體育賽事畫面網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為在著作權(quán)法中的定性
——兼評(píng)“新浪訴鳳凰網(wǎng)足球賽事轉(zhuǎn)播侵權(quán)案”

高 茵

體育賽事畫面網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為在著作權(quán)法中的定性
——兼評(píng)“新浪訴鳳凰網(wǎng)足球賽事轉(zhuǎn)播侵權(quán)案”

高 茵

被稱為“中國(guó)體育賽事轉(zhuǎn)播著作權(quán)第一案”的新浪訴鳳凰網(wǎng)中超賽事轉(zhuǎn)播案，其所涉及的多重法律問題不僅系當(dāng)事雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，也在當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)界引發(fā)了激烈討論。體育賽事畫面的獨(dú)創(chuàng)性高度并不能達(dá)到作品的要求，因而足球賽事畫面不是作品，而是錄像制品。體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為不能受作品著作權(quán)人的廣播權(quán)及鄰接權(quán)中的廣播組織權(quán)控制，所以新浪訴鳳凰網(wǎng)案中的侵權(quán)行為需要通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行規(guī)制。

體育賽事；網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播；廣播權(quán)；廣播組織權(quán)

[作 者]高茵，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生。

隨著北京市朝陽區(qū)人民法院公布“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超賽事轉(zhuǎn)播案”的一審判決①參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2014）朝民（知）初字第40334號(hào)。，有關(guān)體育賽事相關(guān)著作權(quán)問題引發(fā)了熱議。在此案中被告天盈九州公司，原告新浪公司認(rèn)為被告天盈九州公司未經(jīng)授權(quán)，擅自將電視臺(tái)正在直播的中超足球比賽通過網(wǎng)絡(luò)向公眾進(jìn)行同步轉(zhuǎn)播，其行為侵犯了原告享有的以類似攝制電影方式創(chuàng)作作品（以下簡(jiǎn)稱“類電作品”）的著作權(quán)。北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的體育賽事畫面構(gòu)成我國(guó)《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的“作品”，且被告未經(jīng)授權(quán)的行為侵犯了原告的著作權(quán)，最終法院以《著作權(quán)法》第10條的兜底條款對(duì)原告的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。筆者認(rèn)為本案涉及對(duì)“體育賽事畫面”及“體育賽事畫面網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為”的定性，及如何適用我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)相關(guān)法益進(jìn)行保護(hù)，故實(shí)有研究的必要。

一、體育賽事畫面是錄像制品而非作品

要對(duì)體育賽事畫面網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為進(jìn)行定性，首先要對(duì)足球賽事畫面的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。原告在訴訟中訴稱被告擅自通過信息網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播中超比賽的行為侵犯了其所享有的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡(jiǎn)稱類電作品）著作權(quán)，而法院在判決書中認(rèn)定涉案轉(zhuǎn)播賽事呈現(xiàn)的畫面構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，但就該畫面具體屬于哪類作品沒有明確的表述。

法院首先對(duì)涉案賽事轉(zhuǎn)播畫面是否滿足“獨(dú)創(chuàng)性”的要求予以認(rèn)定和解釋：“盡管法律上沒有規(guī)定獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，無疑是一種創(chuàng)作性勞動(dòng)，且該創(chuàng)作性從不同的選擇、不同的制作，會(huì)產(chǎn)生不同的畫面效果恰恰反映了其獨(dú)創(chuàng)性。”②同①。法院認(rèn)為認(rèn)定是否構(gòu)成作品的關(guān)鍵在于其是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”，而體育賽事傳播畫面的制作投入了智力勞動(dòng)，具有獨(dú)創(chuàng)性，故構(gòu)成“作品”。雖然法院沒有指明其具體屬于著作權(quán)法類別中哪類作品，但按照法院判決書中所寫，足球賽事呈現(xiàn)的畫面是通過攝制的方式、最終以視聽形式呈現(xiàn)的作品的表述③同①。，符合《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例中對(duì)類電作品的定義④我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第11項(xiàng)規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！保环掀渌髌沸问降亩x。但是實(shí)際上作為展示體育運(yùn)動(dòng)和比賽的節(jié)目，足球賽事畫面并不是要像類電作品一樣給人以美感和藝術(shù)上的享受，其目的是在最大限度上還原比賽現(xiàn)場(chǎng)的狀況、氣氛和運(yùn)動(dòng)員的表現(xiàn)，讓電視觀眾有身臨其境之感，是真實(shí)狀況的再現(xiàn)。在這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為足球賽事畫面并不滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。

此外雖然足球賽事畫面的形成前期需要編導(dǎo)、攝制人員投入大量勞動(dòng)，如多個(gè)攝影機(jī)的位置選擇、不同鏡頭的編排，后期也需要編輯人員對(duì)拍攝內(nèi)容進(jìn)行選擇和剪輯，但其制作程序仍然是一種常規(guī)的制作方式，無論是足球比賽還是籃球比賽、跳水比賽、田徑比賽等體育比賽中，運(yùn)動(dòng)場(chǎng)與觀眾席的切換方式、比賽過程的整體俯拍與近鏡頭拍攝的切換方式、鏡頭回放方式等都是類似的，錄制手法上沒有大的差異。同時(shí)為了達(dá)到讓電視觀眾能夠清晰觀看運(yùn)動(dòng)員表現(xiàn)的效果，且受到運(yùn)動(dòng)場(chǎng)地的限制，拍攝機(jī)器的最佳機(jī)位設(shè)置是有限的，鏡頭的選取也是有限的，編排、剪切的方式也是遵從以往的制作經(jīng)驗(yàn)以及借鑒國(guó)外已有的良好制作方式，其目的就是為了迎合電視觀眾的觀看習(xí)慣，所以足球賽事畫面錄制和制作的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)空間是很有限的。而我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)作品的“獨(dú)創(chuàng)性”是有一定高度要求的，如果某一智力成果的形成，其表達(dá)方式有限、表達(dá)空間有限，則一方面該智力成果的“智力”投入量達(dá)不到要求，另一方面對(duì)有限的表達(dá)方式的獨(dú)占會(huì)阻礙他人對(duì)該類型智力成果的創(chuàng)作，故足球賽事畫面或者說體育賽事畫面不能構(gòu)成我國(guó)《著作權(quán)法》意義上的“作品”。

筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播的體育賽事畫面應(yīng)當(dāng)作為錄像制品予以保護(hù)。法院在判決書中寫到足球賽事畫面的形成是有鏡頭的選取、編排及配有點(diǎn)評(píng)解說等智力投入的，所以足球賽事畫面還是具有一定“獨(dú)創(chuàng)性”的，只是并不滿足作品所要求的“獨(dú)創(chuàng)性”高度，故該畫面可以構(gòu)成錄像制品。同時(shí)CCTV和BTV作為錄像制品制作者，對(duì)其所錄制的電視節(jié)目享有鄰接權(quán)。

二、網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播體育賽事畫面的行為不應(yīng)由《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)兜底權(quán)利控制

本案涉及未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自截取電視直播信號(hào)，將電視臺(tái)正在播放的足球賽事畫面以網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播的方式向公眾提供的行為的定性問題，關(guān)鍵要對(duì)“轉(zhuǎn)播”這個(gè)行為進(jìn)行分析。我國(guó)《著作權(quán)法》中有兩個(gè)條文涉及“轉(zhuǎn)播”這一術(shù)語。一是《著作權(quán)法》第10條第1款第11項(xiàng)規(guī)定作品作者享有的“廣播權(quán)”①我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第1款第11項(xiàng)是“廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。，二是《著作權(quán)法》第45條第1款規(guī)定的鄰接權(quán)中的“廣播組織權(quán)”②我國(guó)《著作權(quán)法》第45條規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。”，但《著作權(quán)法》及相關(guān)法律規(guī)定均沒有就網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為進(jìn)行詳細(xì)的界定。

法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的行為不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制，而受《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)的兜底條款規(guī)制。由于法院認(rèn)定足球賽事畫面構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，因此原告享有相應(yīng)的著作權(quán)，但在網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為無法受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制，故應(yīng)當(dāng)屬于兜底條款中的內(nèi)容。筆者認(rèn)為即使按照法院的邏輯，足球賽事畫面構(gòu)成作品，網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為也不應(yīng)由“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”控制，而應(yīng)當(dāng)受廣播權(quán)控制。顯然該行為是不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”，而本案中足球賽事的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播只能在規(guī)定的時(shí)間觀看，不能由公眾自由選擇觀看時(shí)間，故該行為不落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范疇。而筆者認(rèn)為《著作權(quán)法》第10條規(guī)定廣播權(quán)中“有線傳播”包含互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時(shí)傳播。我國(guó)《著作權(quán)法》的第10條來源于《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡(jiǎn)稱“伯爾尼公約”）第11條之二第（1）款，該款規(guī)定了“廣播及相關(guān)權(quán)利”。③胡康生：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社，2011年。而該款“廣播及相關(guān)權(quán)利”只賦予了著作權(quán)人控制以無線方式傳播作品，以及以無線和有線方式向公眾傳播廣播的作品。④《伯爾尼公約》第11條之二第（1）款規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有許可下列行為的專有權(quán)利：（1）廣播（broadcasting）其作品，或以任何其他傳送符號(hào)、聲音或圖像的無線傳送手段傳播作品；（2）由原廣播組織之外的其他組織以有線傳播或轉(zhuǎn)播（rebroadcasting）的方式向公眾傳播廣播的作品；……”?！恫疇柲峁s》制定于1886年，那個(gè)時(shí)代并沒有出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)這樣的傳播方式，所以該條約在制定時(shí)，制定者無法預(yù)見到網(wǎng)絡(luò)傳播這種方式，故按照歷史解釋方式，《伯爾尼公約》第11條之二第（1）款不規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)傳播作品這種方式。1996年我國(guó)締結(jié)了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（簡(jiǎn)稱WCT），該條約制定的主要目的就是為了將著作權(quán)帶入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代。其8條規(guī)定了更為廣義的“向公眾傳播權(quán)”，即“……文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式（by wire or wireless means）向公眾傳播……”⑤《伯爾尼公約》第8條規(guī)定：“……文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式（by wire or wireless means）向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。”顯然這種以“有線或無線方式”包括通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)傳播廣播作品的方式。同時(shí)，WCT的“附帶說明的條約草案”（基礎(chǔ)提案）指出WCT第8條向公眾傳播作品的行為是指除發(fā)行作品復(fù)制件以外，以其他任何方式或手段向公眾提供作品的行為，其中包括數(shù)字技術(shù)傳播，也包括以電磁波、制導(dǎo)光束等傳播方式。⑥王遷：《論我國(guó)〈著作權(quán)法〉中的“轉(zhuǎn)播”——兼評(píng)近期案例和〈著作權(quán)法修改草案〉》，《法學(xué)家》，2014年第5期。我國(guó)于2006年加入WCT，需要履行國(guó)際條約的義務(wù)，因而我國(guó)《著作權(quán)法》中廣播權(quán)應(yīng)包含通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)傳播廣播作品的方式。

此外，對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第1款第11項(xiàng)規(guī)定中“有線”可以通過體系解釋方式，結(jié)合該法中的其他條款進(jìn)行說明和闡釋。該條款第12項(xiàng)規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，立法者“以有線或者無線方式向公眾提供作品”對(duì)其進(jìn)行下定義。既然同一部法律中的同一術(shù)語含義應(yīng)該保持一致，那么該條款第11項(xiàng)和第12項(xiàng)中的“有線”一詞應(yīng)保持一致。同時(shí)第11項(xiàng)的“廣播權(quán)”與第12項(xiàng)的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”都是作品著作權(quán)人的重要權(quán)利，具有相同地位，從此意義上講，前后“有線”的解釋也應(yīng)相同。故《著作權(quán)法》第10條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的“廣播權(quán)”定義中的“有線”應(yīng)包含計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)使用的網(wǎng)線。也就是說作品著作權(quán)人的“廣播權(quán)”也控制以網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)傳播作品的方式。

故本案中，即使按照法院的邏輯，認(rèn)定足球賽事畫面構(gòu)成作品，那么網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播作品的行為也不應(yīng)落入“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”控制的范圍，而應(yīng)由廣播權(quán)控制。

三、網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播足球賽事的行為不受廣播組織權(quán)及錄像制作者權(quán)控制

我國(guó)《著作權(quán)法》第45條第1款規(guī)定的廣播組織權(quán)中并沒有明確表述這里的“轉(zhuǎn)播”是否包括網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播。我國(guó)唯一加入的涉及廣播組織權(quán)保護(hù)的國(guó)際條約是《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱TRIPS），其第14條第3款對(duì)廣播組織的“轉(zhuǎn)播權(quán)”①TRIPS第14條第3款規(guī)定：“廣播組織有權(quán)禁止未經(jīng)許可以無線方式轉(zhuǎn)播（rebroadcasting by wireless means）其廣播?！倍x中只包含“wireless means”即無線方式，把有線方式排除在外，作為有線轉(zhuǎn)播方式的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播自然也就不能落入TRIPS協(xié)定中所規(guī)定的廣播組織的“轉(zhuǎn)播權(quán)”范疇內(nèi)。我們從國(guó)際條約處不能得出我國(guó)《著作權(quán)法》中的“廣播組織權(quán)”包括網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播方式，所以網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播足球賽事的行為不受廣播組織權(quán)的控制。

此外《著作權(quán)法》第46條規(guī)定：“電視臺(tái)播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得制片者或者錄像制作者許可……”，該條文的表述中并沒有涉及網(wǎng)絡(luò)組織，而只是表述為“電視臺(tái)”的播放，因此也不能拓展至網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播。故網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播足球賽事的行為不受錄像制作者“許可電視臺(tái)播放權(quán)利”的控制。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為體育賽事畫面的獨(dú)創(chuàng)性高度并不能達(dá)到作品的要求，因而足球賽事畫面不是作品，而是錄像制品，且實(shí)際的足球節(jié)目錄制者和制作者是CCTV和BTV，并不是中國(guó)足協(xié)，相鄰權(quán)應(yīng)由CCTV和BTV享有。如果中國(guó)足協(xié)與CCTV和BTV簽署了有關(guān)權(quán)利歸屬的協(xié)議，那么可以按照法律規(guī)定和協(xié)議進(jìn)行權(quán)利和利益分配。筆者認(rèn)為足球賽事畫面是錄像制品，不是作品，因而體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為既不落入作品作者享有的“廣播權(quán)”的控制范圍，此外也無法受鄰接權(quán)中的“廣播組織權(quán)”及錄像制作者權(quán)的規(guī)制。所以新浪訴鳳凰網(wǎng)案中的侵權(quán)行為無法通過《著作權(quán)法》進(jìn)行規(guī)制。由于新浪互聯(lián)公司提出的被告天盈九州公司侵占其享有的播放和轉(zhuǎn)播利益，分流其用戶的關(guān)注度和網(wǎng)站流量，以及對(duì)視頻服務(wù)來源作出引人誤解的虛假宣傳，因此根據(jù)該情節(jié)，新浪訴鳳凰網(wǎng)中超足球賽事轉(zhuǎn)播侵權(quán)案通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行規(guī)制可能更為合適。