xiàn)實(shí)法治的核心力量；對(duì)于公平正義的價(jià)值追求而言，成熟的法律職業(yè)共同體是公正理念的踐行者①參見(jiàn)張志銘，于浩：《現(xiàn)代法治釋義》，載《政法論叢》2015年第1期，第3頁(yè)。。

而在成熟的法律職業(yè)共同體形成的過(guò)程中，科學(xué)、完善的職業(yè)流動(dòng)機(jī)制是職業(yè)共同體成熟的標(biāo)志，這種機(jī)制不是法院內(nèi)部的輪崗制度，更不僅僅是法官向律師行業(yè)的單向流動(dòng)，而應(yīng)該是不同法律法律職業(yè)者之間的正常職業(yè)流動(dòng)，在我國(guó)當(dāng)下的法治建設(shè)語(yǔ)境中，尤其指從優(yōu)秀的律師中選拔優(yōu)秀法官、檢察官。

“法治天下”是每一個(gè)法律人的夢(mèng)想，無(wú)論律師還是法官都在為早日實(shí)現(xiàn)這一夢(mèng)想而不懈努力。建立從優(yōu)秀律師中遴選初任法官制度，是實(shí)現(xiàn)法治、推進(jìn)依法治國(guó)的題中之義，也是可行之策。期待我國(guó)從律師中遴選初任法官制度盡早落地。

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(責(zé)任編輯：任屹立)

On the Institutionalization of“Selecting Novice Judges from Lawyers”

WU Yi-heng
（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

DecisionoftheCPCCentralCommitteeonMajorIssuesPertainingtoComprehensively Promoting the Rule of Law，issued in October 2014，proposes that China will establish the institution of selecting the judge from the lawyer.Judges and lawyers are important components of the legal profession community.They possess the common legal knowledge，the common professional reputation and the common vocational ability，which form structural basis of occupational mobility between the judge and lawyer.To establish the institution of selecting the judge from the lawyer，we need to root on the reality of China and learn from the foreign advanced experiences.We shall focus on four aspects：giving full play to the role of the lawyers associations，formulating the reasonable and clear evaluation standard，promoting the reform of judicatory examination system，maturing judiciary system.By setting up the institution of selecting the judge from the lawyer，we can widen the channel for the lawyers to participate in the construction of rule of law and promote ruling the country by law.

lawyer；judge；selection；legal profession community；the rule of law

D916.5

A

1671-0304(2016)04-0062-09

2016-02-15

時(shí)間］2016-08-21 19:47

吳毅恒，男，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院《人大法律評(píng)論》編輯，主要從事民商事法律制度、司法制度研究。

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20160821.1947.014.html