“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”：誰為集體所有權(quán)人？
——風險界定視角下兩者關(guān)系的再辨析

一、問題的提出：“風險”之所在

“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”是什么關(guān)系？兩者實為一體，還是各自分立？誰是集體所有權(quán)——尤其是集體土地所有權(quán)的主體？以上極具中國特色的本土問題，兼具法律性、政策性與政治性，中國法學者為之傾注了洪流一般的墨水。[注]近期一些比較典型的研究，參見參考文獻[1]-[9]。

本文無意對前述問題進行全景式、體系化的整理和研討，而是試圖以一個并未為多數(shù)學者所關(guān)注的“風險界定”問題為切入點，另辟蹊徑，對老問題進行新角度的言說，從而試圖實現(xiàn)知識的增量，并為老問題的最終澄清增添新的砝碼。

1.既有規(guī)范的考察

根據(jù)國土資源部所屬中國土地勘測規(guī)劃院的數(shù)據(jù)，至2013年，全國集體土地所有權(quán)登記發(fā)證率已達到97%。[10]即，全國集體土地所有權(quán)證書已經(jīng)基本頒發(fā)完畢了。于是，一個令人感興趣的問題是，集體土地所有權(quán)證書上寫的所有權(quán)人是誰？

這個問題本應是清楚的，2007年頒布的《物權(quán)法》第60條，就已經(jīng)采用了“屬于村農(nóng)民集體所有的”、“分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的”以及“屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的”的表述。據(jù)此，各種“農(nóng)民集體”就是集體土地所有權(quán)人。

但在我國一個不容否認的現(xiàn)狀是，實踐中的具體工作往往是靠中央、國務院及相關(guān)職能部委的文件去推動的，這些文件同時也是實踐操作的依據(jù)。我們不妨考察一下，為推進集體土地所有權(quán)登記的幾個重要文件對“所有權(quán)人為誰”這個問題是如何回答的。

中共中央、國務院發(fā)布的“2010年中央一號文件”(全稱《中共中央國務院關(guān)于加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度進一步夯實農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展基礎的若干意見》)明確提出：“把全國范圍內(nèi)的農(nóng)村集體土地所有權(quán)證確認到每個具有所有權(quán)的集體經(jīng)濟組織”。

為落實“2010年中央一號文件”，2011年5月6日國土資源部等三部委發(fā)布的《國土資源部、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于加快推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)【2011】60號，以下簡稱“60號文”)明確規(guī)定：“力爭到2012年底把全國范圍內(nèi)的農(nóng)村集體土地所有權(quán)證確認到每個具有所有權(quán)的集體經(jīng)濟組織，做到農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證全覆蓋?！?/p>

同樣為落實“2010中央一號文件”，2011年11月9日國土資源部等四機關(guān)發(fā)布的《國土資源部、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于加快推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)【2011】178號，以下簡稱“178號文”)則明確規(guī)定：“把農(nóng)村集體土地所有權(quán)確認到每個具有所有權(quán)的農(nóng)民集體”，并要求“集體土地所有權(quán)主體按‘××村(組、鄉(xiāng))農(nóng)民集體’填寫?！?/p>

以上文件之間的參差表述堪稱令人費解。“2010年中央一號文件”認為所有權(quán)人為“集體經(jīng)濟組織”，這已經(jīng)與當時有效的法律——《物權(quán)法》第60條相沖突了。而同為貫徹該“中央一號文件”，在同一年(2011年)且同由國土資源部牽頭出臺的“60號文”和“178號文”，彼此之間又在打架。“60號文”與“中央一號文件”保持一致，采用“集體經(jīng)濟組織”的表述，而“178號文”則與《物權(quán)法》保持一致，采用“農(nóng)民集體”的表述。

實踐中，土地登記是由各地方國土部門完成的，具體執(zhí)行的是國土資源部頒布的“60號文”與“178號文”，而這兩個文件卻各有依據(jù)、直接矛盾?？梢韵胍?，已經(jīng)基本完成的全國集體土地所有權(quán)登記，其頒布的所有權(quán)證書上所寫的所有權(quán)人怎么可能統(tǒng)一呢？[注]經(jīng)濟發(fā)達的農(nóng)村地區(qū)往往成立了新型合作社或類似的經(jīng)濟組織，如北京于20世紀90年代就以行政村為單位成立了經(jīng)濟合作社，以鄉(xiāng)為單位成立了鄉(xiāng)合作經(jīng)濟聯(lián)合社，經(jīng)登記取得法人資格，全市鄉(xiāng)、村農(nóng)村集體土地所有權(quán)證分別發(fā)放給相應的鄉(xiāng)聯(lián)社和村合作社。參見中共北京市委農(nóng)村工作委員會，北京市農(nóng)村工作委員會《北京市推進農(nóng)村集體經(jīng)濟制度改革的主要做法》，載國務院發(fā)展研究中心編《農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革研究座談會會議材料》，2014年12月。北京市的做法，可算是以“集體經(jīng)濟組織”為所有權(quán)人的實踐操作在新形勢下的一個典型表現(xiàn)。但這種做法一則與《物權(quán)法》規(guī)定不符，二則會面臨下文提到的風險。

集體土地所有權(quán)證雖然已經(jīng)基本頒發(fā)完畢，但并不代表“集體土地所有權(quán)人為誰”這個問題已經(jīng)解決；反而是把該問題更加突顯地擺在明面(權(quán)利證書)上暴露了出來。

2.既有學說的考察

從邏輯上說，“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”之間的關(guān)系無非兩種可能：其一，兩者實為一體；其二，兩者各自獨立。而在這兩個基本方向上，各有少數(shù)具代表性的學者意識到了其中的風險問題。

高飛博士持農(nóng)民集體法人化改造的觀點。他認為，我國集體土地所有權(quán)主體為農(nóng)民集體，而農(nóng)民集體既不屬于自然人和國家，也與非法人團體的制度屬性相悖，故對農(nóng)民集體予以法人制改造是唯一出路，具體應改造為“股份合作社法人”。[2]也即，農(nóng)民集體、集體經(jīng)濟組織、集體土地所有權(quán)人三者是一體的，歸結(jié)于“股份合作社法人”。高飛博士明確意識到這里蘊含的風險問題，他引用了反對派學者的觀點：“如果集體土地所有權(quán)采取法人制，在市場經(jīng)濟條件下，集體法人如果對外發(fā)生債務，按照法人制度的原理，就應當以該法人的財產(chǎn)包括土地對外承擔責任，直至破產(chǎn)清償債務。此時，作為集體成員的農(nóng)民就失去了生存的物質(zhì)基礎，而且危及子孫后代，并會導致農(nóng)村社會的動蕩?！盵11]高飛博士給出的解決之道為，《憲法》第10條第4款明文規(guī)定禁止集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，同時因農(nóng)村土地事關(guān)農(nóng)民的生存利益，“故基于立法政策的考量，在農(nóng)民集體被改造為法人后，作為法人財產(chǎn)的土地也不一定必須用于清償債務。”[2]

韓松先生主張集體所有權(quán)主體為“成員集體”，同時該主體與“集體經(jīng)濟組織”相區(qū)別。他認為，依《物權(quán)法》第59條集體所有權(quán)主體是“本集體的成員集體”，性質(zhì)上是非法人團體。對將集體法人化并由其作為集體土地所有權(quán)人的觀點，韓松先生指出：“如果將集體土地所有權(quán)規(guī)定為法人所有權(quán)，法人在經(jīng)濟運營中，就要以其所有的土地承擔責任，這與集體土地公有制及其擔負的社會保障功能是相違背的，也與集體土地所有權(quán)不得買賣的憲法原則是相違背的。”韓松先生的主張是，集體動產(chǎn)和不動產(chǎn)屬于本集體成員集體所有，而作為集體所有權(quán)主體的成員集體，可以以集體財產(chǎn)投資設立法人。這樣法人制度的機能在集體財產(chǎn)的運營中得以發(fā)揮，但這與將集體所有權(quán)直接規(guī)定為法人所有權(quán)是不同的。然而在這里顯然還存在一個問題，若集體將其所有的土地所有權(quán)投入新設的法人經(jīng)濟組織中，該法人經(jīng)營破產(chǎn)后，是否要以土地所有權(quán)來償債？韓松先生認為，“集體土地所有權(quán)不得作為責任財產(chǎn)，法人運營中的責任以土地以外的其他財產(chǎn)承擔責任”，韓松先生也承認，“這與法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔責任的原理就有矛盾。”[5]

以上可以看出本文所謂“風險”之所在。若將集體土地所有權(quán)人定位于“農(nóng)民集體”并使之法人化，則法人經(jīng)營失敗須以其全部財產(chǎn)償債，會造成集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)，從而導致集體土地公有制的瓦解和土地私有化。這也是反對直接將農(nóng)民集體法人化的重要理由之一。但若采相反的觀點，認為“農(nóng)民集體”本身不是法人，但可以以其財產(chǎn)投資設立法人(集體經(jīng)濟組織)進行運營；然而此時集體經(jīng)濟組織法人仍然可能經(jīng)營失敗，并導致集體投資的財產(chǎn)——包括土地所有權(quán)在內(nèi)——的流轉(zhuǎn)?？梢?，無論農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織合一還是兩分，集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的風險始終存在，而且兩種觀點都未能提出很好的解決辦法。

新一輪農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革正在進行，社會資本進入農(nóng)村及農(nóng)村土地權(quán)利的財產(chǎn)化、經(jīng)營化及流轉(zhuǎn)化是大勢所趨。然而，正如十八屆三中全會決定所強調(diào)的，必須“堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)”。那么，如果集體土地所有權(quán)是當下不可逾越的政策，乃至政治紅線，為了使我們的研究不流于清談，就必須在不與紅線抵觸的前提下進行建言，才可能發(fā)生實際意義。我們真正應當做的，是在紅線之內(nèi)進行合乎法理、政策且兼具實效性的建構(gòu)，而這一點正是當下所缺乏的。

本文欲針對前述風險，提出農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織之間關(guān)系架構(gòu)的新思路，并就教于大方之家。

二、既有方案化解風險的路徑及其局限

高飛博士提出的化解風險的路徑是，以《憲法》第10條第4款的禁止性規(guī)定及農(nóng)民生存利益維護為理由，禁止以作為法人財產(chǎn)的土地清償法人債務。韓松先生則以“土地所有權(quán)是保障集體成員生存的條件”為由，提出“集體土地所有權(quán)不得作為責任財產(chǎn)，法人運營中的責任以土地以外的其他財產(chǎn)承擔責任”?？梢姡瑑煞N觀點化解風險的路徑其實是一致的，都是直接禁止，理由主要有二：其一為法律的禁止性規(guī)定；其二為法政策理由，即農(nóng)民的生存利益應受維護。

筆者認為，該方法就法理而言是成立的。此舉相當于通過強行性規(guī)定將“集體土地所有權(quán)”界定為一種“限制流通物”[12]，該物只能以法律允許的唯一的流轉(zhuǎn)方式——征收——進行流轉(zhuǎn)，除此之外的其他任何方式——包括破產(chǎn)清償在內(nèi)，都不能造成權(quán)利變動。此舉甚至不會產(chǎn)生韓松先生所說“與法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔責任的原理就有矛盾”的弊端，因為法人用于承擔責任的“財產(chǎn)”實際上也是指可流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)，不可流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)并不在責任財產(chǎn)的范圍當中。

但是，這種方法也有弊端。理論上可完善之處至少有以下兩點：其一，以《憲法》第10條第4款為禁止性規(guī)定可能欠妥，實際上，除非《憲法》規(guī)范直接規(guī)定了私法效果(如《德國基本法》第9條第3款[注]《德國基本法》第9條第3款內(nèi)容如下：“保護并促進勞動與經(jīng)濟條件之結(jié)社權(quán)利，應保障任何人及任何職業(yè)均得享有。凡限制或妨礙此項權(quán)利為目的之約定均屬無效”。)，否則憲法規(guī)范能否在私人之間發(fā)生效力是有疑問的。這里所涉及的“憲法第三人效力”問題艱深復雜，需要小心謹慎地求證。為求簡明，這里的禁止性規(guī)范或許以《土地管理法》第2條第3款更佳，需要發(fā)生私法效果時，可以通過私法上的轉(zhuǎn)介條款[注]私法上的轉(zhuǎn)介條款可以使公法規(guī)定產(chǎn)生私法效果，典型如《合同法》第52條第5項：“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！眮韺崿F(xiàn)。其二，不宜將強行性規(guī)定與法政策考量并列為理由。從法學方法論上說，有強行性規(guī)定時，法政策及基于法政策的利益衡量就成了冗余。強行性規(guī)定之下不得再進行利益衡量，否則構(gòu)成對立法權(quán)的侵犯。

較之實踐上的弊端，前述理論問題其實仍屬細節(jié)問題。實踐上的弊端可歸納為以下三點：

第一，不以主要資產(chǎn)償債者不會具有真正市場主體應有的責任心。無論是將集體經(jīng)濟組織進行何種改造——公司制、合作制或混合制，其目的都是為了將其建構(gòu)為具有獨立利益、獨立意志、獨立責任能力的真正市場主體。集體的主要財產(chǎn)是土地，一旦一個主體經(jīng)營失敗并破產(chǎn)之后其主要資產(chǎn)不需償債，可以肯定地說，該企業(yè)經(jīng)營就不會有真正市場主體所要求的責任心。典型例子就是改革之前的老國營企業(yè)，由于沒有經(jīng)營風險的拘束，此類企業(yè)就不會為了增加盈利能力和生存機會，而在經(jīng)營中殫精竭慮地盡其最大謹慎和努力，市場優(yōu)勝劣汰的激勵和懲罰機制就對此類主體失靈了。

第二，債權(quán)人的保護問題。一個企業(yè)經(jīng)營失敗了卻不必拿其主要資產(chǎn)償債，這是對債權(quán)人合法利益的侵犯。這些債務最終由誰來清償呢？債權(quán)人因國家法律的制度設計而無法被充分保護，若債權(quán)人以此為由要求國家兜底——如現(xiàn)實中屢屢發(fā)生的那樣，國家或政府又該如何面對呢？

第三，無信用的主體缺乏市場中的交往和生存能力。由于此類主體的主要資產(chǎn)無法對其債務發(fā)生信用擔保作用，同時此類主體又受有限責任保護[注]公司類集體經(jīng)濟組織固不待論，合作社也為有限責任制，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4條第2款規(guī)定：“農(nóng)民專業(yè)合作社對由成員出資、公積金、國家財政直接補助、他人捐贈以及合法取得的其他資產(chǎn)所形成的財產(chǎn)，享有占有、使用和處分的權(quán)利，并以上述財產(chǎn)對債務承擔責任?！保梢韵胍娖渌袌鲋黧w面對此類無信用者時，會盡量避免與之交易。因為該交易對象名義上有獨立的責任能力，但實際上缺乏責任財產(chǎn)，也沒有能為之承擔責任的主體。此類主體就會因缺乏信用而難以在市場中生存和發(fā)展。

主要資產(chǎn)不須用于償債的主體本就是市場中的怪胎，是不受游戲規(guī)則拘束的游戲參加者，實為游戲的破壞者。其他主體要么不愿與之交易，從而使此類主體的設置無法實現(xiàn)其目的，要么冒巨大風險與之交易，導致債權(quán)實現(xiàn)困難。而若不以土地為集體組織的資產(chǎn)，反觀現(xiàn)實，集體組織還有什么有典型意義的資產(chǎn)呢？我們似乎陷入了兩難。

三、以投資關(guān)系來界定農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織的關(guān)系

若認為農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織是一體的，又要將其改造成真正的市場主體，前述風險就不可避免——要么因土地所有權(quán)用于償債而導致紅線被突破，要么該主體成為不合市場規(guī)律的畸形主體。因此，農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織應當區(qū)分。然而，區(qū)分之后，若依前述韓松先生的主張，由農(nóng)民集體以土地所有權(quán)向集體經(jīng)濟組織投資，則集體經(jīng)濟組織破產(chǎn)后依然會造成前述風險。

農(nóng)民集體是集體土地所有權(quán)人，其向集體經(jīng)濟組織投資的財產(chǎn)中當然要包括土地，除此之外農(nóng)民集體也缺乏其他有典型意義的資產(chǎn)。但以“土地”投資并不意味著以“土地所有權(quán)”投資，投資的權(quán)利類型完全可以是各類用益物權(quán)，這就是解決問題的關(guān)鍵。以下分三點述之。

1.農(nóng)民集體的核心資產(chǎn)是土地所有權(quán)，但為避免政治風險不能以土地所有權(quán)出資，事實上也沒有必要以土地所有權(quán)出資。因為接受土地投資者的目的是依其經(jīng)營需要使用土地，如加工企業(yè)性質(zhì)的集體經(jīng)濟組織接受土地投資的目的是建造廠房，此時農(nóng)民集體以集體建設用地使用權(quán)出資即可；再如農(nóng)業(yè)公司性質(zhì)的集體經(jīng)濟組織接受土地投資的目的是種植，此時農(nóng)民集體以其集中經(jīng)營的土地承包經(jīng)營權(quán)投資即可。以上用益物權(quán)的出資完全可以滿足需求，以土地所有權(quán)出資是不必要的，反而會帶來多余的風險。

以上集體經(jīng)濟組織主體一旦經(jīng)營破產(chǎn)，用于償債的土地權(quán)利就是各種用益物權(quán)，這樣一方面不會動搖集體土地所有權(quán)的根基，另一方面同樣滿足了破產(chǎn)企業(yè)以其所有財產(chǎn)償債的市場經(jīng)濟規(guī)律和法律要求。

以用益物權(quán)出資還有一個優(yōu)勢，就是便于融資。依《物權(quán)法》第184條之規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：(一)土地所有權(quán)；……”，故若以集體土地所有權(quán)出資，接受投資者反而融資不便。而以建設用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)出資，依《物權(quán)法》第180條之規(guī)定：“債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：……(二)建設用地使用權(quán)；(三)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；……”。非以招標等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其抵押固然為《物權(quán)法》第184條第2項所禁止，然而該項亦留下了“但法律規(guī)定可以抵押的除外”的但書，以后可以通過新的法律規(guī)定，來為更多土地權(quán)利的融資功能開辟通道。從制度保障上看，《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條已將各類用益物權(quán)——包括各類建設用地使用權(quán)及土地承包經(jīng)營權(quán)——納入了統(tǒng)一登記，此舉為以上用益物權(quán)抵押提供了良好的制度基礎。

2.這里可能存在一個隱憂：用益物權(quán)流轉(zhuǎn)出去之后會不會造成集體所有權(quán)的虛化？也即，若集體經(jīng)濟組織破產(chǎn)造成各類用益物權(quán)流轉(zhuǎn)，農(nóng)民集體手中只?！八袡?quán)”的空頭名義而無法實際支配土地，最終會導致集體組織成員喪失生存保障。其實，對此大可不必擔心。用益物權(quán)作為定限物權(quán)，既然有限制所有權(quán)之作用，原則上即須有期限。王利明先生明確指出，“用益物權(quán)是有期限的物權(quán)……我國的物權(quán)制度建立在土地公有制的基礎上，因此，用益物權(quán)的期限性在我國物權(quán)制度上更為突出?！盵13]謝在全先生亦指出，若允許存在永久存續(xù)的用益物權(quán)，“使土地所有人喪失回復能力，有害所有權(quán)之完整性與彈力性，或有礙土地之改良，與用益物權(quán)(定限物權(quán))應有期限性之本質(zhì)有違。”[14]

具體來說，我國農(nóng)村能用于投資的集體土地上的用益物權(quán)，主要是集體建設用地使用權(quán)和未包產(chǎn)到戶的土地承包經(jīng)營權(quán)[注]中共中央《關(guān)于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》提出，“堅持農(nóng)村土地集體所有，實現(xiàn)所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置”，該分置出來的“土地經(jīng)營權(quán)”既然以“有序流轉(zhuǎn)”并達到“適度規(guī)模經(jīng)營”為目的，當然也在可投資的土地權(quán)利范圍之內(nèi)；而且這種權(quán)利在設計之初，就注意到了流轉(zhuǎn)時不牽動所有權(quán)的問題。但由于“土地經(jīng)營權(quán)”的權(quán)利性質(zhì)及法律制度架構(gòu)尚且不明，難以結(jié)合討論，故本文對此僅予提及，不做深入探究。。我國《物權(quán)法》第126條規(guī)定：“耕地承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！惫释恋爻邪?jīng)營權(quán)均有期限。對于集體建設用地使用權(quán)，《物權(quán)法》第151條規(guī)定“依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”；而《土地管理法》并未明確集體建設用地使用權(quán)的期限。但是，集體建設用地使用權(quán)應當有期限，原因有三：

第一，法理方面，用益物權(quán)既以限制所有權(quán)為功能，即應有期限限制，否則所有權(quán)會因受永久限制而空虛化。

第二，比較法方面，建設用地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)，地上權(quán)亦有期限性。謝在全先生認為，當事人對地上權(quán)定有存續(xù)期間的，從其所定；未定期間的，在當?shù)赜辛晳T之情形，依其習慣；亦無習慣的，屬未定存續(xù)期限之地上權(quán)，原則上當事人得隨時終止之，但所有權(quán)人之終止權(quán)應受地上權(quán)使用目的之限制。[14](P362-365)總之，地上權(quán)不可能永續(xù)存在。

第三，實踐方面，集體建設用地使用權(quán)在立法上有經(jīng)營目的(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè))和公益目的(公共設施、公益使用)兩種情況。公益目的類似于國有建設用地使用權(quán)中的劃撥設立，可以不明確期限；而經(jīng)營目的類似于出讓設立，既非公益目的，就不應無償取得，也不應無限期使用，而是應對一定期限的使用支付對價。因此，農(nóng)民集體向集體經(jīng)濟組織出資用于經(jīng)營的集體建設用地使用權(quán)，應有期限限制。

在法定期限尚不明確的情況下，筆者認為可以暫時參照國有建設用地使用權(quán)來確定其最高年限(《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條)，然后由當事人在投資協(xié)議中就具體期限進行約定。

我國《物權(quán)法》上認可的用益物權(quán)還有地役權(quán)和宅基地使用權(quán)。地役權(quán)理論上也得用于出資，其期限依《物權(quán)法》第157條第2款由地役權(quán)合同確定。宅基地使用權(quán)因用途管制原因，無法用于經(jīng)營投資，對此本文不予討論。

集體經(jīng)濟組織經(jīng)營失敗破產(chǎn)后，作為其破產(chǎn)財產(chǎn)的各類用益物權(quán)即用于償債，從而造成用益物權(quán)的流轉(zhuǎn)。而這些用益物權(quán)終有期限屆滿之日，屆時用益物權(quán)即歸消滅，集體土地所有權(quán)基于其彈力性而恢復完滿狀態(tài)。此后，農(nóng)民集體又可以再次設立各種用益物權(quán)，并再次以用益物權(quán)向集體經(jīng)濟組織投資。

3.以上思路可能受到的一個指摘，即“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”縱然在法律上進行了區(qū)分，但在事實上可能會是一套人馬、兩塊牌子，最終成了組織機構(gòu)的疊床架屋。對此本文有兩點回應：

第一，“集體經(jīng)濟組織”可能只包括集體的部分成員和財產(chǎn)，與“農(nóng)民集體”的人員和財產(chǎn)構(gòu)成并不一定相同。例如，農(nóng)民專業(yè)合作社是新型集體經(jīng)濟組織之一，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第10條規(guī)定，只需5名設立人即可成立專業(yè)合作社。此時，集體經(jīng)濟組織的成員與農(nóng)民集體的成員完全不同，事實上可能只是農(nóng)民集體成員的一小部分?！?013年中央一號文件”提出：“大力支持發(fā)展多種形式的新型農(nóng)民合作組織”，“鼓勵農(nóng)民舉辦專業(yè)合作和股份合作等多元化、多類型合作社”，這意味著，合作組織及合作社的多元化是大趨勢，在人員與財產(chǎn)上與“農(nóng)民集體”完全一致的“集體經(jīng)濟組織”不可能是唯一的形式。這種情況下，“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”的區(qū)分不僅是可能的，而且是必須的。

第二，即使“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”的人員構(gòu)成相同，也不會降低這種區(qū)分的必要性和價值。打個比方，一個家庭的所有成員出資成立了一個公司，家庭與公司的成員相同，但它們并不是一個主體，公司經(jīng)營失敗則以公司財產(chǎn)承擔責任，不會危及家庭中未投資的財產(chǎn)。此時也是“一套人馬、兩塊牌子”，我們會批評這種做法是組織機構(gòu)上的疊床架屋嗎？不會，這是在合理地規(guī)避風險，是對市場規(guī)則和法律規(guī)則的適當利用。實踐中我們常會發(fā)現(xiàn)一些公司結(jié)構(gòu)很復雜的企業(yè)，其內(nèi)部有層層疊疊的母子公司設計，其重要目的就是為了規(guī)避風險。比如公司一部分業(yè)務很能盈利，但風險也很大，為不讓這部分業(yè)務連累其他業(yè)務，經(jīng)營者就將該部分業(yè)務設立一個獨立的公司，該業(yè)務一旦經(jīng)營失敗，公司其他資產(chǎn)可保安全，這是市場經(jīng)濟的常見現(xiàn)象?！稗r(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”的區(qū)分，道理也是如此。

結(jié)語

我們對農(nóng)村集體組織進行改革，目的就是要把集體改造成真正的市場主體，讓其參與市場經(jīng)濟活動，釋放集體資產(chǎn)的活力和財產(chǎn)價值。問題在于怎么改造。如果是直接把農(nóng)民集體改造成市場主體，那市場主體失敗就應當遵循市場規(guī)律，用自己所有的財產(chǎn)償債，包括土地所有權(quán)，這是目前無法承擔的政治風險；而如果勒令土地所有權(quán)不能用于償債，那這樣的主體就不是為自己行為負責的真正市場主體，改革目標無法實現(xiàn)。

法律上的投資關(guān)系就是一種風險規(guī)避手段，投資財產(chǎn)用于償債，未投資的財產(chǎn)不承擔風險。我們把兩個主體區(qū)分開來，讓“農(nóng)民集體”對“集體經(jīng)濟組織”進行投資；而土地所有權(quán)并不用于投資、也沒有必要用于投資。這樣，就可以把土地所有權(quán)固定在“農(nóng)民集體”身上，隔絕風險；同時，所有投入“集體經(jīng)濟組織”的財產(chǎn)都是法人財產(chǎn)，經(jīng)營失敗后全部用于清償，這樣的主體才是真正的市場主體。加上用益物權(quán)的期限設計，這種制度安排并不會虛化集體土地所有權(quán)，也不會使農(nóng)民的生存保障受到根本破壞。

“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”的區(qū)分，既不是概念游戲，也不是制度上的疊床架屋，而是一種法律上的技術(shù)設計。其目的是建構(gòu)以風險控制為基礎的真正市場主體，以幫助此次集體產(chǎn)權(quán)改革更好地把握“放活”與“安全”之間的平衡。