山寨與盜版的比較分析——基于知識產(chǎn)權(quán)保護

梁　聰

山寨與盜版的比較分析——基于知識產(chǎn)權(quán)保護

梁聰

近幾年的中國是山寨的溫床，2008年更是被稱為中國的“山寨年”。從山寨文化到山寨產(chǎn)品，從山寨春晚到山寨明星，一股山寨風(fēng)席卷而來。公眾對此樂此不?！，F(xiàn)今很多人都把山寨與盜版相混淆，然而山寨并不是盜版。首先從山寨“入手”，解剖山寨的原始含義以及山寨大肆流行的原因；其次，分別從山寨產(chǎn)品、山寨文化、山寨明星的層面分析它是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，該如何看待盜版；進而將筆鋒轉(zhuǎn)入盜版，就國內(nèi)盜版不曾間斷的現(xiàn)象提出自己的見解；最后，引出山寨與盜版的不同。

山寨；盜版；知識產(chǎn)權(quán)

［作者］梁聰，衡陽師范學(xué)院法學(xué)院。

一、山寨

（一）山寨發(fā)展史

山寨，在字典中有兩種意思：在山中險要處設(shè)有防守的柵欄的據(jù)點；也指綠林好漢的營寨①中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，2005年。。從其本意上，可以看出“山寨”一詞含有綠林好漢及土匪占山為王，并不愿被官方察覺或者不愿被管轄的意味。據(jù)傳，“山寨”一詞最先來自深圳，起源于粵語，20世紀70年代末期，隨著我國對外開放，一大批港式的粵語詞匯如“大排檔”“炒更”等流入廣東，逐漸成為內(nèi)地的日常用語?！吧秸瘡S”“山寨貨”的說法也是那個時候傳入的。

可以看出，“山寨”本意與我們現(xiàn)在所講的意思不同，但都有逃避管轄、追求自由的意義。山寨不是法律意義上的詞匯，很多人認為“山寨”最初是用來借指由民間IT力量發(fā)展起來的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象②熊文聰：《基于知識產(chǎn)權(quán)的視角看“山寨機”的創(chuàng)新》，《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2009年第1期，第89-94頁。，即通過低成本模仿技術(shù)含量高的產(chǎn)品，將其產(chǎn)品更加平民化的行為，這體現(xiàn)了人們的聰明和創(chuàng)新意識。

而筆者認為山寨已從單一的詞匯成為一種涉及經(jīng)濟與文化領(lǐng)域，以模仿、抄襲為主，同時帶有創(chuàng)新意味的反主流社會文化。

（二）山寨流行原因簡述

莎士比亞說過：“一百個觀眾心中有一百個哈姆萊特。”究竟是什么原因讓山寨在我國大肆流行呢？那是因為山寨產(chǎn)品能給消費者帶來實惠，給山寨廠家?guī)砀哳~利益，同時打破權(quán)力持有者壟斷市場的局面③陳利雙：《山寨文化的流行根源與社會影響》，《青年文學(xué)家》，2009年第21期，第130頁。。

那如此有優(yōu)勢的山寨到底有沒有侵權(quán)？

（三）山寨侵權(quán)問題

（1）山寨產(chǎn)品：從“娃哈哈”變?yōu)椤肮蕖?，從“康師傅”變?yōu)椤翱祹煵保偃缡謾C賣場里的“ANYCOLL”“SUMSUNG”④董濤：《山寨手機中知識產(chǎn)權(quán)問題研究——來自深圳市手機市場的調(diào)研》，《經(jīng)濟體制改革》，2009年第4期，第47頁。，類似的商品上標記著類似的商標，根據(jù)《商標法》第57條第一款第二項：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的”，該行為屬于侵犯商標專用權(quán)的行為。

（2）山寨文化：春晚的逐步乏味和單一，促使“山寨春晚”騰空出世。一時，各地山寨版春晚在網(wǎng)絡(luò)上爆紅。大家在看久了精英化、格式化的央視春晚后，發(fā)現(xiàn)這樣一種惡搞、模仿、搞笑、反權(quán)威的草根“山寨春晚”更適合他們⑤林建喜：《試談山寨春晚的受眾滿足機制》，《新聞世界》，2009年第7期，第147頁。。但這只能是一場自娛自樂的活動，《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”屬于合理使用。只要山寨春晚是一場自娛自樂的活動，它的目的僅僅在于善意的為大眾提供娛樂，而非營利，不涉及任何費用，它就不涉及侵權(quán)。

（3）山寨明星：近來，模仿明星的人越來越多。湖南衛(wèi)視的“百變大咖秀”便是以此為精髓。娛樂或廣告公司因高額的費用請不起大明星，“山寨明星”因憑借與明星相似的面貌能輕松受益，一個愿打一個愿挨，雙方很容易達成協(xié)議⑥張曉鳳：《從“山寨明星”代言看我國廣告道德的缺失》，《今日科苑》，2009年第14期，第212-212頁。。本質(zhì)上看這也是投機取巧的行為，但不能說是侵權(quán)的行為。他們基于自愿的基礎(chǔ)上達成了協(xié)議，以自身相貌為標的，我們無權(quán)禁止。除非他們惡意損壞明星的名譽，故意以此來欺騙消費者，否則是不能說他們侵權(quán)的。

（四）辯證看待山寨

從以上的分析來看，并不是所有的山寨行為都會侵犯知識產(chǎn)權(quán)。山寨現(xiàn)象被大眾追捧與喜愛，是一種文化潮流，也是一種社會文化的發(fā)展。可以說，“山寨”是一把雙刃劍。在“山寨”的過程中，如果有自己獨創(chuàng)性的智力成果，這也是極有可能形成新的知識產(chǎn)權(quán)的，這對于創(chuàng)新無疑是一個有力的臺階。另外山寨產(chǎn)品也有其無法替代的價值，它的使命就是把大眾消費不起的“美味佳肴”送到老百姓的盤子中來，使“美味”的實惠能夠落到普通的老百姓身上，同時還能打擊壟斷“美味”的商家?？偟膩碚f，它給大眾帶來了“美味”，使大眾更加的自由。但在鼓勵“山寨文化”的創(chuàng)新性與平民化的同時，可以發(fā)現(xiàn)我們的創(chuàng)造力僅僅停留在已經(jīng)存在的東西上，對于美與丑、高檔與低俗、時尚與陳舊的感官也將日益趨于麻木。這樣一種對主流進行模仿的現(xiàn)象，是無法使我們的社會進步的。即使存在創(chuàng)新，這小小的創(chuàng)新對于文化的發(fā)展也只是“曇花一現(xiàn)”罷了。就像一朵含苞待放的花朵，僅僅有土是不夠的，它更需要的是水。所以，我們在鼓勵“山寨”的同時，必須以不違法、不侵權(quán)為底線。同時應(yīng)該明白，我們不能在“山寨”中失去了自己的是非觀，也必須明白，單靠簡單的效仿是無法引領(lǐng)世界的。正如齊白石所說“學(xué)我者生，似我者死”。應(yīng)該在文化發(fā)展中充分地自主創(chuàng)新、獨立創(chuàng)新，而不是依賴于模仿。

常用的磨損顆粒檢測法有鐵譜分析法、磁塞檢測法、紅外光譜法、顆粒消光計數(shù)法[6].顆粒消光法利用含有顆粒的介質(zhì)對激光的反射和吸收特征判斷顆粒的大小和數(shù)量[7-10]，該方法測量精度高，可同時獲得顆粒的尺寸和數(shù)量信息，且實現(xiàn)方法簡單，便于便攜設(shè)計，達到“在線”測試目的.

二、盜版

盜版是指在未經(jīng)版權(quán)所有人同意或授權(quán)的情況下，對其擁有著作權(quán)的作品、出版物等進行復(fù)制并發(fā)放的行為。

（一）盜版產(chǎn)生原因分析

（1）價格便宜。眾所周知，正版的價格是盜版價格的幾十倍甚至幾百、幾千倍。同樣的面料，同樣的縫制，同樣的款式，當(dāng)然價格便宜的優(yōu)先。盜版則正是看中了消費者這樣的心理，低成本、低價格、高收益。

（2）更新速度快。盜版追趕“潮流”的速度比誰都要快。就像一部影片，剛在電影院首映，接著就有網(wǎng)站提供“槍版”了。不用花多余的錢，隨時都可以欣賞到最新的影片，何樂而不為呢？

（3）消費者意識薄弱。中國的法制還在不斷發(fā)展中，全民的法律意識都很薄弱。撇開所有的法律知識不說，大部分人連版權(quán)意識都沒有，而這在當(dāng)今國際交流為主要趨勢的社會中尤為重要，像美國、日本是最為講究保護版權(quán)的國家。如果現(xiàn)在拿“知識產(chǎn)權(quán)”這個專有名詞去詢問任何一個人，可能90%以上會說他們不了解，他們也根本不會想到買盜版書籍等會涉及侵犯他人的權(quán)利，甚至認為理所當(dāng)然。就比如上網(wǎng)，幾乎所有人對網(wǎng)絡(luò)就是一種免費的認知。如果突然有某個網(wǎng)站要求看電影時要支付現(xiàn)金或者玩游戲時需付錢，有人肯定會覺得不可理喻。

（4）政府的打擊力度不夠。雖然目前政府已經(jīng)實施了一系列打擊措施，扼殺了一些滋長的苗頭，但并沒有從根本上解決問題。因為我國還在為建設(shè)法治中國不斷努力、不斷完善中，對相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)也還在努力學(xué)習(xí)借鑒當(dāng)中，對其的保護力度自然不夠。

（二）消極影響

首先，盜版損害權(quán)力持有者的利益，打擊人們的創(chuàng)作積極性，是一種對勞動力極其不尊重的表現(xiàn)。盜版圖書、盜版軟件等無不極大地干擾了正版持有者的正常銷售，使權(quán)力持有者無法通過合法途徑來獲得自己應(yīng)該得到的利益。如果一個人在辛苦勞動后卻得不到相應(yīng)的回報，那還有誰愿意再付出汗水呢？無償?shù)卣加袆e人的勞動成果，不需要費腦力物力，又滿足大部分的需求，如此下去我們的社會將永遠不會前進。

其次，盜版物危害人們的心理健康，有害文化傳播。大部分盜版物一般都以傳播淫穢物為目的，如一些內(nèi)容不健康的盜版軟件從境外流入，這對于青少年的心智成長造成危害。山東招遠的一家麥當(dāng)勞曾發(fā)生過這樣一起慘案：一個信奉“全能神”的家庭，在向陌生女子要求其電話號碼無果后，竟全家出動，把該女子打傷致死?、佟渡綎|招遠全能神案一審宣判 兩人死刑一人無期》，http：//news.sina.cn/2014-10-12/detail-iawrnsxp3024366.d.html？from=mbaidu&stun=20 007&vt=4。而這樣一種邪教正是通過非法印刷書籍等來使更多的人加入“全能神”。

最后，盜版是整個社會體系的誠信的敵人。人們不斷竊取他人的勞動成果，違背基本的道德觀念，又無人指責(zé)其行為，這樣當(dāng)然使社會的誠信度降到了最低。

（三）預(yù)防盜版

美國強大的原因之一在于其法律健全，生活水平高。一方面，他們注重版權(quán)保護，可以通過合法途徑獲得幾乎全世界的影片、軟件等；另一方面，美國極其崇尚保護個人權(quán)利，如果一個人竊取剝奪他人的勞動，并企圖通過此來盈利，那這個人是會犯重罪的，美國對于執(zhí)法毫不手軟。

因此，對于盜版，我們應(yīng)該借鑒美國的經(jīng)驗，學(xué)習(xí)各國對盜版的打擊方式，從基層抓起。例如，在小學(xué)開法律基礎(chǔ)知識教育課，在社區(qū)公告欄內(nèi)張貼法律知識海報，增強群眾的法律意識，提高群眾的思想水平。法律意識增強了，對盜版的需求低了，盜版商也就無計可施了。同時，我們應(yīng)不斷完善法律制度，堅決打擊盜版的態(tài)度，持續(xù)加大對盜版的打擊力度，嚴格執(zhí)法。如果有了一個很好的反盜版制度，人們的行為就會得到約束，這樣的機制下，再配合消費者的法律意識，盜版這一塊牛皮癬就能被清除。

三、結(jié)語

盜版是一個法律概念，嚴格上來講盜版侵犯的是版權(quán)，而不是專利權(quán)或商標權(quán)。山寨則不局限于版權(quán)。前面分析也說過，山寨是可以發(fā)展成新的知識產(chǎn)權(quán)的，而盜版是完全竊取他人智力勞動成果，非法使用他人知識產(chǎn)權(quán)，盜版是應(yīng)該被禁止的。［本文系2015年湖南省大學(xué)生研究性學(xué)習(xí)和創(chuàng)新性實驗計劃項目：盜版侵犯知識產(chǎn)權(quán)問題以及打擊盜版的調(diào)研——以湖南省為例（項目編號：cx1513）；指導(dǎo)老師陳紅國］