新常態(tài)下地方立法原則的研究

丁孟洋，陳宏光

（安徽大學，安徽合肥，230601）

新常態(tài)下地方立法原則的研究

丁孟洋，陳宏光

（安徽大學，安徽合肥，230601）

黨的十八屆四中全會勝利召開，將依法治國提到了新的高度，《立法法》的修改通過，將享有立法權的城市擴大到所有設區(qū)的市。由此，中國的法治建設迎來了新常態(tài)。立法是法治建設的起點，地方立法又是立法的一個重要組成部分。在新常態(tài)背景下，立足于合肥市地方立法工作的實踐，結合地方立法的理論，提出新常態(tài)下地方立法應堅持法律至上的原則、堅持人大主導的原則和堅持地方特色的原則。

地方立法；法律至上；人大主導；地方特色

2014年，依法治國的觀念得到更新，依法治國的內(nèi)容得到豐富，從以前單一層面的依法治國，開始向多領域、深層次的依法治國轉變。即在國家層面，推進依法治國；在政府層面，推進依法行政；在執(zhí)政黨層面，推進依法執(zhí)政；同時推進法治社會的建設，使依法治國的觀念得到全面貫徹和執(zhí)行。我們可以說迎來了法治建設的新常態(tài)。在新常態(tài)下，建設法治中國必須堅持立法先行，加強立法工作、提高立法質量、完善中國特色社會主義法律體系。正因為地方立法作為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，所以更要關注地方立法工作；2015年，對施行十多年的《立法法》進行了較大幅度的修改，其中所有設區(qū)的市都將擁有立法權，是此次修法的一個重要特色。在《立法法》修訂之前，我國只有國務院經(jīng)認定的“較大的市”才享有地方立法權，一共不到50個；但在修訂之后，全國近300個設區(qū)的市都將擁有地方立法權，由此可以看出，具有地方立法權的市的數(shù)量的壯大。［1］但是，《立法法》也對設區(qū)的市的地方立法權的范圍進行了限制，只局限在解決地方經(jīng)濟與社會發(fā)展的幾個領域。那么在國家全面推進法治建設和放開地方立法權的新常態(tài)的背景下，地方立法應堅持什么原則呢？結合合肥市地方立法的實踐，筆者認為新常態(tài)下的地方立法應堅持三項基本原則：堅持法律至上的原則；堅持人大主導的原則；堅持地方特色的原則。

一、堅持法律至上的原則

所謂法律至上是指一切組織包括國家機關、政黨和社會團體、國家武裝力量、企事業(yè)等組織與公民個人，在組織、開展各項活動時，都必須嚴格遵守憲法和法律的規(guī)定，任何組織和個人都沒有凌駕于憲法至上的特權。［2］新常態(tài)下，地方在立法的過程中進行更需要遵守憲法和法律的規(guī)定。法律至上的原則較為抽象，具體工作中難以把握。因此，為了地方立法能夠便于執(zhí)行，有必要對法律至上的原則進一步進行闡述。我們可以從立法者應該積極遵守還是消極踐行兩個方面，將法律至上的原則分成法律優(yōu)先原則和法律保留原則兩個原則。

（一）堅持法律優(yōu)先的原則

法律優(yōu)先，又稱法律優(yōu)越。主要兩個方面的涵義，一是在法律有規(guī)定的情況下，地方立法機構在制定地方性法規(guī)的時候，不能無視，隨意突破上位法的規(guī)定；二是在法律沒有規(guī)定的時候，或者制定法律的條件還不夠成熟，地方又迫切需要這方面的法律法規(guī)時，地方立法機關可以制定地方性法規(guī)，也可以授權行政機關制定相應的地方規(guī)章。例如在沒有上位法的規(guī)范的前提下，合肥市基于規(guī)范城市管理，提高城市公共服務水平，創(chuàng)建文明、和諧宜居的城市環(huán)境的需要，向合肥市人大提出了制定《合肥市城市管理條例》（以下簡稱城管條例）的議案。合肥市人大在認真調研、論證的基礎上，于2014年通過了《城管條例》。條例規(guī)范了合肥市城市管理執(zhí)法的主體、范圍、職權、程序以及相應的法律責任，為城管執(zhí)法的公開透明、廉潔高效提供了法律與制度的保障，也為日后上位法的制定積累經(jīng)驗。但是一旦制訂了相關的上位法后，先前制定的下位法與之后制定的上位法存在異議時，就要及時進行修改或者廢止。

（二）堅持法律保留的原則

法律保留的概念最早是由行政法學鼻祖奧托·邁耶在《法國行政法原理》一書提出的，他認為行政權的正當性來源于法律的授予，行政權合法地干涉公民的人身和財產(chǎn)自由的前提是行政權獲得法律的授權。但這一概念被學者們誤認為只是適用于行政法領域。后來，隨著自然權利理論的發(fā)展，奧托·邁耶對法律保留的概念進行了修正，強調法律保留是普遍的一般的法律原則不僅僅只適用于行政法領域。［3］后來，德國《基本法》實踐了奧托·邁耶的學說，將法律保留的原則應用于立法領域，即著名的授權明確性條款。我國立法在實踐過程中接受了這一觀點，從而無論是舊的《立法法》，還是新修訂的《立法法》都對法律保留進行了規(guī)定。

《立法法》規(guī)定，國家主權、國家組織、國家基本制度及公民基本權利以及必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項屬于法律保留的事項。其中有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項不得授權，屬于絕對保留的事項；其他尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權國務院制定行政法規(guī)，屬于相對保留的事項。2013年，實行了50多年的勞動教養(yǎng)制度被全國人大常委會廢除，就是因為勞動教養(yǎng)制度涉及剝奪和限制人身自由，但只是以行政法規(guī)的形式規(guī)定，而不是以法律的形式規(guī)定，顯然違背了法律保留的原則。因此，地方制定地方性法規(guī)的過程中，要嚴格堅守“法律保留的紅線”，特別是堅守“絕對保留的紅線”。

二、堅持人大主導的原則

（一）堅持人大主導的理論基石

新常態(tài)下，地方立法工作應堅持人大主導的原則，這取決于立法權的性質，取決于人大的地位，取決于憲法的授權，取決于新常態(tài)的需要。

首先，取決于立法權的性質。立法是將統(tǒng)治階級的意志通過代議機構上升到國家法律的活動。那么誰享有立法權？自然由統(tǒng)治階級享有，但在社會主義國家，立法權由全體人民享有。人民通過代議制機構表達和行使立法權，我國的代議制機構是人民代表大會，各級的人民代表大會組成我國最基本的政治制度人民代表大會制度。人民的意愿和權利通過人大代表以議案的形式，在人代會上得到集中表達和行使。立法權的行使亦是如此，所以，人大的主導作用受制于立法權的性質。

其次，取決于人大的地位。全國人大和地方各級人大組成我國的權力機關，是國家權力的中心。在中央，全國人大通過選舉產(chǎn)生國務院、最高人民法院、最高人民檢察院。并將行政權、司法權分別授予他們，自己保留立法權。各級地方人大亦是如此，因此，不難得出人大在地方立法中的主導地位。

再次，取決于憲法的授權。堅持人民代表大會制度，堅持人大在立法中的主導作用，在1954年，我國第一部社會主義憲法中就得以確立。雖經(jīng)歷數(shù)次修訂，但從未動搖，而且不斷加強和鞏固。我國現(xiàn)行的憲法明文規(guī)定：國家立法權和地方立法權分別由全國人大及其常委會和地方人大及其常委會行使。除此之外，2015年新修訂的立法法也為各級人大及其常委會在立法法中的主導作用提供了法律依據(jù)。憲法和法律的授權，使人大在立法中的主導作用具有正當性的來源。

最后，取決于新常態(tài)的需要。在法治建設新常態(tài)的背景下對國家的治理能力、黨的執(zhí)政能力以及政府的行政能力都提出了巨大的挑戰(zhàn)，要應對這一挑戰(zhàn)，必須堅持法治的思維，因為法治是最為有效的社會治理模式已達成一種共識，而立法又是法治的起點，再者，立法權又由人大掌握，所以，人大在立法中的主導作用不言而喻。

（二）堅持人大主導的路徑選擇

然而，在實際工作中，這種主導作用發(fā)揮得并不理想。具體表現(xiàn)為：一是在法規(guī)立項過程中的主導性不夠強；二是在法規(guī)案起草、論證中的主導作用發(fā)揮不夠；三是在法規(guī)案審議中的主導作用發(fā)揮不夠。［4］為此，我們需要從以下幾個方面堅持人大主導立法工作的原則：

1.完善人大主導的工作機制

完善人大主導立法工作的機制，逐步建立其“人大主導型”的立法制度體系。在立項階段，每年公布立法計劃后，人大有關的專門委員會要跟政府相關的部門主動進行對接，指導前期的工作，共同參與調研、論證，形成“人大提前介入”制度，為后面的法律草案的起草做好準備?！冻枪軛l例》在制定的過程中，合肥市人大常委會法工委的同志，就及時和合肥市城管局進行對接，一同去基層調研，了解相關情況。在起草、論證階段，人大可以委托政府的相關職能部門起草，但要防止“部門利益法律化”的傾向，也可以委托法律專家或政府法制部門起草，但要注意過于抽象、缺少可操作性的問題。這就需要人大常委會組織建立立法的溝通協(xié)調機制，讓政府相關職能部門、法制部門、還有法律專家，人大相關的專門委員會在一起討論、交流，讓職能部門的相關訴求，以適當?shù)男问阶兂煞刹莅父宓臈l文。在審議階段，建立法規(guī)意見辦理機制，既要征求相關職能部門的意見和建議，還要通過門戶網(wǎng)站、報紙等渠道廣泛收集人民群眾的意見的建議，認真梳理。同時，明確辦理責任、程序和辦理方式等方面的規(guī)定，對建議加以采納的，寫進法規(guī)的修改稿中，不采納的，需給出充分理由，使法規(guī)草案審議更加規(guī)范，審議質量不斷提高?！冻枪軛l例》在審議的過程中，就通過合肥市政府網(wǎng)站、合肥論壇等媒介向廣大市民發(fā)布征求意見稿，征求大家的意見和建議。

2.落實人大主導的工作制度

首先，為落實責任，確保有關立法的工作制度得到有效執(zhí)行，應建立和完善一系列有關立法的規(guī)范、制度，形成一批切實有效的工作機制。例如可以制定《地方立法程序規(guī)定》、《地方性法規(guī)立項若干規(guī)定》。其次，堅持開門立法的工作制度。在立法過程中采取立法調研、召開聽證會等工作形式，廣泛收集民意、集中立法信息、提高立法質量。再次，完善審議制度。人大及其常委會對審議過程中存在重大問題或爭議的法規(guī)草案可以采取擱置爭議或不表決的辦法處理；對于某些重要的條款，可以實行單獨表決。最后，加強督查制度，落實好法規(guī)和制度規(guī)定的任務和責任。人大常委會應該加強對人大有關專門委員會、政府及有關單位的組織、督查，使其創(chuàng)新工作方式方法、改進工作作風、做好服務工作，進而確保人大及其常委會在立法中的主導作用得到較好的發(fā)揮。

3.把握人大主導的角色定位

準確的角色定位對于發(fā)揮人大的主導作用舉足輕重。人大在立法中首先是個組織者，組織各方參加到立法活動中。其次是個協(xié)調者，協(xié)調各方在立法博弈中的利益平衡。最后是個推動者，推動整個立法活動的進程。在這其中尤其要處理、協(xié)調好四對關系，即人大主導作用與黨的領導、政府間的配合、公民的權利保障和常委會的主體作用的關系。

第一，人大主導作用和黨的領導的關系。離開黨的領導，依法治國和人民當家作主就成了無源之水、無本之木；離開了黨的領導，人大主導作用亦是如此，不能長久。基于此，人大要善于把黨的主張、意見和建議通過合法的途徑，轉化成法律法規(guī)的要求。如黨提出要實現(xiàn)“全面二胎”、“延遲退休”等政策，現(xiàn)在從國家到地方各級人大正在審議修訂《計劃生育條例》。

第二，人大主導作用和政府配合的關系。政府配合是人大主導作用的重要方面，人大是立法決策機構，但立法決策的前期立項、起草、論證以及后期的執(zhí)行、反饋、評估，甚至中間的審議都離不開政府的支持配合。因此，地方人大在審議具體的法規(guī)草案時，應成立一個法規(guī)起草小組，其成員可以由人大、政府法制部門、職能部門以及法律學者專家組成。這樣，便于組織、協(xié)調各方利益，提高工作效率，推動立法進程。在這其中要注重調動政府相關職能部門的積極性，因為立法的各項活動都離不開相關職能部門的支持?！冻枪軛l例》的制定，就是因為合肥市城管局在規(guī)范城市管理、創(chuàng)建文明城市中有這方面的迫切需要，于是向人大提出立法需求，然后列入立法計劃，再到立項、起草、論證、審議，最后到通過，立法的各項活動都離不開政府職能部門的協(xié)助。

第三，人大主導作用和公民權利的保障的關系。公民權利的保障是人大主導作用不可或缺的一部分。只有公民的知情權、參與權、監(jiān)督權等民主權利得到充分尊重，公民才能通過多種途徑了解地方立法的相關信息，參加到地方的活動中，同時監(jiān)督地方立法的工作，從而實現(xiàn)地方立法的科學化和民主化。所以人大發(fā)揮主導作用，要組織和引導公民有序參與立法工作，廣泛征求人民群眾對立法的意見、建議，集中民智，反映民意，邀請市民旁聽人大常委會會議，主動聽取立法專家的看法，最終，實現(xiàn)科學立法、民主立法的目標。

第四，人大主導作用和常委會主體作用的關系。人大主導作用的發(fā)揮離不開人大常委會主體作用的發(fā)揮。人大每年只開一次大會，一次會期只有十幾天，這就決定了人大能夠直接審議通過的法規(guī)案是有限的，而人大常委會是人大的常設機構，有專門的組織、專門的人員、專門的主任會議和常委會會議等制度，這樣就為人大發(fā)揮主導作用提供人員、制度等保障。實踐中，由專門委員會負責法規(guī)草案中專業(yè)問題的審查，由法律委員會負責法規(guī)草案中法律問題的審議，在遇到復雜問題時，地方人大還組織兩個委員會在一起聯(lián)合審查，充分體現(xiàn)人大常委會在組織建設上的優(yōu)勢。同時，人大常委會還經(jīng)常組織委員和人大代表參加法規(guī)立項、起草、調研、論證、審議等各項活動，使委員和代表盡可能全面、深入地了解立法活動的各個環(huán)節(jié)，提高法規(guī)案審議的質量。

三、堅持地方特色的原則

（一）堅持地方特色的現(xiàn)實依據(jù)

孟德斯鳩在《論法的精神》中指出，一國的法律規(guī)范和政治制度要充分考量各種制約因素，例如一國的防御力量、進攻力量、政治制度自由、公民自由、貿(mào)易、稅收、貨幣、宗教、地方風俗甚至地理環(huán)境等要素。［5］我國地域遼闊，人口眾多；各區(qū)域之間，各民族之間政治文明、經(jīng)濟發(fā)展、文化傳統(tǒng)間存在著較大差異。作為在全國頒布實施的法律，要有普遍性，難以全部考量這些因素，但地方性的法規(guī)，要兼顧地方的特殊性，充分考慮地區(qū)差異的因素。例如在廣東省和安徽省盜竊罪的標準就不一樣，因為兩地的發(fā)展水平不一。所以地方在立法過程中要堅持地方特色的原則。具體來說：地方立法要立足于當?shù)貙嶋H，充分考量當?shù)氐娜宋沫h(huán)境與地理環(huán)境等因素對立法調整程度的影響，制定出有較強的、具體的針對性的地方性規(guī)章；同時要注意解決上位法礙于全國普遍施行的要求而不宜解決地方特殊性的社會問題。［6］

（二）堅持地方特色的制度實踐

地方性立法活動根據(jù)其內(nèi)容主要分成兩類：一是實施性立法活動，主要是為執(zhí)行中央層面的法律法規(guī)，再結合實施區(qū)域的現(xiàn)實情況作具體規(guī)定的活動；二是創(chuàng)制性立法活動，即利用地方立法解決地方性事務問題而進行的活動。

1.堅持地方特色的實施性立法

從實施性立法的涵義可以看出，其具有從屬性和自主性兩種特征。從屬性要求地方立法不可以把隨意突破抑或全盤移植上位法的做法，當作地方立法的特色。自主性則要求地方立法工作充分發(fā)揮創(chuàng)造力，大膽進行嘗試與創(chuàng)新。其中，地方性法規(guī)通過細化和補充上位法的規(guī)定，正是實現(xiàn)地方立法自主性、進行立法創(chuàng)新的重要方法和手段。

所謂細化，就是地方人大結合當?shù)貙嶋H，對上位法的抽象性規(guī)定加以具體化，增強法規(guī)的可操作性，使上位法更接地氣，通過地方立法這一載體增強了法律行政法規(guī)的生命力。細化的對象，是中央層面制定的，同時與本行政區(qū)域相關的較為抽象的法律規(guī)范；細化的動因，則是中央層面制定的法律規(guī)范與地方立法所要解決的發(fā)展問題基本適用，但不夠具體，缺乏操作性。

所謂補充，可分為法律的填補和續(xù)造兩種情形。法律的填補，是指針對某一具體問題，上位法沒有作出具體性的規(guī)定，但其立法精神、立法原則已有蘊含，地方立法時可增加相應的規(guī)定。法律的續(xù)造，是鑒于上位法的法律規(guī)范所具有的普遍性特征，對地方立法所需解決的一些特殊方面或者特殊領域的問題沒有進行相應的制度設計和法律規(guī)定，在符合上位法的前提下，地方立法可對其進行二次創(chuàng)造，從而豐富了上位法的內(nèi)涵。［7］續(xù)造的廣度和深度，不能違背法律至上的原則隨意實施，要嚴格依據(jù)上位法的立法精神進行。但也不能墨守成規(guī)，僵化機械地遵守上位法的規(guī)定，要根據(jù)地方立法解決實際問題的需要，在法律規(guī)定的框架內(nèi)適度創(chuàng)新。

2.堅持地方特色的創(chuàng)制性立法

創(chuàng)制性立法活動屬于對地方性事務進行立法的活動，沒有上位法可以遵循，甚至沒有周圍省市的地方性法規(guī)可以借鑒。這就需要地方立法者樹立能動立法的理念，積極開拓立法資源，善于發(fā)掘法律淵源和拓寬立法途徑，做地方立法的先行者、試驗者，為地方立法創(chuàng)新積累經(jīng)驗。

首先，創(chuàng)制性立法要樹立能動立法的理念。依法治國和依法行政要求我們要樹立能動立法的理念，充分發(fā)揮立法的引領和推動作用。例如民營企業(yè)普遍存在融資難、技術落后、人才引進難、缺少政策扶植等發(fā)展難題，合肥市為破解民營發(fā)展難題，制定《促進民營經(jīng)濟發(fā)展條例》（以下簡稱《民營條例》），通過建立銀企對接機制、設立高層次人才引進資金、中小企業(yè)發(fā)展資金等制度安排，幫助民營經(jīng)濟走出發(fā)展的困境，樹立了地方立法引領民營經(jīng)濟發(fā)展的先行和創(chuàng)造作用。創(chuàng)制性立法就是要對地方發(fā)展中急需解決而上位法又沒有明確規(guī)定的問題，進行立法規(guī)范，充分發(fā)揮地方立法拾遺補缺的作用，為上位法的制定提供寶貴的經(jīng)驗。

其次，創(chuàng)制性立法要善于發(fā)掘法律淵源。第一，汲取正確的立法指導思想，現(xiàn)階段黨和國家領導人關于依法治國和地方立法工作的有關論述，是我們進行地方立法工作的指導思想，并且要根據(jù)這一指導思想編制相關立法規(guī)劃和行動計劃。第二，明確科學的選題立項方向。地方創(chuàng)制性立法主要是解決地方性問題，服務地方經(jīng)濟和社會發(fā)展。地方人大在制定年度立法計劃的時候，既要征求政府、法院、檢察院等國家機關的意見，也要向企業(yè)、社會團體等組織和個人尋計問策，將《城管條例》列入2014年年度立法計劃，就是合肥市人大吸納合肥市城管局的意見作出的決定；而《民營條例》則是在合肥市人大響應國家鼓勵、支持和發(fā)展非公有制經(jīng)濟的號召，廣泛聽取民營企業(yè)家、社會公眾意見的背景下制定和頒布施行的。因此，只有明確科學的選題立項方向，才能減少地方立法偏差，減少“試錯成本”，促進地方經(jīng)濟發(fā)展、社會和諧進步。

最后，創(chuàng)制性立法要擴寬立法路徑。創(chuàng)制性立法沒有上位法可以遵循，甚至沒有其他省市的立法機關可以借鑒。如何制定法律規(guī)范，需要立法者充分利用和調動各類法律資源。第一，轉化相關方面的政策。黨和政府的政策是地方人大進行立法的重要依據(jù)。政策的條文大多是號召性的、原則性的，可操性不強。將政策性的條文轉化成地方性法規(guī)中的法律規(guī)范，要明確政策制定和執(zhí)行的主體、范圍、內(nèi)容，便于監(jiān)督和管理；同時，又賦予政策的法律強制性，更有利于政策的實施?！睹駹I條例》是合肥市人大整合國家、部委和安徽省有關促進民營經(jīng)濟發(fā)展的有關政策和條文，并結合合肥市發(fā)展民營經(jīng)濟的實際需要制定的。第二，先行制定有關法規(guī)。通過立法解決遇到的特殊問題，破除制約地方科學發(fā)展、社會和諧的藩籬。如何管理好城市一直是實踐中的難題。對此，合肥市制訂了《城管條例》，明確城市管理人人參與的原則并賦予相應的權利；引入城市管理委員會機制，對“城市養(yǎng)鴿”、“光污染”、“商家高音喇叭促銷”等最新出現(xiàn)的城市問題進行了明確的處罰。這些法律規(guī)范對于通過立法解決城市發(fā)展的難題，具有樣本意義。

地方立法堅持了法律至上的原則、人大主導的原則以及地方特色的原則，就是把握了新常態(tài)下地方立法活動的主要規(guī)律和行動方向，就能為依法治國、依法執(zhí)政、依法行政提供完善的制度保障，為服務地方經(jīng)濟社會發(fā)展、破解發(fā)展難題提供立法支持。

［1］ 武增.2015年《立法法》修改背景和主要內(nèi)容解讀［J］.中國法律評論，2015（01）：210-216.

［2］ 池海平.論法律至上［J］.河北法學，2002（03）：6-9.

［3］ 鄧毅.德國法律保留原則論析［J］.行政法學研究，2006 （01）：17-23.

［4］ 張鎮(zhèn)洲.充分發(fā)揮人大在立法中的主導作用［J］.公民導刊，2012（03）：26-27.

［5］ 孟德斯鳩.論法的精神［M］.北京：商務印書館，2012：312-325.

［6］ 王瓊雯.地方立法的地方特色及其實現(xiàn)之道［J］.行政與法，2008（06）：115-117.

［7］ 涂青林.論地方立法的地方特色原則、實現(xiàn)難點及其對策［J］.人大研究，2013（06）：32-37.

D922.1

A

丁孟洋（1991-），男，碩士研究生，研究方向為行政法學。陳宏光（1963-），男，教授，研究方向為行政法學、政府法治。