人格與人格權立法模式探討

馬俊駒

(西南財經大學 法學院，四川 成都　610074)

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人格與人格權立法模式探討

馬俊駒

(西南財經大學 法學院，四川 成都610074)

摘要：人格權與人格不同，人格權不再是主體制度的一部分；人格權與財產權不同，人格權不可能歸入財產權；人格權與人格權請求權能不同，人格權的“廣義內容”不可能僅限于侵權法上的規(guī)定。民法上人格權制度的立法模式，應分為四個層次：民法的基本原則構成人格倫理價值的法治基礎；民法的主體制度是實現主體人格倫理價值權利化的邏輯前提；人格權與主體制度分離并建構獨立的權利體系和制度規(guī)則；對人格權的救濟應采用“退出式”與“割讓式”救濟路徑相結合的立法模式。

關鍵詞：人格；人格權；立法；民法制度

一、從人格、權利能力到人格權的確立

人格是羅馬法的創(chuàng)造。但羅馬時代還是嚴格整體主義的社會，個人不能脫離群體，每個人是家庭、家族的一份子，又是城邦的一部分，還沒有個人意志為標志的個人權利觀念，所以羅馬法中的“人格”不是近現代法中所理解的那種個人理性人格。當時，享有主體資格即有人格的是家庭、家族，其內外事務由家父統領和代表。一個生物意義上的人不具備法律主體條件，即使有著處置家庭、家族財產和負擔家子行為后果的家父也不是法律主體，只有家庭或家族作為一個整體才是法律主體，才是擁有“人格”面具的人格體*馮軍在翻譯德國學者雅克布斯所著《規(guī)范、人格體、社會：法哲學興思》一書時，將persona譯為人格體，指戴“人格”面具的人；有學者也譯為人格人?？梢岳斫?，人格體或人格人就是我們現在所說的法律主體。。

“人格”一開始就有私法和公法層面的兩重法律涵義。以家父為軸心的家庭、家族內部關系和以家庭、家族為主體的對外交易關系，均由私法調整。在交易關系中，家庭、家族顯現的“人格”形象為“私法人格”；當家庭、家族的某些成員以“公民”身份進入城邦參與公共事務時，家父、家子等的“人格”地位是自主的、平等的，其顯現的“人格”形象為“公法人格”。由此可見，羅馬法上的“人格”并非具有共同的一般法律屬性，它既不完全屬于私法，也不完全屬于公法，在不同的社會場域，“人格”由私法或公法分別塑造和調整。在羅馬，身份等級制度下的“私法人格”是由公法規(guī)定的。家庭、家族作為“私法人格”的載體，能夠以家父為代表參與商品經濟活動，以解決生產和生活的自然需求，當其成員以“公民”身份即“公法人格”參與城邦政治活動時，他們所享有的公法權利并不以其具有“私法人格”為前提。這就是羅馬法上人格制度的復雜性，公法與“私法人格”、“私法人格”與“公法人格”、公法權利與私法權利處于相互關聯而又相互分離的二元法律狀態(tài)。但它們的功能均在于協調身份社會與商品經濟之間的矛盾和沖突，進而促進和保障家庭經濟與社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。

羅馬人的人格取得以社會身份和等級為先決條件。“人格”的不平等是羅馬法中人法的基本特征。在當時，人的內在價值如尊嚴、平等、自由等倫理性要素，還被排斥在認定“人格”的條件之外。雖然希臘斯多葛哲學的自然法觀念已經在羅馬社會傳播和產生影響，但是滯后的社會觀念和法律規(guī)范并未很快接受“人生而平等”的思想，即使到了羅馬法中晚期，羅馬仍然處在一個原始家庭，家族思想與正在形成中的個人意識和個人“人格”相互對峙、相互交錯的社會狀態(tài)。正如美國學者施密特所言：“真正的自由、個人之權利以及對個性的尊重，在希臘和羅馬的文化里無處可尋?！盵1]中國學者龍衛(wèi)球也指出，“羅馬法的個人主義，還停留在社會技術而不是價值的認識階段，并不是后世的統一自然人制度的思想基礎”[2]177。

近現代“人格”倫理價值的塑造和人格主體資格的確立，經過了從13世紀到18世紀的漫長歷史過程。這期間經歷了四次人類思想解放運動：一是文藝復興倡導以人為本，為思想自由、個性解放和樹立人類中心主義世界觀提供了理論前提；二是宗教改革動搖了基督教會的權威，進一步增強了個人信仰的自由觀念；三是啟蒙運動的思想家以自然權利理論為批判武器，改造了傳統的國家(城邦)觀念，為現代個人權利的確立奠定了堅實的理性主義基礎；四是近代自然科學的進步，為人類認識世界和征服世界增進了信心和能力[3]27-30。16世紀以后，古典自然法學派用理性啟迪人類，清除無知、迷信和偏見，推崇個性解放、人格獨立、平等自由，成為資產階級革命的理論武器。自然法上的理性就是人的本質屬性，人格就是有思想、有自由意志的理性存在。所謂理性，是指“人類一種自然的能力，是行為或信仰的正當理由，評判善惡是非的根本標準。把自然法視為理性的建構，意味著自然法是絕對有效的、不證自明的、一貫的和必然的，即使上帝也不能改變”[4]。在古典自然法學派看來，理性的崇尚必然會指向具體的人類思想、欲望和價值追求，進而使平等、自由、獨立等理念成為構建人格倫理的價值核心，使自然權利的獲得成為人們最美好的理想和希望。

因此，由理性建構的自然法的基本理念，就是把人看著平等、自由、有尊嚴的人。人格成為人所擁有的一種法律資格、地位，是一種直接體現個人尊嚴的法律工具。歸結一點就是所有的人都享有人格，人格成為做人的根本，成為自然法上的權利，這種權利不能改變和侵犯。在這里，人格的內涵不僅構成主體思想和制度的源泉和內容，而且統領包括整個民法在內的近現代法的精神內核和價值基礎。

17-18世紀，是西方國家資產階級興起和革命的時代。1789年法國大革命和《人權宣言》是資產階級革命勝利的一次偉大創(chuàng)舉和歷史踐證?！度藱嘈浴匪Q的傳統上的自然權利，即人人平等、人身自由、財產自由等，被1804年的《法國民法典》全盤移用，使其自然法精神得到了突出體現?！斗▏穹ǖ洹冯m然注重了“人格”自然理性的倫理內涵，但卻忽視了“人格”主體地位的法律意義。拿破侖主持下制定的民法典，為實現“塑造民法生活”的政治目的，刻意地要求法條條理清楚、簡單易懂，能為廣大民眾所理解和運用，放棄了形式抽象而內容豐富的“人格”概念，在自然理性與實在法上的民事權利之間，缺少了必要的邏輯環(huán)節(jié)，即缺少了法律對人(自然人和法人)的主體地位或權利資格的確認，而直接在第8條規(guī)定“所有法國人均享有民事權利”，從而回避了法律上的人的資格問題。

在18、19世紀交替之際，曾風靡一時的自然法學說遭到了英國休謨和德國康德等學者的批判。在德國，有學者主張法律并非發(fā)源于抽象的理性，而是來自于民，形成于史，并呈現了不斷變化的天性[5]。以上理論思潮取代了自然法之理性主義，促成了歷史法學派在德國的興起。之后，由歷史法學派中偏愛羅馬法《學說匯纂》體系研究的羅馬法學派承擔了制定《德國民法典》的任務，他們強調法律的體系化、抽象化和邏輯性，試圖鑄造一個“概念的金字塔”。在這樣的立法背景下，《德國民法典》在民事主體的制度安排上，就要解決如何解釋人之所以為人即享有“人格”的法律原因，人的主體地位不應該僅僅停留在倫理哲學的觀念中，而必須在實在法上得到直接的體現，并成為司法適用的具體依據。正是為了符合這種立法需要，“權利能力”作為一項實踐理性的法律命令而被規(guī)定在《德國民法典》中。

德國民法為什么創(chuàng)制權利能力制度？這已經成為民法學界的一個難解的課題。為了解決這個問題，除要了解和認識制定《德國民法典》的立法和理論背景外，還要考察和分析權利能力制度的功能和意義。筆者認為，“權利能力”能夠成為一項重要的民法制度，是由它的以下三點功能所決定的。

功能一，權利能力是在人格的“民族走廊”中建構“民事主體”的基礎制度。人格概念如同一個“民族走廊”，被許多觀念“定居”過，由此造成它在不同的時代甚至相同的時代有不同的含義*徐國棟《尋找丟失的人格——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國》(《法律科學》2004年第6期。轉引自張善斌《權利能力論》，武漢大學2014年博士論文，第81頁)。。的確如此，人格不僅是私法概念，而且也是公法概念，許多大陸法學者認為人格具有太多的公法因素；人格不僅表示人的主體資格，而且涵蓋著自由、平等和尊嚴等豐富的倫理價值，是以人為本的法治社會的精神基石，也是組織社會的有力工具；人格不僅為自然人所享有，而且法人也需要享有主體資格；人格是一種自然權利，但有時也被人們理解為法定權利?？梢姡烁窨赡苁欠▽W上最難定義的概念，它具有多重含義，不可能直接、準確地表達民事主體的意義。人格的這種不確定性是德國立法者不能允許的，他們必須從人格的涵義中找到或抽象出一個私法意義上的、清晰而精確的民事主體資格的概念來。在這種法律技術背景下，權利能力終于在私法上取代了人格概念，成為包括法人在內的二元“民事主體”的基礎制度。

功能二，權利能力是將“生物人”認定為“法律人”的法律命令?！斗▏穹ǖ洹放c《德國民法典》均沿襲了羅馬法將“生物人”與“法律人”相區(qū)分的立法技術。也就是說，“生物人”要成為“法律人”必須要符合條件，即要“適格”。不過《法國民法典》規(guī)定要適“人的理性”之格，適“法國人”之格，《德國民法典》規(guī)定要適“權利能力”之格，適“完全出生”之格?！皺嗬芰Α钡母拍钊缤斗▏穹ǖ洹分械摹叭说睦硇浴钡淖匀环ㄓ^念一樣，是連接“生物人”與“法律人”的邏輯橋梁，是一條實在法上的“命令”，有了這條“命令”，“生物人”才能成為“法律人”，“法律人”只是法律主體、民事主體，他們通過參與法律關系才能取得民事權利和承擔義務，進而成為實際的法律關系主體。因此，“權利能力”成為《德國民法典》強調以實在法“命令”取代自然法觀念作為“法律人”的依據這一背景下所創(chuàng)制的特有概念[6]62-63。

功能三，權利能力是“人格”轉化為“人格權”的邏輯通道。人格與人格權是兩個不同的概念。中國有學者認為，“按照康德的權利體系，人格屬于‘天賦權利’，人格權屬于‘獲得的權利’，兩類法律現象處于不同的層次：一個是前提；一個是結果”[7]。依筆者的理解，人格本是一個自然法上的概念，它體現的是人的倫理價值；人格權應是一個實在法上的概念，它體現了法律對人的倫理價值的保護方式。從這個意義上講，人格與人格權之間既有聯系又有區(qū)別，一是根源性、原則性的理性信念，一是結果性、制度性的法律規(guī)范[6]72。由此看來，人的倫理價值要得到法律的保護，還須通過構建人格權制度，即將“人格”所涵蓋的原則理念轉化為實在法上的具體法律規(guī)定才能實現?！叭烁瘛鞭D化為“人格權”需要解決三個問題：一是將“人格”的私法內涵抽象出來，建構一個純的私法概念；二是要創(chuàng)設一個將理性的“人格”轉化為法定的、具體的、可以賦予人享有權利和承擔義務的能力也可以限制其能力范圍的法律規(guī)范；三是要解決傳統人格學說不能接納團體主體的困境，設置一個能夠包容自然人和法人主體資格的上位概念。為了解決上述問題，“權利能力”應運而生。權利能力制度的創(chuàng)設使抽象的自然法的倫理價值實現了法律化、制度化，“權利能力”不僅成為民法上的人的判斷標準，而且在人與包括人格權在內的所有民事權利之間構筑了一條邏輯通道。作為民事主體的人有了“權利能力”才能步入權利的殿堂，人所享有的“人格”倫理價值才能在邏輯上轉化為一項私法上的權利，即人格權。

現代民法，特別是20世紀中葉以來制定或修訂的各國民法，不同程度地把人格權作為一項重要制度加以規(guī)定。但是，在大陸法系國家，立法者遇到的傳統法學理論的障礙和立法技術的困難頗多，使得這一立法進程并不順利。在中國，民法學界對人格權有關理論和立法技術問題都進行了廣泛的討論，但始終未能形成較為統一的意見。這里顯然有兩個方面的問題應該解決：一是我們要建構的是一個什么樣的人格權，法學上的理論障礙能否克服；二是我們的人格權制度應該選擇或創(chuàng)建一個什么樣的立法模式。

二、人格權應該具有的基本屬性和內容

(一)人格權的本質屬性是法定權利，不是固有權利

中國多數學者認為，人格權是對人之生命、健康、身體完整、名譽和隱私等倫理價值的保護，除了姓名權外均為人之固有權利、與生俱來的天賦權利。筆者認為，人格權作為一項民法制度，它是某一時代民族精神在歷史演進中形成的法規(guī)則，是法律對社會生活的客觀反映。人格權只能是法律后天賦予人的權利，它是法律外在的加于人之身的東西，并非是人所固有的權利。在法律沒有規(guī)定的情況下，人的各項“人格”倫理價值就無法實現和得到保護。當一種新類型的“人格”倫理價值產生時，也只有被法律確認之后，才可能成為一項新的人格權。因此，人格權并非人之固有權利，而是立法者為適應社會需要而創(chuàng)設的法定權利。

為什么產生人格權是固有權利的觀念？原因還在于沒有區(qū)分“人格”與“人格權”這兩個概念之間的差異與聯系。人格是一種形而上的自然權利、天賦權利。自然權利、天賦權利代表著自然法的理念世界，體現的是一種抽象的倫理價值。人格權是一種形而下的法律權利，法律權利代表著實在法的實證世界，是一種具體的法律規(guī)則。人格作為人所擁有的法律地位，是人格權產生的根據和前提，體現的是發(fā)生法律關系的抽象可能性，但人格不能等同于人格權。自然權利、天賦權利向法律權利轉化也包括人格向人格權轉化的過程就是權利被主觀化、實證化的過程，這一過程造就了現代權利觀念的形成。我們今天在理解權利時，是從權利主觀意義的角度來界定權利，是把權利理解為具體法律關系當事人個人的自由意志[3]91。權利不再是高高在上的抽象的理念，而是被用于立法實踐的產物，成為個人自由意志的外在表現形式?，F在，一些學者所理解的人格權，實際上還是人格概念中所涵蓋的那些抽象的天賦權利、原生的固有權利，不是現實意義上的主觀權利，不是被實證化、世俗化了的權利。如今，法學界和立法界之所以對人格權的立法模式出現分歧，正是人們往往在“人格”與“人格權”的概念之間徘徊的結果。

我們的人格權立法，既要在“人格”理念的指引下進行，又要擺脫“人格”內涵中那些屬于自然法的權利觀念的影響。在權利與法律的關系上，筆者贊同權利是由法律賦予的、是由法律規(guī)定的，所以“先有法律，后有權利”，不存在固有的權利。反之，那些主張“權利在前，法律在后”的學者，他們只是對自然法存在一種美好理想，只是對天賦權利觀念的一種信賴。然而，這種理想和信賴是不符合實際的，權利永遠與實證的法律相關，“權利是法律賦予主體的意志的支配力[8]。

(二)人格權是與主體自身不能分離的人身權，不可能歸入財產權

人格權為人身權，也稱非財產權，這是中國法學界的通說。但該說是否絕對，人格權真的不允許有任何財產之痕跡，顯然不是。傳統民法學以權利客體為標尺，將權利分為人身權和財產權?？墒?，在某些法律關系中，人身權和財產權的邊界模糊，如繼承權和社員權就兼具人身權和財產權的雙重屬性[9]。

從人格權的基本屬性看，生命、健康、自由、名譽、隱私等倫理價值，是每一個自然人所必須具備的，這些人的倫理價值不可以金錢代替，是一種非財產性的權利。但是，隨著現代社會的市場化、信息化，各種人的倫理價值的利用則可產生間接的經濟效益，并可通過市場評價，衍生出人格權的財產屬性。最突出的是“人格商品化”現象，它已經成為商業(yè)活動中不可缺少的經濟手段。人格商品化是權利人將某些人的倫理價值運用于商品中，使其人格要素與商品發(fā)生連接，從而在一定程度上促成商品經濟的發(fā)展。這一現象模糊了長期以來人們心目中人格與商品之間涇渭分明的分隔關系。盡管如此，從本質上講，人格商品化只是人的倫理價值即人格要素在商品經濟中的延伸，其內涵在于人利用自己的人格要素，使其人格權的內容得以擴張而已。在人格商品化中，變動和轉移的是某些人格要素，而非人格權的變動或轉移，人格權不能商品化。對于人格權而言，人格要素是本，而經濟利益是末。

由此可見，所有權利類型的劃分標準都是相對的。人格權的基本屬性是與主體自身不能分離且不可轉讓和放棄的非財產權利。但是這一基本屬性不是絕對的，也會有例外的情形發(fā)生。人格權是一種絕對權，所以應具有排他性和支配力，構成一個排他的自由保護區(qū)域，并通過權利人的自由意志控制著自身的運行方向和方式。人格權為人身權或非財產權，不僅使其與債權相區(qū)別，也使其與其他財產權相區(qū)別。也有學者認為，具有一定經濟意義的人的倫理價值應該視為無形財產，以此為對象而產生的權利應該視為無形財產權。這種認識有一定道理，不過人格權與知識產權和信息財產權等無形財產權之間還存在明顯的差異。所以在大陸法系國家，人格權是人身權利的基本屬性沒有改變*英美法系國家因為不存在所謂人身權與財產權的嚴格區(qū)分，所以對此問題的認識則不同。在人格權的保護方面，英國普通法將人格權的商品化問題歸屬于財產法的范疇，好的商譽所帶來的利益被視為一種特殊的財產，它與債權、商業(yè)證券、股份、知識產權等一起被視為無形財產。在美國學者眼中，隱私權和公開權實質上也屬于無形財產權。。

(三)人格權的客體是人格要素，不是人格利益

傳統理論中有個說法，即“任何可成為法律關系客體者為物”。而物又是獨立或單獨的存在，且多為有形物。實際上，人本身、給付、人格方面的行為方式或法益，也可為客體，這一認識是我們討論人格權客體的思想基礎。應該說，人格權與其他權利最明顯的差異是其客體即權利指向的對象的區(qū)別。只有承認人在法律規(guī)定的范圍，擁有和支配自身的身體、健康、平等、自由等人格要素的權利，才能使這些要素成為權利的客體，人格權才能為法律所確認。中國通說認為，人格權的客體是人格利益，這一認識來自對權利本質學說的理解。由于“享受特定利益”是“法律上之力”的目的所在，所以人們容易將權利的客體理解為“特定的利益”，自然也會認為人格權的客體是“人格利益”。實際上，“特定的利益”或“人格利益”只是其權利的目的，是權利作用于它的對象所要達到的效果，并非是權利的對象即客體。即使按照耶林的觀點，權利是一種“法律保護的利益”，也只是說明權利是為了保護權利人的某種利益，并不能解釋權利的客體本身就是利益。所以，權利之目的與其客體，二者的含義相差甚遠。

當然，中國一些學者將“人格利益”解釋為人格權的客體還有另外一番更深層的考慮。他們認為，人格要素即各項人格倫理價值是與權利人自身不能分離的，這些要素是內在于權利人的，是權利人的有機組成部分，不可能成為外在于權利人的權利對象或客體。在傳統理論看來，權利的客體只能是“身外之物”，而人的倫理價值是“內在于人”的構成要素，自然不能成為權利的客體。這樣又觸及到一個最實質的問題，人格權能成為權利嗎？誠然，我們如果將人格權置于民法的權利體系之中，就會打破各種權利之間的邏輯關系?？赡苷侨绱耍@些學者才使用了一個模糊的“人格利益”的表述方式。但是，這解決不了實質問題。

筆者的看法是，人格權的客體只能是人格要素。其理由可以從以下兩個方面分析：一是人格權是人格及其要素在實在法上的體現。人格要素的構成是基于一定社會條件下，人在物質和精神上的自然需要，法律對上述自然需求的確認和保護即構成人格權。所以，人格權與人格要素之間體現著兩層意義上的內在聯系，一方面人格要素是人格權人之自由意志賴以存在的基礎，另一方面又是人格權人自由意志的對象。二是人的倫理價值即人格要素已非完全“內在于人”，其“外在于人”已成為社會發(fā)展的客觀需要。人格要素的可支配性使其“外在化”觀念進一步形成，由此造成的結果是，某些人格要素與人自身發(fā)生部分分離，甚至完全分離，從而成為人格權的客體，人格權成為連接人格要素與人之間的紐帶[6]101。

在這里，我們想到知識產權的有關問題。知識產權的客體是智慧成果，智慧成果來源于人之智慧與人之外部事物之間發(fā)生的精神性的巧妙結合，并存在于特定人的頭腦之中，它可以通過語言、形體或文字等表達于外部世界，在法律允許或確認的前提下，成為特定人所占有和支配的權利客體?？梢姡腔鄢晒举|上是“內在于人”的，具有鮮明的人身屬性，那么，這樣“內在于人”的東西怎么能夠成為權利的客體呢？在傳統民法的權利理論中，這樣的“客體”顯然不能進入民法的權利體系之中。所以德國、法國和日本等國的民事立法均不愿意將知識產權納入民法典，盡管它們并不否認知識產權是一項重要的民事權利。自20世紀中葉以來，先后有些大陸法系國家將知識產權納入民法典，這是對現實社會生活的客觀反映，是對傳統民法理論和制度體系的重大突破*將知識產權整體或部分納入民法典的國家有：《意大利民法典》(1942年)；《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》(1961年)；《蘇俄民法典》(1964年)；《白俄羅斯民法典》(1994年)；《越南民法典》(1995年)；《蒙古國民法典》(1995年)；《土庫曼斯坦民法典》(1999年)；《烏克蘭民法典》(2004年)；《俄羅斯民法典》(2008年)等。特別要提到，荷蘭1947年起草新民法典時規(guī)劃第九編為智力產品法，但隨著歐洲統一專利法以及歐盟范圍內部分國家統一商標法的實施，荷蘭將知識產權納入民法典的構想至今未能實現。本文并不討論知識產權的立法模式，也不討論是否將知識產權納入民法典的問題。筆者看重的是知識產權立法終于將“內在于人”的因素確立為民事權利的客體。至于知識產權的無形性問題，也不在本文的討論之中。。雖然這些立法有的并不成功，學界非議甚多，但是人們終于看到，“內在于人”的東西是可以“外在化”的，進而成為民事權利的客體，成為權利人可以占有和支配的對象，使知識產權成為民法權利體系中的重要一員。知識產權在民法中的逐步確立，為權利客體的不斷擴張以及相關“內在于人”價值因素的“外在化”和無形物的“權利化”開辟了道路。

從更深層的角度看，如果我們把權利的客體僅限于“外部事物”，必然形成“法律之保護”的兩種方式：一是用“權利的保護”方式，來針對那些“外在于人”的事物；二是用“人之本體”的保護方式，來保護那些“內在于人”的主體自身，即“內在于人”的各種倫理價值?，F在中國多數學者對人格權的立法思想屬于后一種方式，他們把人格權看作是主體制度的一部分，對人格倫理價值采取“人之本體”的保護方式，而且這種立法思路恰與一些國家的人格權立法狀況相吻合。但是，這種立法模式并不可取。原因在于，人的倫理價值在近現代社會的擴張，已造成了這樣一個令人無法回避的事實，即那些新型的倫理價值，如肖像、隱私、知情以及居住環(huán)境等，已經遠遠超越了“人之所以為人”的底線。與此同時，人的倫理價值之于人的意義，現在也并非只局限于靜態(tài)的“受到保護”，而且包含著動態(tài)的“支配對象”，甚至有的倫理價值已經延伸至“交易”的領域?？梢?，人的倫理價值“外在化”已經成為社會發(fā)展的一種趨勢。然而，“內在化”的倫理價值觀念，卻無疑成為這種社會發(fā)展的理論障礙。要解決這個問題，就要重新定位人的倫理價值與人之間的關系，即將人的倫理價值由“我之所是”重構為“我之所有”。只有如此，法律才可能將那些無法列入“我之所是”的倫理價值納入保護范圍，人對自身的倫理價值才可能有支配的權利。以上是筆者由對人格權客體的理解而引申出的對人格權立法模式的相關思考。

(四)人格權的內容應作廣義理解，不應局限于侵權法上的理解

《德國民法典》在侵權行為一節(jié)中作出了侵害人的生命、身體、健康和自由應承擔損害賠償責任的規(guī)定，從而為人的倫理價值的法律救濟提供了實在法上的依據。這種將人對自己倫理價值的權利及其保護完全委諸侵權法的做法，是德國立法者因對權利性質認識上的局限，特別是對權利客體理解上的原因而表現出來的務實與無奈。

我們在重新認識了人格權的客體屬性之后，就會發(fā)現人格權的內容不能僅限于籠統的、無實際內容的“人格權”術語，也不能僅限于“他人不得侵害人格權的消極義務”。按照當代德國學者提出的“廣義的法律關系內容”的觀點，法律關系的內容，包括單個權利和權能、預期取得、法律義務和其他約束、負擔性義務以及權限等[10]263-271。從法律關系的“法律模式”意義上講，這個“廣義法律關系內容”的理論，無疑是合理的。從這一理論出發(fā)，人格權的有關“權能”以及基于這些權能對他人所產生的影響，均應被納入到人格權法律關系的內容之中。中國有學者依據百年前《德國民法典》的有關規(guī)定，主張將“人格權”放在侵權法的章節(jié)內加以規(guī)定，顯然是不現實的。

人格權作為一種絕對性支配權，它的權能可以分為“支配權能”和“請求權能”兩個方面。前者為人格權的積極權能，后者為其救濟性的消極權能。

人格權的支配權能，包括“事實支配”和“法律支配”兩種形態(tài)?！笆聦嵵洹笔侵笝嗬嗽诜梢?guī)定的范圍內，有權對人格權的客體加以處置和利用，如以自己的生命、健康、身體從事冒險活動，在文件上簽名，在網絡上公開自己的肖像，對外暴露自己的隱私等。上述對人格要素的處置行為，并不是對相關人格權的“拋棄”。人格權事關人的主體性、倫理性，它允許對客體的某些人格要素進行處置，但是對具有非特定性的人格要素之整體不得拋棄和放棄?？傊?，人格權的事實支配并不妨礙人格權的繼續(xù)存在。

人格權的“法律支配”是指權利人可以通過法律行為，有償或無償地將自己的某些人格權的客體要素設置暫時性的限制。這是一種以交易形式對人格權所進行的支配。這也是近年來民商法學界所討論的“人格商品化”或“商事人格權”的問題。應該指出，由于人之存在與其人格的倫理價值之整體存在不能分離，所以人格權的法律支配只可能表現為一種“限制性”的或者“使用許可性”的債權意義上的支配，而不可能表現為“轉讓性”的支配。按照法律行為“負擔行為”與“處分行為”的劃分，人格權的法律支配行為，應屬“負擔行為”，而不是“處分行為”，正如人格權是不能“放棄”的一樣，人格權是不能“轉讓”的。

至于人對自己的哪些人格要素能夠進行支配？如何支配？法律應以什么標準加以限定？這是復雜的社會倫理的判斷問題。實際上，法律必須根據當前社會倫理道德的要求尺度，對人格權的客體要素進行一個明確的劃分，哪些是“可以支配”的，哪些是“不能支配”的或現在還“不能支配”的。從法律上講，這里問題的實質是解決人的意思自治與公序良俗原則的關系問題。具體說，是通過設置法律行為的規(guī)則，如設置相關的成立或生效要件來解決。

人格權的請求權能，是指人格權受到他人的妨害或者損害時，權利人有權請求該特定的侵害者停止或排除妨害，以及對其享有損害賠償的權利。顯然，“具有人格權的人需要請求權，使他們有可能在他人妨礙自己行使權利時，或在他人保持一個和自己權利相反狀態(tài)時，通過司法程序保護自己，從而使自己的權利得以實現”[10]322。

上述討論，使我們必須明確，人格權與其他民事權利一樣，有著豐富的權利義務內容，這些內容的界定還需要法律具體加以規(guī)定。人格權在民法權利體系中是重要的新成員，絕非在主體制度或侵權法部分稍加規(guī)定就能解決問題的。人格權立法將是中國民法典制定中一項宏大而艱巨的工作。

以上對人格權基本屬性和相關內容的論述是不全面的。本文所以就上述幾個問題進行討論，主要是要說明這樣的觀點：人格權不再是人格內涵中所體現的自然權利、天賦權利、原生的固有權利，而是實在法上的法定權利、實證的法律制度，它雖然吸取了“人格”的有益?zhèn)惱韮r值因素，但卻擺脫了抽象人格的自然法約束，成為實在法上的具體法律規(guī)則。從邏輯上講，人格權與人格不同，人格權不再是主體制度的一部分；人格權與財產權不同，人格權不可能歸入財產權；人格權與人格權請求權能不同，人格權的“廣義內容”不可能僅限于侵權法上的規(guī)定。在法律觀念上，人的倫理價值由“內在于人”改變?yōu)椤巴庠谟谌恕?，已經成為社會發(fā)展的客觀需要，只有將人的倫理價值“外在化”，才會構成對人格權的“權利的保護”模式，才會有實在法意義上的“人格權”存在，人格權才會在民法權利體系中占有一席之地。

三、人格權立法模式的選擇

(一)對各國立法模式的分析與評價

人格權是民法重要的調整內容。各國在立法上采取了不同的觀念和立法體例，表現了不同歷史時期、不同國情之下各國對人格權保護的方式和力度。近現代以來，隨著“身份到契約”的歷史演變，各國民法對傳統意義上的身份權進行了限制，這表現在家長權的逐漸消亡、夫權的最終廢除以及對各種社會特權的限制，從而使主體之間獲得了法律上的平等地位，這是人格權得以確立和發(fā)展的前提條件。特別是自20世紀中葉以來，各國開始重視人格權的立法。但是應該承認，這一時期的人格權立法還處于形成和不斷發(fā)展的過程中，法學家還沒有為它的存在和發(fā)展做好充分的理論準備。目前，各國人格權的立法模式各異，不成熟的立法細節(jié)頗多，各國法學家和立法者還在探討和摸索之中。歸納起來，各國人格權立法大致有以下模式。

1．法國民法對純自然理性的保護

在《法國民法典》中，既沒有“人格”的術語，也沒有“權利能力”的概念，不存在人的倫理價值權利化的任何影子。在立法者看來，人的自由與尊嚴等倫理價值完全是基于自然理性而產生的，是人的固有要素，實在法不可能創(chuàng)制出“人可享有的東西”。有學者指出：“《法國民法典》雖不是以權利的觀念來看待人格，但從更高的自然地位看待人格。法律雖然不能在法定權利的意義上規(guī)定人格權，但是法律要比保護法定權利還要高地維護人格?！盵2]305-306這一分析和認識有其正確的一面，也有過早斷言并非準確的一面。實際上，法國人也逐漸發(fā)現了自己立法上的不足，于20世紀70年代和90年代，《法國民法典》對其人法制度就做過兩次重要的修訂，曾分別規(guī)定 “任何人均享有其私生活受到尊重的權利”(見法典第9條，1970年7月17日第70-643號法律)，“任何人均享有身體受到尊重的權利”(見法典第16-1條第1、2款)。這表明了法國民法對人格尊嚴的重視，已經開始把人的倫理價值作為權利的對象進行保護。當然，這也只是從保護人的自然理性朝著保護人的人格權利的方向發(fā)展的起點。

2．德國民法對人的倫理價值的保護

《德國民法典》雖然沒有使用“人格”術語，但是創(chuàng)制了“權利能力”的概念，從而使自然人和法人自出生之時或成立之時便享有了實在法上的主體資格，這為從“人格”向“人格權”過渡提供了法律前提。不過，有了“權利能力”并不意味著人的倫理價值觀念已經完全讓位于法律技術。德國的立法者仍然認為，每一個人都應該取得“自然權利”，平等、自由、尊嚴等倫理價值是人本身所“固有的東西”，而不是外在于人的“可得享有的東西”。在對權利的認識上，他們認為權利只是人與外在事物的法律上的連接紐帶，那些內在于人的事物即人的倫理價值不可能成為權利的客體。所以，為了維持傳統的立法觀念，特別是為了在邏輯上不打破傳統民法權利構造和體系，從來不愿意將人的倫理價值作為權利客體。雖然《德國民法典》第823條明確規(guī)定了法律保護人的生命、身體、健康和自由，卻始終不愿意稱其為權利?！兜聡穹ǖ洹烦嗽诳倓t部分規(guī)定了姓名權之外，始終沒有使用人格權這一概念。

《德國民法典》基于對實在法依據的強調，拋棄了《法國民法典》將人的倫理價值的救濟依據完全委諸自然法的做法，采用侵權損害賠償的責任方式來保護人的倫理價值，這是立法的一大進步。由此表明，《德國民法典》雖然堅持將人的倫理價值視為人的固有因素并拒絕將倫理價值視為權利客體的立法觀念，但畢竟在立法上為建立保護人的倫理價值的請求權制度做出了貢獻，這一立法模式被多國效仿。

3.《瑞士民法典》將倫理人格法律化

瑞士民法首次將倫理人格法律化，實現了對法律人格的保護。《瑞士民法典》不僅規(guī)定“權利能力”，而且首次將“人格”術語引入實在法，從此標志著法律上人格概念的最終形成[11]。此時的“人格”不同于康德倫理人格主義哲學上的“人格”，不再是哲學上、倫理學上和法學上的用語，而是一個法律上的概念。所以，《瑞士民法典》實現了倫理人格向法律人格的轉變，標志著人格的法律化，為以后在法律上確立人格權制度提供了新的路徑和范式，對中國未來立法有著重要的參考價值[12]。

《瑞士民法典》第一章《自然人》、第一節(jié)《人格法》規(guī)定了“人格的一般規(guī)定”、“人格的保護”、“人格的形成及終止”?！叭烁竦囊话阋?guī)定”規(guī)定了權利能力、行為能力、血親及姻親、籍貫與住所等；該法第二章《法人》第一節(jié)《一般規(guī)定》首先規(guī)定法人人格，然后規(guī)定權利能力、行為能力等內容。該法典還建立了較為全面的保護人格的請求權制度，還特別規(guī)定了保護人格所應采取的預防措施。由此可見，該法典有關人格的規(guī)定已經相當詳盡，這是它的進步方面。但是，由于立法者受到自然法學和立法傳統的影響，并沒有將人格與人格權兩個概念區(qū)分開來，視人格為人格權，視對人格的保護為對人格權的保護。在《瑞士民法典》中，沒有明確規(guī)定人格權的概念，有關人格的規(guī)定還僅限于民事主體制度的有關內容，人格內涵中體現的是主體資格，而不是權利。因此，該法典是一項只有保護而沒有權利設定的立法例，這是其不足之處。在這里，有兩個問題非常重要，一是要認識到沒有權利的明確規(guī)定，就缺少了“權利宣示”的功能，既然權利是什么都不清楚，那么權利的保護也就必然陷入無的放矢的境地；二是要認識到人格權是一項獨立的權利類型，它不僅體現在權利受到侵害時能夠獲得救濟，而且它還具有各項積極的支配權能，這才是人格權的重要價值所在。所以，僅想通過侵權法來解決人格權的規(guī)制問題還不全面，不可能達到目的。

4．埃塞俄比亞民法正式使用人格權的概念

埃塞俄比亞民法正式使用人格權的概念，確認人格權是“內在于人”的權利，這是人格權制度初步形成的重要標志?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹肥?960年國王海爾·塞拉西邀請法國著名比較法學家勒內·達維起草的?？偟膩碚f，該法典受《法國民法典》影響較大。徐國棟教授評價指出：“如果法國由一些比較激進的人當政，他們打算重訂法國民法典，這部民法典將是什么樣子？答曰：八成就是《埃塞俄比亞民法典》的樣子。因此，埃塞俄比亞之法典，尚可窺視法國未來民法典的可能樣態(tài)?！?徐國棟《埃塞俄比亞民法典：兩股改革熱情碰撞的結晶》(薛軍譯《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社2002年版)。

《埃塞俄比亞民法典》中對于人格權的規(guī)定相當完善，并且在法典中占有重要地位。從結構上看，該法典第一編第一題第一章為《人格與內在于人格的權利》，其中明確以《人格權》為該章的第一節(jié)，其后《人格的歸屬》是第二節(jié)，共24條。上述結構是對《法國民法典》的改進。《埃塞俄比亞民法典》把《法國民法典》第一編《人》分成了第一、第二兩編，分別為《人》和《家庭與繼承》。把關于主體的規(guī)定與關于以自然人的家庭為核心發(fā)生的人身關系和財產關系的規(guī)定分別開來，突出了主體制度的規(guī)定，為擴充對人格與人格權的規(guī)定留下了空間。

從內容上講，該法典首先規(guī)定的是“人格的效力”(第8條)，規(guī)定任何自然人都享有人格權和自由權，這個規(guī)定表明該法典規(guī)定的人格權有廣義和狹義之分，自由權屬于廣義上的人格權。應該說，自由權中的有些權利已經具有公權性質，這些權利放在民法典中規(guī)定，也是公法與私法、公權與私權相互交融的一種表現。第9條為“對人格效力的限制”，規(guī)定人格權與自由權不得流通。第10條為“非法妨害的禁止”，確認了人格權的停止侵害請求權。第11條為“對自由權的限制與搜查”。隨后依次規(guī)定了居住自由、思想自由、宗教自由、通信自由、人身完整、肖像使用等權利類型。值得注意的是，該法典在第一章《人格與內在于人格的權利》之后，單獨用一章來規(guī)定人格權。這表明立法者是將姓名權視為一種“外在于人格”的權利，故不能將其納入該法典所規(guī)定的“內在于人格”的權利之中。

《埃塞俄比亞民法典》關于人格與人格權的規(guī)定，具有重要的理論和現實意義，呈現了當代人格權立法的一種發(fā)展趨勢。在理論上，突破了“內在于人格”的倫理價值不能成為人格權客體的傳統觀念；在立法上，將人格權的客體分為兩類，一是“內在于人格”的倫理價值，如身體、人身完整、自由、肖像等；二是“外在于人格”的倫理價值，如姓名。由此解決了自德國民法以來因對人的倫理價值不能成為權利客體所產生的法理糾結，終于在立法上將其“內在于人”的保護方式與“外在于人”的保護方式統一起來，為建立統一的人格權制度奠定了基礎。從此“人格權”名正言順地納入到多國或地區(qū)的民法典的權利范圍之中。如《葡萄牙民法典》(1966年)、《匈牙利民法典》(1978年)、加拿大《魁北克民法典》(1991年)、《越南民法典》(1995年)、《澳門民法典》(1999年)、《巴西民法典》(2001年)等，均將人格權作為重要內容加以規(guī)定。但是，《埃塞俄比亞民法典》和以后制定或修訂的各國或地區(qū)的民法典中，并沒有將人格與人格權作出嚴格的區(qū)分，它們所規(guī)定的人格權在很大程度上還是自然法上的“天賦的權利”、固有的權利，所以只能在主體制度中加以規(guī)定。在一定意義上講，這些國家和地區(qū)民法典所規(guī)定的人格權還不是實在法上的權利，而是自然法的權利。

5．俄羅斯民法典將人格權放置于權利客體部分規(guī)定

俄羅斯民法典將人格權放置于權利客體部分規(guī)定，突破了大陸法中人格權只屬于主體制度的傳統思維，為人格的權利化開辟了另一條立法模式?！抖砹_斯民法典》(分別于1995年和1996年施行，知識產權部分于2008年施行)分為四編，分別是《總則》、《所有權和其他物權》、《債法總則》、《債的種類》。第一編總則下分為第一至第五分編，其中第三分編為《民事權利的客體》，其下又分為三章，分別是《一般規(guī)定》(第六章)、《有價證券》(第七章)、《非物質利益及其保護》(第八章)。對于人格權的相關內容就在其第八章中規(guī)定。

該法典第八章第150條規(guī)定：“公民與生俱來的或依法享有的生命權和健康權，個人尊嚴權，人身不受侵犯權，個人秘密和家庭秘密、自由往來、選擇居所和住所的權利，姓名權，著作權，其他人身非財產權利和其他非物質利益是不可轉讓的，并且不得以其他方式移轉……”第151條規(guī)定了“精神損害賠償”，第152條規(guī)定了“名譽、尊嚴和商業(yè)信譽的保護”。從上述規(guī)定看，《俄羅斯民法典》所規(guī)定的人格權中，既有與生俱來的自然權利，又有依法享有的法定權利；既有具體的人格權，又有抽象的其他非物質利益(內含人格要素)。此外，內容還包括有限的自由權以及部分與人身密切相關的知識產權。

《俄羅斯民法典》明確使用了人格權的概念，但是對人格權的規(guī)定并不是以權利的形式作出的，而是與其他人身非財產權利、非物質利益一并以權利客體的形式作出的。顯然，該法典作為一項民商合一的立法例，重視人格權的財產權利和物質利益屬性，將其作為一類無形財產放置于“權利客體”部分規(guī)定，這與英美法系國家的認識和做法相同。該法典將一些含有人格要素的非物質利益放置于“權利客體”部分規(guī)定，顯示它并不顧及大陸法系關于權利客體只能是“身外之物”的“戒律”。而且，該法典將“其他人身非財產權利和其他非物質利益”的規(guī)定作為“兜底”條款，在功能上與“一般人格權”的規(guī)定相類似，為將來可能出現的暫時無法具體化的新型權利留下發(fā)展空間。所以，《俄羅斯民法典》不僅突破了人格權只屬于主體制度范疇的傳統思維，而且在一定程度上改變了權利客體只能是“身外之物”的舊有觀念，這是一部創(chuàng)新型、開放式的法典。這一立法模式把人格權和其他非物質利益一并納入《權利客體》(第三分編)部分加以規(guī)定，再聯系之前的第一分編《基本規(guī)定》、第二分編《人》和其后的第四分編《法律行為與代理》，就總體而言，這樣的結構安排與民事權利的主體、客體、民事行為構成法律關系的邏輯相一致，其立法層次清楚。

通過以上考察和分析，我們大致可以看出，人格權制度已經在世界各國得到急劇發(fā)展，是一項對傳統法律觀念和制度體系最具挑戰(zhàn)性的思維碰撞與革新。人格權立法遇到的理論障礙主要有兩個：一是人格的天賦性、固有性不能動搖，人格權與人格不可分，人格權制度只能屬于主體制度的一部分；二是人格屬于“內在于人”的事物，不能作為權利的客體，因此認為，人格權不能納入民事權利體系，它還不是一項真正的實在法上的權利?？墒牵鲊牧⒎ㄚ厔荼砻?，民法長期堅守的傳統理論正在松動，人格權與人格已經成為兩個不同層次的概念，有的國家立法已經使人格權脫離主體制度而另尋歸宿，有的國家立法已經將部分“內在于人”的事物納入權利客體范疇。由此再次證明，人類的社會生活最終會替代法律的邏輯方式，而法律的邏輯方式也總是為社會的現實和發(fā)展服務的。

(二)中國立法模式的選擇和創(chuàng)新

民法上人格權制度的立法模式，應分為四個層次。

第一個層次：民法的基本原則構成人格倫理價值的法治基礎。

中國民法的基本原則是以憲法精神為綱，以一般條款形式宣示的最高倫理價值準則。民法原則中與構成人格倫理價值關系最為密切的是“人格平等原則”和“私法自治原則”。人格平等意味著近現代民法上的人是理性之人、抽象之人，每個人均擁有平等的主體資格和主體地位，并享有法律平等保護的權利；私法自治的核心理念是尊重個人的自由意志，維護個人形象的獨立性，這些原則是塑造現代人格倫理價值的基本準則。民法原則雖然在司法裁判中沒有直接的適用性，但其儲存的人格倫理價值是指導和制定包括主體制度和人格權制度在內的各項民法制度的靈魂。我們也意識到，隨著社會的發(fā)展和新問題的出現，人格的倫理價值也在變化，民法原則也要適應這種變化，傳統的平等、自由的抽象人格也逐漸向具體人格轉變，民法上的人的“個人”形象也在向群體內的“個體”形象轉變。民法原則塑造的人格倫理價值，并非完全屬于私法上的人格，有的還具有一定的公法屬性，而且人格的倫理價值也并非只由民法原則來塑造，有的還直接來自憲法上的規(guī)定。在這里，是公法、私法交融最重要的法律領域。

由于憲法中規(guī)定的基本權利和民法中的民事權利均涉及人格利益的保護，因此在制定人格權制度時，必須要解決民法與憲法的關系問題。憲法是國家的根本法，總體上是公法，但也有規(guī)范私人關系的內容，并為私法的制定提供依據。在憲法規(guī)定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人(民法稱自然人、法人)所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。憲法中規(guī)定的私權與民法中規(guī)定的私權不同，前者私權在于個人對抗公權力非法的侵害，為國家權力的行使設定限度；后者私權在于界定個人之間私人生活空間的邊界，從而達到社會的和諧發(fā)展。作為民法重要內容的人格權制度，是對憲法“基本權利”中具有私權性質內容的具體化。由此看來，人格權是一項二元性的權利，它既是憲法上的權利，也是民法上的權利，但權利的性質屬于私權，即使當它直接適用于憲法時，也是私權，也應按民法的調整方法來處理問題。人格權作為民法的重要內容，具有明確的規(guī)范性、可操作性以及司法適用性，它是真正落實憲法“基本權利”的重要法律制度。

第二個層次：民法的主體制度是人格倫理價值具體化、實證化的結果，也是實現主體對人格倫理價值權利化的邏輯前提。

民法上主體制度的功能在于落實權利的承擔者，以及該承擔者主體資格的取得、存在方式和終止條件。以《德國民法典》為代表的大陸法系民法，將權利能力作為自然人和法人享有權利和承擔義務的資格，是其擁有主體資格的基本條件。權利能力的設置使人格倫理價值中主體構成和私法因素具體化、實證化，使其成為一項真正私法意義上的法律命令。權利能力并非權利本身，只是享有權利和承擔義務的資格，而且權利能力所涉及的內容也呈現多元化，不同的主體還可能享有不同的權利能力。行為能力是主體取得權利所應具有的認識和判斷能力，是主體能夠自主實施法律行為并產生法律效果的能力。立法者考慮到自然人之間在生理和精神上的差異，又將行為能力區(qū)分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力。為了維護有行為能力缺陷人以及失蹤人和有關利害關系人的合法權益，主體制度中又分別設置監(jiān)護制度和失蹤、死亡宣告制度。主體制度還為法人主體資格的取得、權利能力的限制、責任方式和清算終止程序作出了規(guī)定?？傮w而言，主體制度是規(guī)定主體地位和資格的規(guī)則體系，它并不直接涉及主體應享有的權利和承擔的義務。人格權是一項民法上的權利類型，不應在主體制度中規(guī)定。但是，主體在權利關系中是關鍵因素，沒有主體又何談權利，所以主體制度的確立是建構人格權制度的必要邏輯前提。

第三個層次：人格權與主體制度分離，建構獨立的權利體系和制度規(guī)則。

現代民法雖然已經有了人格權的規(guī)定，但它與其他權利的性質不同，這里的人格權僅是一種對人格倫理價值的“內在于人”的保護方式，所以大多數國家的民法都將人格和人格權放置于主體制度中加以規(guī)定。這種立法模式，是內在化的倫理價值觀念促成的結果。民法關于內在化的倫理價值觀念的形成，根源于西方近代以自然法為代表的理性主義哲學思想。理性主義哲學下，人在被賦予理性的屬性后，即根據這一屬性的要求，判斷出人的倫理價值的“應然狀態(tài)”。因此，與其說人的倫理價值來自于人之本身，不如說來自于理性觀念的賦予。現代西方社會反理性主義思想的興起，向我們揭示出這樣一個事實：內在化的倫理價值觀念，并不是人的主體性哲學當中的“鐵律”。在中國，以儒家精神為主導的道德倫理長期植根于社會與民眾心理，從來就沒有在實在法之外的價值預設。中國人格權制度的建立不會像西方國家民法那樣遇到人格倫理價值“內在于人”的理論難題，也不會像西方現代民法經歷著人格倫理價值由“內在于人”向“外在于人”轉變的歷史陣痛。這種情況下，我們在主體制度之外建立統一的、獨立的人格權制度不會遇到難以克服的理論障礙。

人格權與主體制度分離后，人格權如何在民法的權利體系中找到自己的位置？由于人格權具有獨特的價值屬性，它不可能與任何傳統民事權利類型相融合，只能作為獨立的一編加以規(guī)定，這不是人為的創(chuàng)制，而是邏輯上的必然要求。也有學者提出，民法典設置人身權編，將人格權和身份權包容其中，這個提議是承續(xù)了中國《民法通則》的立法經驗，是可以考慮的。但是，至今關于民法中身份權關系的范圍和調整方法還很少有人研究，也沒有傳統意義上的立法實踐可循，要建構一個較為完整的身份權體系是困難的；再者，如果未來民法典還要設置親屬編，那么身份權顯然應該歸屬親屬編，而人格權與親屬編中所體現的價值觀念存在明顯差異，人格權不可能融入親屬法。所以，筆者還是同意將人格權獨立成編。

另外，中國《民法通則》明確規(guī)定了法人享有名稱權、名譽權、榮譽權等人格權。法人人格權與自然人人格權有共性，也有不同的法律特征，這主要表現在法人是社會組織，它不可能享有與自然人自然屬性相關的人格權。對于企業(yè)法人而言，它所享有的名稱權、名譽權等，具有一定的財產權屬性，但并非所有的法人類型都是如此。中國民法學界，就法人有人格、有獨立的法律地位，已形成共識。但是法人是否享有人格權存在爭議。這個問題說到底，還是對法人本質的理解不同造成的認識差距。關于法人本質的學說，本文不再討論。本文只是強調法人是由自然人聯合起來的或由自然人所控制的社會共同體，它與自然人的人格倫理價值有著內在的結構性關聯，完全否定這種關聯是不妥的。法人人格權也應該從主體制度中分離，與自然人的人格權一并在人格權編加以規(guī)定。

人格權立法中還有一個爭議很大的問題，就是要不要設置“一般人格權”。中國多數民法學者認為，一般人格權是主體對其人格的獨立、自由、平等和尊嚴等享有的一般人格利益，較之具體人格權，一般人格權具有高度的概括性、抽象性和廣泛性，是人格權制度首要作出規(guī)定的內容。這些學者還往往以德國民法有“一般人格權”的規(guī)定作為設置一般人格權重要性和必要性的論據。其實，德國的所謂一般人格權并非其《基本法》所規(guī)定的，而是法院依據其《基本法》的精神在司法實踐中創(chuàng)制的，至于《德國民法典》中更無一般人格權的規(guī)定。德國的學者也認為，所謂一般人格權僅具有一般條款的性質，并逐漸成為今天的習慣法[13]，[10]110,171。

據一些學者分析，一般人格權具有兩個主要的功能：一是統帥、指導已經產生和將要產生的所有的具體人格權；二是可以不斷衍生出新的具體人格權。顯然，這兩項功能是憲法精神和民法原則應該完成的使命，具體到法律規(guī)范的層面，也是一般條款就能解決的問題。從邏輯上講，法律的最高倫理價值如人的尊嚴和人性的發(fā)展等不能直接作為權利客體，正如我們不可能在法律上設置一項單獨的尊嚴權一樣。尊嚴的內涵十分寬泛，具體表現為生命尊嚴、心理尊嚴和社會尊嚴。生命尊嚴需設置生命權、身體權、健康權等加以維護；心理尊嚴需設置名譽權、隱私權、肖像權等加以維護；社會尊嚴需設置發(fā)展自由權、創(chuàng)作自由權、社會知情權等加以維護?？梢?，那些由憲法或民法原則(有的價值也可能規(guī)定在主體制度中)所規(guī)定的倫理價值，只有通過法律的具體化、規(guī)范化，“轉換”成一項項有確定邊界的權利類型，才能適用于司法實踐或行政執(zhí)法過程。所以筆者主張人格權立法不規(guī)定“一般人格權”，而規(guī)定“一般條款”即可。

在人格權領域中，權利體系的開放性特征十分明顯，如何從理論上和立法上對其進行基本的分類，有助于對人格權制度的整體設計，有助于深入對人格權本質的理解和認識，有助于推動人格權新種類的定位和有序發(fā)展。目前，民法學界比較一致的意見是，根據現有人格權的種類，依其權利客體和保護方法的不同，可分為物質性人格權和精神性人格權。物質性人格權是指自然人對其生命有機體及伴生的心理之健全健康而享有的一種權利，如生命權、身體權、健康權等，這類權利相對比較固定，其開放性程度較低。精神性人格權指自然人對其精神需要而確立的一種權利，這類權利又可分為標表型人格權，如姓名權、肖像權等；自由型人格權，如身體自由權和思想自由權等；尊嚴型人格權，如名譽權、榮譽權、隱私權等，這類權利存在于無形的精神價值之中，其開放性程度較高。在精神性人格權的立法中，如何確立和界定自由型人格權是一個十分關鍵的部分。

中國憲法規(guī)定的人民“基本權利”中，大部分屬于人身自由權方面的規(guī)定*見《中國人民共和國憲法》第35、36、37、40、47、49條。。另外，刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法以及婦女權益保障法、消費者權益保護法等也對維護“人身自由權”作出了規(guī)定。但是，唯獨中國《民法通則》對自由型人格權未作規(guī)定，由此導致自然人的自由型人格權在民事領域難以得到完整的保護?，F在要解決兩個問題：一是中國未來民法典要不要規(guī)定自由型人格權；二是在民法上，自由型人格權的客體范圍如何界定。之所以提出第一個問題，是因為一些學者認為，自由型人格權屬于憲法權利，民法沒有必要規(guī)定。這種認識顯然不妥，就現實的情況看，憲法所規(guī)定的人身自由權經常會發(fā)生在民事領域，而憲法又不能用來直接調整私人之間人身自由權的法律關系，如果沒有民法和相關法律法規(guī)對憲法規(guī)定的人身自由權進行具體化和規(guī)范化，憲法就容易淪為一紙空文。所以，憲法所規(guī)定的那些具有私權性質的人身自由權只有通過民事立法的途徑才能實現。第二個問題，法學界對于如何界定民法規(guī)定的人身自由權的范圍爭議較大，大致有狹義說和廣義說之分。狹義說認為，民法上人身自由權的客體只限定在身體自由方面，如非依法律，不得對公民進行逮捕、拘禁、搜查、審問或處罰等。實際上，這些情況均屬于公法的調整范疇。廣義說認為，民法上人身自由權的客體不僅包括身體自由，還包括精神自由。精神自由所指的“自由”并不是自然人的內心活動，而是指精神活動的自由，即自然人的心理活動表達于外部的自由和意思決定的自由。精神自由權保護的是自然人的思想由主觀見之于客觀的過程，而不是單純指自然人的內心活動。這種外化的精神活動自然不同于自然人的內心活動，為保護自然人精神活動和意思決定免遭他人干涉或非法限制，民法應當對此種自由權益予以保護。

筆者同意廣義說，認為人身自由的涵義既包括身體自由，還包括精神自由。對于身體自由而言，不僅是指身體不受非法限制的權利，而且包括居住自由、遷徙自由、擇業(yè)自由等；對于精神自由而言，不局限于意思決定自由，還包括以保障人的精神利益為目的的權利，如思想自由、表達自由、信仰自由和創(chuàng)作自由。當然，我們在強調自然人(公民)精神自由的同時，也不能忽視對權利存在的其他因素(如道德因素、社會因素)的關顧，不能放棄對群體利益和社會公共領域的維護。自由不是絕對的，只有在法律允許的范圍內，自由才能得到伸張。

人格權最重要的權能是支配權。由于人格要素涉及種類繁多，各具特點，所以人格權的支配權也表現出明顯差異。依一般社會倫理觀念，主體可以注銷或者變更自己的一項姓名，但一個人不可能沒有姓名；肖像和聲音經過錄像、錄音也可自主支配(包括轉讓)，但這種支配與轉讓的實質在于對其肖像、聲音的使用，并因此產生一定的商業(yè)價值，這都是行使人格權的支配權的情形。在精神性的人格權方面，主體對其知情、隱私等人格要素可以于一定范圍放棄或轉讓；但對名譽、信用、貞操等來自社會評價的人格要素，則更具社會倫理意義，權利人很少有支配的余地。在物質性人格權方面，主體能否自由支配自己的生命、身體和健康，應以其行為對社會倫理和秩序造成何種影響來判斷。顯然，一個正常的現代社會，為了保障自然人能夠過完整體面的生活，法律都不會去鼓勵或放縱權利人自殺、自殘、決斗或故意損害自己健康的行為。由此可見，具體到每一項人格權都應該根據其客體的不同屬性，對主體支配權的行使范圍、支配程度和支配方法作出規(guī)定，使各項人格權成為符合當代人的倫理價值要求，能夠促進社會發(fā)展和進步的權利類型。

第四個層次：人格權保護體系的基本框架和立法模式。

人格權與所有權等絕對性權利一樣，也會在其支配領域遭受侵害。所以，法律須根據權利人受侵害的不同程度作出相應救濟方式的規(guī)定。權利的侵害可以分為兩種情況：一是妨害，二是損害，由此形成權利保護的二元體系。在法律上，人格權可以被看做是一塊自由的領地，對它的侵害就是對這塊領地的入侵。這種入侵可以分為三種救濟方式：第一種，如果這種入侵并沒有造成人格權喪失，侵權人“退出”就行；第二種，如果這種入侵已經造成“領地”的部分喪失，則侵權人不僅要退出，還得賠償人格權人因喪失部分領地所遭受的損害；第三種，如果這種入侵已經致使人格權人的“領地”全部喪失，已經不可能恢復了，那只有進行全面的損害賠償。在傳統的侵權法中，侵害人格權導致的損害賠償，應包括對財產損害的賠償，也包括對非財產損害的賠償。此二者之中，尤能體現人格權的性質和特色的，應為非財產損害賠償。

當人格權遭受侵害時，多數情況下也會造成嚴重的、難以恢復的生理的或者精神上的創(chuàng)傷，因此應當建立嚴密的事前防御或者事中排除的措施，盡可能減少侵害造成的傷害。在有足夠證據證明的情況下，應當賦予受害人消除危險請求權，當對人格權有妨害時，應當賦予受害人停止侵害、排除妨害請求權，以上這幾種請求權均屬于人格權上的請求權。

人格權保護體系的立法模式主要有兩種方式：其一，以救濟權的性質為基礎，采用債權形式的“割讓式”救濟權，將其納入“債權”編；采用非債權性質的“退出式”救濟權，將其仍保留在相應的“人格權”編或章節(jié)之中。按照上述立法模式，實際上是將對人格權的救濟措施“化整為零”，分別規(guī)定在“債權”編和“侵權行為”編中，所以不可能再提煉出獨立的“民事責任”的法律制度。其二，以“民事責任”為基礎，將人格權在遭受侵害時所產生的“退出式”責任與“割讓式”責任均納入獨立的“侵權責任”編中。由此產生的結果就是，“退出式”責任與“割讓式”責任在性質上的區(qū)別，被掩蓋在“侵權責任”的共性之下，而成為“侵權責任”的諸種形態(tài)。相應地，人格權請求權的概念，將因脫離其原權的體系，而喪失法律制度上的獨立性。由此看來，在人格權保護體系的立法模式選擇上，只有兩種路徑可走，要么以救濟權的性質為基礎，采取“退出式”與“割讓式”救濟路徑相分離的傳統理論模式，要么以救濟權的內容即民事責任為基礎，將“退出式”與“割讓式”救濟路徑統一到侵權責任法之下。

上述兩種路徑各有利弊。兩害相權取其輕，筆者贊同以統一的救濟權請求權為基礎，采用“退出式”與“割讓式”救濟路徑相結合的立法模式。應該看到，傳統侵權法之所以被納入到債法中，主要原因就在于侵權法被等同于損害賠償法，因此它是債法的內容。而今天，當我們樹立了所有對權利的不法侵害均應當予以救濟的觀念之后，就能建立起一個統一的侵害權利救濟法。當然人格權遭受侵害而獲取的法律救濟也在其中。再者，這一立法模式也較為符合中國多年來的民事立法和司法實踐的傳統。但是，在這種立法模式下，應該將兩種不同性質的救濟權加以區(qū)分，“退出式”與“割讓式”請求權各有不同的構成要件和責任承擔方式，這些不同在立法中應該有所體現。這樣我們的立法，既能充分發(fā)揮請求權基礎的法律思維優(yōu)勢，又能方便司法實踐的運行，進而形成符合時代發(fā)展且更加健全和完善的侵權責任法體系。

綜上所述，在新的人文主義精神在中國得以弘揚的歷史背景下，加強人格權的立法和保護已成為中國民事立法的核心內容之一。在進一步厘清人格與人格權之間關系的基礎上，為適應權利人保護和利用其人格要素的需求日益增多的社會實際，在中國即將制定的民法典中將人格權獨立成編不僅可行，而且必要。將人格權獨立成編，不僅能將憲法精神在民法中予以真正體現，而且也是對憲法規(guī)定的“基本權利”的具體化和規(guī)范化。就民法本身而言，當人格權擺脫了財產權的偏狹走向獨立，甚至從更高的視野表現出與財產權同等重要的傾向時，我們好像又聽到了學者曾深情的宣告：民法的“人格性正在向財產奪回桂冠”了[14]。

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(責任編輯胡志平)

Research on the legislative model of personality and personality right

MA Junju

(SchoolofLaw,SouthwesternUniversityofFinanceandEconomics,Chengdu610074,P.R.China)

Abstract：Personality right is different from personality; it is not a part of the subject system. It is different from property right; it can’t be classified into property right. It is different from its right of claim; its general content can’t be limited to the provisions of tort law. The legislative model of personality right in civil law should be divided into four levels: the basic principles of civil law as legal basis for ethical value of personality; the subject system of civil law as logical premise to transform such value into right; separating the personality right from the subject system and establishing its independent rights system and rules; taking a retreating-ceding model for the relief of personality right.

Key words：personality; personality right; legislative model

中圖分類號：D923

文獻標志碼：A

文章編號：1008-5831(2016)01-0184-13

作者簡介：馬俊駒(1941-)，西南財經大學特聘教授，博士研究生導師，國務院特殊津貼專家，中國法學會民法學研究會學術顧問，主要從事民法研究，在法人制度、物權及合同法等領域有獨到見解。

doi:10.11835/j.issn.1008-5831.2016.01.024

歡迎按以下格式引用：馬俊駒.人格與人格權立法模式探討[J].重慶大學學報(社會科學版),2016(1):184-196.

Citation Format: MA Junju. Research on the legislative model of personality and personality right[J].Journal of Chongqing University (Social Science Edition),2016(1):184-196.

修回日期：20215-10-02