避風港原則中網(wǎng)絡服務提供者的侵權認定

文/徐暢

避風港原則中網(wǎng)絡服務提供者的侵權認定

文/徐暢

避風港原則設立的初衷是防止網(wǎng)絡服務提供者承擔嚴格責任以保護新興網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，人民法院在審判工作中已逐步構建出避風港原則適用的基本框架，走上了一條良性軌道。

避風港原則；網(wǎng)絡服務提供者

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來和網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡侵權問題也日益凸顯，如何平衡好網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展和權利保護成為重要議題。在司法實踐中，網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任認定問題較為突出，如何正確地適用避風港原則，是我國司法實踐面臨的課題之一。

一、網(wǎng)絡服務提供者和避風港原則

網(wǎng)絡服務提供者，簡單來說，就是將網(wǎng)絡作為渠道，向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡信息等為目的的服務提供機構。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱條例）使用的是“網(wǎng)絡服務提供者”概念，我國的大多數(shù)司法判決書中也是使用的這一概念。服務提供者、信息社會服務提供者、網(wǎng)絡服務提供者等概念雖然相似，但結合各國具體的法律和司法實踐，其內(nèi)容不盡相同。本文為了論述方便，對上述概念的含義不加區(qū)分。

避風港原則來源于美國1998年頒布的《數(shù)字千年版權法案》中第512條。其含義是服務提供者實際上不知道也沒有意識到能明顯推出侵權行為的事實或情況時，在接到權利人的合格通知后能及時刪除侵權內(nèi)容的，不承擔責任。［1］如果侵權內(nèi)容不在網(wǎng)絡服務提供者的服務器上存儲，且網(wǎng)絡服務提供者又沒有被通知刪除的，則不承擔責任。在借鑒美國立法經(jīng)驗的基礎上，我國的《條例》對四種網(wǎng)絡服務提供者規(guī)定了免責情形。

我國《條例》第22條規(guī)定了在網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的免責情形，在滿足第22條規(guī)定的五種情形時，網(wǎng)絡服務提供者不承擔賠償責任。第23條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務時的免責條件。

從《條例》的相關規(guī)定來看，避風港原則的核心內(nèi)容是“通知+刪除”，網(wǎng)絡服務提供者在適用避風港原則時需滿足三個基本條件：一是網(wǎng)絡服務提供者主觀上不知情，也就是網(wǎng)絡服務提供者在提供服務的過程中對侵權的內(nèi)容和事實不知情，這里的知情既包括“明知”也包括“應知”；二是合格通知，即權利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出了合格的通知；三是及時刪除，即收到通知后能及時地采取措施刪除侵權的內(nèi)容。

二、我國避風港原則適用的爭議焦點

●判斷網(wǎng)絡服務提供者“明知”“應知”的標準

網(wǎng)絡服務提供者侵權的主觀狀態(tài)主要有兩種，一是“明知”，二是“應知”。注意義務的判定采取的是一般理性人的標準。獲得避風港原則保護的前提是網(wǎng)絡服務提供者不知道也沒有合理的理由應當知道上傳的內(nèi)容是侵權的；如果網(wǎng)絡服務提供者已經(jīng)知道或應當知道上傳的內(nèi)容是侵權的，就無法適用避風港原則。因此在司法實踐中，認定網(wǎng)絡服務提供者的注意義務的大小往往成為案件的爭議焦點，其中最為核心的部分就是判斷網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)是“明知”還是“應知”。

“明知”是一種主觀狀態(tài)，即網(wǎng)絡服務提供者已經(jīng)意識到侵權事實的發(fā)生，對于“明知”的判斷標準通常是網(wǎng)絡服務提供者是否收到了權利人的通知，如果其收到了權利人的合格通知，一般就會認為其“明知”侵權事實。網(wǎng)絡服務提供者在接到權利人的合格通知時，且確認通知的情況屬實時，如果還沒有及時地刪除網(wǎng)絡系統(tǒng)中的侵權內(nèi)容或者斷開有指向侵權內(nèi)容的鏈接，那么就會認定網(wǎng)絡服務提供者其實是知道侵權事實的，那么在“明知”的前提下卻不及時采取措施，法院就會判定網(wǎng)絡服務提供者構成侵權。但是，需要注意的是，權利人的合格通知并不是判斷網(wǎng)絡服務提供者“明知”的唯一標準。在司法實踐中，如果網(wǎng)絡服務提供者對內(nèi)容進行了編輯、宣傳、推薦、介紹等行為，即使沒有權利人的合格通知，一般也可以認定網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)為明知。例如在新傳在線（北京）信息技術有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司侵犯著作財產(chǎn)權案中，①法院判定土豆網(wǎng)“明知”的理由是土豆網(wǎng)專門設立不同的頻道，特意將“原創(chuàng)”作品與其他“娛樂”“影視”“音樂”等作品分設不同頻道，供用戶進行上傳，并且使其他網(wǎng)絡用戶更容易地搜索觀看。這種分類和推薦行為使法院認定土豆網(wǎng)的主觀狀態(tài)是明知侵權事實的，從而認定其具有主觀過錯，最后判決其侵權。

網(wǎng)絡服務提供者“應知”侵權事實的判斷標準是紅旗標準。紅旗標準是指侵權行為的事實已經(jīng)像一面鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡服務提供者面前公然地飄揚，以至于處于相同情形下的一般理性人都能發(fā)現(xiàn)，而網(wǎng)絡服務提供者卻對此視而不見。在這種情況下，會認定網(wǎng)絡服務提供者“應當知道”侵權事實的存在。結合《條例》第22條，如果網(wǎng)絡服務提供者“應知”侵權事實的存在卻故意視而不見，消極地等待權利人發(fā)出通知，即使有最后的刪除行為，也不能免責。在司法實踐中，網(wǎng)絡服務提供者多會以信息量巨大難以“應知”來尋求避風港原則的庇護。筆者贊同法院的判決，對于知名度較高、熱播的影視作品、熱門的音樂作品、暢銷的文字作品等，網(wǎng)絡服務提供者應負有比一般作品更高的注意義務，而不能消極地等待權利人的通知。如此，才能更好地維護權利人的著作權利益而不至于使網(wǎng)絡服務提供者濫用避風港原則。

在法院審判當中，什么情況下才會認為涉案作品比一般作品更知名、更暢銷呢？雖然很大程度上取決于法院的自由裁量，但也可以通過一些外部因素進行判斷，比如作品的點擊量、搜索量和網(wǎng)絡用戶的關注量等。

“應知”的判斷除了看紅旗標準，結合《規(guī)定》第9條、第10條和第12條，在判斷網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)是否為應知的時候還要進行綜合考慮，這就賦予了法院一定的自由裁量權，比如，要考慮到網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質(zhì)、引發(fā)侵權的可能性大小，傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度等，都需要法院結合具體的案件事實進行判斷。在北京中數(shù)書畫頻道科技管理有限公司訴北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務有限公司侵害錄音錄像制作者權糾紛案中，②法院認為搜狐作為專業(yè)的視頻網(wǎng)站，涉案節(jié)目均為名家講課內(nèi)容，有準確的視頻名稱，播放時及片尾均顯示書畫頻道圖標，判定搜狐具有更高的注意義務而判決其侵權。筆者支持此案的判決，法院在此案中就是對作為網(wǎng)絡服務提供者的搜狐公司的性質(zhì)、傳播作品類型以及侵權明顯程度進行了綜合考量從而判決其侵權。

●合格的通知

《條例》第14條對通知書的形式和內(nèi)容做出了規(guī)定。通知書應當包含以下內(nèi)容：1、權利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；2、要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址；3、構成侵權的初步證明材料。還要求權利人應當對通知書的真實性負責。合格的通知一般需要滿足上述三個條件，但在司法實踐中，法院對此并沒有非常嚴格的要求，并沒有認為通知書一定要符合這三個條件才算合格的通知書，只要能相對準確地讓網(wǎng)絡服務提供者知曉侵權的內(nèi)容即可。例如在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，權利人并沒有提供涉案136首歌曲的全部URL網(wǎng)址，只提供了其中有代表性的歌曲的URL地址，法院仍然認定通知書是合格有效的。［2］在具體的案件中，只要權利人在通知書中能夠較為準確地讓網(wǎng)絡服務提供者知曉侵權的事實和內(nèi)容，那么該通知書通常會被認定為是合格的。

●是否直接獲得經(jīng)濟利益

我國避風港原則的免責條件之一是“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”，《規(guī)定》的第11條“網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規(guī)定的情形。”由此可知，一般性的廣告費、服務費不屬于網(wǎng)絡服務提供者獲得的直接經(jīng)濟利益，只有與特定的作品、表演、錄音錄像制品相聯(lián)系的收益才算獲得直接經(jīng)濟利益。

在何瑞東訴李向華、天津理想慧天科技發(fā)展有限公司侵犯著作權糾紛上訴案中，③法院在判斷李向華作為網(wǎng)絡信息服務提供者是否直接獲得經(jīng)濟利益時，認為他經(jīng)營的理想論壇主要是為股票投資者提供信息交流的平臺，注冊成為論壇會員并不收費，也沒有依托上傳內(nèi)容投放廣告獲得經(jīng)濟利益，因此其沒有獲得直接經(jīng)濟利益，可以適用避風港原則。

三、避風港原則的濫用趨勢

避風港原則設立的初衷是為了限制網(wǎng)絡服務提供者承擔嚴格責任而阻礙新興網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是這也使得避風港原則往往成為強勢的網(wǎng)絡服務提供者避免承擔責任的借口和擋箭牌。隨著我國權利人訴網(wǎng)絡服務提供者的案件越來越多，筆者發(fā)現(xiàn)，避風港原則在實踐中存在濫用的趨勢。

在轟動一時的韓寒與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權糾紛案中，百度公司以避風港原則為由拒絕承擔責任。它認為百度文庫屬于信息存儲空間，其中的文檔是由網(wǎng)絡用戶進行上傳的，且在收到韓寒的投訴之后，及時刪除了涉案作品和鏈接，主觀上不存在過錯，不應承擔侵權責任。但最后法院以百度公司作為網(wǎng)絡服務提供者的注意義務為切入點，綜合考量了其性質(zhì)和行為以及涉案作品的知名度等，認為百度公司對韓寒的作品應有較高的注意義務，不能適用避風港原則，從而判決其侵權。

在2014年的搜狐訴今日頭條案中也存在著對避風港原則的濫用和誤讀。搜狐公司起訴北京字節(jié)跳動科技有限公司（今日頭條）侵犯著作權和不正當競爭。今日頭條的侵權方式主要有兩種，一是對搜狐的新聞作品進行轉碼存放在自己的服務器上，二是設置深度鏈接去除搜狐原來的網(wǎng)頁。今日頭條抗辯說只要搜狐發(fā)來通知它就會按搜狐的要求斷開鏈接，因此它不承擔任何責任。但是，今日頭條在此案中顯然不能適用避風港原則，避風港原則的適用前提是網(wǎng)絡服務提供者只提供網(wǎng)絡服務而不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，是要有權利人、網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者三個主體，由網(wǎng)絡用戶上傳權利人的作品等至網(wǎng)絡服務提供者的平臺上，網(wǎng)絡服務提供者不知道也沒有合理的理由應當知道權利人上傳的內(nèi)容是侵權的且履行“通知—刪除”義務才可適用避風港原則?？杀景钢?，自始至終只有兩方主體：搜狐和今日頭條，缺乏網(wǎng)絡用戶這一主體，更談不上網(wǎng)絡用戶上傳新聞作品的行為?！稐l例》中的第22條、第23條都明確規(guī)定了“服務對象”的存在，由此可見，避風港原則的適用除了要有權利人和網(wǎng)絡服務提供者外，還需要有服務對象的存在。 因此，在本案中，今日頭條不是搜索鏈接，而是直接向用戶提供內(nèi)容服務，不可能適用避風港原則，本案也與避風港原則沒有關聯(lián)。

四、結語

避風港原則在我國對網(wǎng)絡服務提供者的適用，應當依據(jù)相關法律法規(guī)的嚴格規(guī)定，在不存在“明知”或“應知”的前提下，滿足“通知+刪除”的條件方能適用。在近年來關于避風港原則的熱點案例中，法院判決的焦點集中在侵權人主觀狀態(tài)的判斷、注意義務的大小、合格通知、是否直接獲利以及賠償額的判定上，并且在判決中使這些爭議焦點逐漸清晰。通過上述案例，可以看出法院在避風港原則的適用上已經(jīng)逐漸走上了一個良性的軌道，已經(jīng)構建出了避風港原則在審判工作中的基本框架，體現(xiàn)了法院對這一問題的基本態(tài)度。

［1］張麗波，馬海群，周麗霞.避風港原則適用性研究及立法建議——由百度文庫侵權案件說起［J］. 圖書情報知識，2013，（01）.

［2］劉家瑞. 論我國網(wǎng)絡服務提供商的避風港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”［J］.知識產(chǎn)權，2009，（2）.

注釋

①上海市高級人民法院判決書（2008）滬高民三（知）終字第62號。

②北京市海淀區(qū)人民法院判決書（2015）海民（知）初字第14084號。

③天津市高級人民法院判決書（2009）津高民三終字第29號。

徐暢，中國科學院大學公共政策與管理學院碩士研究生，主要研究方向：民商法和知識產(chǎn)權法。

責任編輯 李冬梅

D923.7

10.13784/j.cnki.22-1299/d.2016.05.005