中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度的重構(gòu)

劉敏敏

（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088）

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中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度的重構(gòu)

劉敏敏

（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088）

管轄權(quán)分配是跨界破產(chǎn)首先需要解決的關(guān)鍵問題，當(dāng)前國際社會(huì)已在此方面取得一定立法成就，并在理論基礎(chǔ)、破產(chǎn)模式和管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)等方面呈現(xiàn)出趨同化。中國當(dāng)前并沒有針對(duì)跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的專門立法，而是“比照”國內(nèi)破產(chǎn)“將就”適用我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條對(duì)破產(chǎn)管轄權(quán)的一般規(guī)定，在破產(chǎn)模式、管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)等方面存在諸多問題，無法與中國作為資本引進(jìn)大國和新興資本輸出大國的國際地位相匹配。對(duì)此，可以參考國際社會(huì)在跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，從立法體系、破產(chǎn)模式、管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)等方面，重構(gòu)我國的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度，以促進(jìn)我國與相關(guān)國家和地區(qū)的跨界破產(chǎn)合作，進(jìn)而充分保護(hù)中國債務(wù)人和中國本地債權(quán)人的破產(chǎn)權(quán)益。

跨界破產(chǎn)；管轄權(quán)分配；趨同化；重構(gòu)

在跨界破產(chǎn)領(lǐng)域，跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題是一個(gè)至關(guān)重要的問題，也是跨界破產(chǎn)案件需要首先解決的問題，因?yàn)椤翱缃缙飘a(chǎn)案件的管轄權(quán)是跨界破產(chǎn)程序得以啟動(dòng)的前提，也是跨界破產(chǎn)程序啟動(dòng)后得以順利開展的重要保障，還是跨界破產(chǎn)程序能夠得到相關(guān)國家承認(rèn)和協(xié)助的關(guān)鍵所在”。[1]1

一、跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法的趨同化

在跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法方面，國際社會(huì)已取得不少成就，并呈現(xiàn)出趨同化。

（一）跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的先進(jìn)立法

在國際社會(huì)，一些區(qū)域和國家在跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法方面居于比較領(lǐng)先的地位，取得了一系列比較先進(jìn)的立法成果。

1.國際立法。在國際立法層面，國際社會(huì)雖然尚未存在一項(xiàng)國際公約就跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題作出統(tǒng)一規(guī)定，但已存在一些區(qū)域性立法就某個(gè)區(qū)域范圍內(nèi)的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定，在此方面，歐盟一直走在世界前列。

從19世紀(jì)60年代開始，歐盟就致力于其境內(nèi)跨界破產(chǎn)程序的統(tǒng)一立法，在經(jīng)過40年的努力之后，終于在2000年5月29日通過了其境內(nèi)第一部具有法律約束力的跨界破產(chǎn)程序立法——《歐盟理事會(huì)破產(chǎn)程序條例》（下稱2000年《歐盟破產(chǎn)程序條例》）。該條例自2002年5月31日開始生效以后，被廣泛應(yīng)用于歐盟境內(nèi)的跨界破產(chǎn)實(shí)踐，并在歷經(jīng)13年的實(shí)踐檢驗(yàn)以后，于2015年5月20日迎來了其修訂版——《歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)破產(chǎn)程序條例》（下稱2015年《歐盟破產(chǎn)程序條例》），該新條例自2015年6月25日起開始生效，并適用于2017年6月26日之后在歐盟境內(nèi)所啟動(dòng)的跨界破產(chǎn)程序。

至此，歐盟在不斷探索與實(shí)踐驗(yàn)證的基礎(chǔ)上，在歐盟成員國之間建立起了一套成熟的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度：采用“主-次破產(chǎn)程序”模式；由債務(wù)人主要利益中心所屬成員國法院行使對(duì)主要破產(chǎn)程序的管轄權(quán)，效力涵蓋位于歐盟境內(nèi)的全部債務(wù)人資產(chǎn)；由債務(wù)人營業(yè)所所屬成員國法院行使對(duì)次要破產(chǎn)程序的管轄權(quán)，效力僅及于位于該國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)。

2.國內(nèi)立法。在國內(nèi)立法層面，美國是跨界破產(chǎn)立法的集大成者，其“跨界破產(chǎn)立法的發(fā)展反映出國際上跨界破產(chǎn)立法改革的脈動(dòng)與發(fā)展走向”[2]38。

自2005年10月17日起開始生效的《美國破產(chǎn)法》第15章，對(duì)跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題做了系統(tǒng)規(guī)定，采納“以主要破產(chǎn)程序?yàn)橹?，輔之以非主要破產(chǎn)程序與屬地破產(chǎn)程序”[2]43的跨界破產(chǎn)模式，并完全采納了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)于1997年5月30日通過的《跨國界破產(chǎn)示范法》（下稱《示范法》）中的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配標(biāo)準(zhǔn)：將債務(wù)人主要利益中心所屬國法院啟動(dòng)的外國破產(chǎn)程序，定為可被承認(rèn)為“主要破產(chǎn)程序”的合格外國程序；將債務(wù)人營業(yè)所所屬國法院啟動(dòng)的外國破產(chǎn)程序，定為可被承認(rèn)為“非主要破產(chǎn)程序”的合格外國程序。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》，上述“主要破產(chǎn)程序”和“非主要破產(chǎn)程序”都具有普及效力，能夠獲得美國相關(guān)法院的承認(rèn)。在承認(rèn)外國主要破產(chǎn)程序之后，如果債務(wù)人在美國境內(nèi)擁有資產(chǎn)，則美國可以根據(jù)《美國破產(chǎn)法》再啟動(dòng)一項(xiàng)“屬地破產(chǎn)程序”，效力及于該債務(wù)人位于美國境內(nèi)的資產(chǎn)。

《美國破產(chǎn)法》所確立的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度在其跨界破產(chǎn)實(shí)踐中得到了很好的落實(shí)。2014年8月12日，美國新澤西地方破產(chǎn)法院承認(rèn)了由中國法院在中國進(jìn)行的浙江尖山光電股份有限公司（下稱“尖山光電公司”）破產(chǎn)重整程序在美國境內(nèi)的效力，作為美國破產(chǎn)法院首次承認(rèn)中國破產(chǎn)程序的案例，其承認(rèn)的條件之一就是中國針對(duì)尖山光電公司啟動(dòng)的破產(chǎn)程序符合《美國破產(chǎn)法》所規(guī)定的“外國主要破產(chǎn)程序”的管轄權(quán)要求——尖山光電公司的主要利益中心位于中國。

（二）跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法的國際發(fā)展趨勢

從已有的跨界破產(chǎn)國際立法和國內(nèi)立法，可以總結(jié)出跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法的以下發(fā)展趨勢：

1.采用復(fù)合破產(chǎn)模式，以修正普及主義為理論基礎(chǔ)。無論是歐盟跨界破產(chǎn)立法所采用的“主-次破產(chǎn)程序”模式，還是以《示范法》為基礎(chǔ)的各國跨界破產(chǎn)國內(nèi)立法所采用的“以主要破產(chǎn)程序?yàn)橹?，輔之以非主要破產(chǎn)程序和屬地破產(chǎn)程序”模式，都不是單一破產(chǎn)模式，而是可以存在多個(gè)破產(chǎn)程序的復(fù)合破產(chǎn)模式，并針對(duì)不同的破產(chǎn)程序分別規(guī)定不同的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。在這類復(fù)合破產(chǎn)模式下，符合一定管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的破產(chǎn)程序便會(huì)被賦予普及效力，經(jīng)過條約授權(quán)或相關(guān)國家的承認(rèn)，得以對(duì)債務(wù)人在該破產(chǎn)程序啟動(dòng)國境內(nèi)外的所有資產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一處理；與此同時(shí)，以另外的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)所確定的其他破產(chǎn)程序則僅被賦予屬地效力，只能處理債務(wù)人在該破產(chǎn)程序啟動(dòng)國境內(nèi)的資產(chǎn)。

此處涉及破產(chǎn)程序的域外效力問題?？缃缙飘a(chǎn)理論界對(duì)于該問題的探討，主要圍繞“破產(chǎn)屬地主義”和“破產(chǎn)普及主義”展開。在債務(wù)人資產(chǎn)所處的國家之間分配跨界破產(chǎn)案件的管轄權(quán)時(shí)，破產(chǎn)屬地主義“遵循嚴(yán)格的主權(quán)界限”[3]，強(qiáng)調(diào)“每個(gè)國家對(duì)位于其本國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)擁有專屬的管轄權(quán)”[4]，其核心特征在于：對(duì)于一個(gè)主權(quán)國家而言，其法院所啟動(dòng)的破產(chǎn)程序，效力僅及于位于其本國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)，而不會(huì)及于位于其他國家境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)；相應(yīng)地，外國法院所啟動(dòng)的破產(chǎn)程序，效力也不會(huì)及于位于其本國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)。[5]而與此相反，破產(chǎn)普及主義則打破了主權(quán)界限，并為跨界破產(chǎn)案件的處理提供了一種“同一法進(jìn)路”[6]，試圖通過單一的破產(chǎn)程序處理跨界破產(chǎn)案件中的所有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其核心特征在于：針對(duì)跨界破產(chǎn)案件僅啟動(dòng)一個(gè)破產(chǎn)程序，所有債權(quán)人都在該破產(chǎn)程序中依據(jù)該破產(chǎn)程序啟動(dòng)地的法律統(tǒng)一申報(bào)債權(quán)，該破產(chǎn)程序的效力及于在全球范圍內(nèi)的全部債務(wù)人資產(chǎn)，無論該債務(wù)人資產(chǎn)是否位于其本國境內(nèi)；相應(yīng)地，其他相關(guān)國家也都對(duì)該破產(chǎn)程序給予承認(rèn)和協(xié)助。[7]

作為跨界破產(chǎn)域外效力的兩種傳統(tǒng)理論，破產(chǎn)屬地主義注重維護(hù)本國司法主權(quán)和本地債權(quán)人利益的“現(xiàn)實(shí)”，破產(chǎn)普及主義則追求以統(tǒng)一的程序根據(jù)統(tǒng)一的法律統(tǒng)一處理跨界破產(chǎn)案件的“理想”，盡管都有其可取之處，但也都存在著其自身所無法克服的缺陷，因而，均沒有完全主導(dǎo)跨界破產(chǎn)實(shí)踐。[8]24純粹的破產(chǎn)屬地主義和絕對(duì)的破產(chǎn)普及主義均被放棄，“一種具有妥協(xié)與折衷性質(zhì)的跨界破產(chǎn)域外效力理論——修正普及主義應(yīng)運(yùn)而生”[9]。修正普及主義以破產(chǎn)普及主義為基礎(chǔ)，同時(shí)“以破產(chǎn)屬地主義的現(xiàn)實(shí)性對(duì)破產(chǎn)普及主義的理想性進(jìn)行修正”[10]，主張?jiān)诳缃缙飘a(chǎn)案件中，由一個(gè)國家的法院啟動(dòng)一個(gè)主要破產(chǎn)程序，統(tǒng)一處理在全球范圍內(nèi)的全部債務(wù)人資產(chǎn)，同時(shí)，其他相關(guān)國家可以基于本國司法主權(quán)以及對(duì)本地債權(quán)人利益的維護(hù)而針對(duì)位于其本國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)啟動(dòng)輔助性的破產(chǎn)程序。由此可見，修正普及主義既考慮到了統(tǒng)一處理跨界破產(chǎn)案件的“理想”，又考慮到了相關(guān)國家維護(hù)本國司法主權(quán)和保護(hù)本地債權(quán)人利益的“現(xiàn)實(shí)”，符合跨界破產(chǎn)的實(shí)際需求。[1]10基于此，修正普及主義逐漸被已有的跨界破產(chǎn)國際立法和國內(nèi)立法采納為跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法的理論基礎(chǔ)。

2.引入“債務(wù)人主要利益中心”的新概念，體現(xiàn)最密切聯(lián)系。當(dāng)前已有的跨界破產(chǎn)國際立法和國內(nèi)立法所采納的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配標(biāo)準(zhǔn)主要有三個(gè)：債務(wù)人主要利益中心所在地、債務(wù)人營業(yè)所所在地以及債務(wù)人資產(chǎn)所在地。其中，“債務(wù)人主要利益中心”是國際社會(huì)在跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法方面所引入的一個(gè)全新概念，而且債務(wù)人主要利益中心所屬國法院所啟動(dòng)的破產(chǎn)程序，均被認(rèn)定為主要破產(chǎn)程序，能夠?qū)鶆?wù)人的全部資產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一安排。

“債務(wù)人主要利益中心”的概念之所以會(huì)被提出，是因?yàn)橹暗墓茌牂?quán)標(biāo)準(zhǔn)，例如債務(wù)人住所地、債務(wù)人注冊辦事機(jī)構(gòu)所在地、債務(wù)人主要營業(yè)地、債務(wù)人主要管理中心所在地、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地等，都不能完全確保其所確定的管轄法院與債務(wù)人破產(chǎn)有著最密切的聯(lián)系，而“債務(wù)人主要利益中心”這一概念的設(shè)定則完全能夠確保這一點(diǎn)，因?yàn)樵摳拍畹某橄蠼缍ㄒ约熬唧w推定分別透露著“最密切聯(lián)系”和“特征性履行”的意味。

2015年《歐盟破產(chǎn)程序條例》對(duì)“債務(wù)人主要利益中心”的抽象界定以及具體推定即是如此。該條例在其第3條第1款中明確規(guī)定“債務(wù)人主要利益中心應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人經(jīng)常性經(jīng)營管理其利益并且可為第三方所查明的地方”。此處表述中的“債務(wù)人經(jīng)常性經(jīng)營管理其利益”，應(yīng)當(dāng)被視為或可以被視為是跨界破產(chǎn)案件的最密切聯(lián)系地，是最密切聯(lián)系原則在跨界破產(chǎn)領(lǐng)域的體現(xiàn)。該條例還對(duì)“債務(wù)人主要利益中心”進(jìn)行了具體推定，債務(wù)人是公司或法人、從事獨(dú)立業(yè)務(wù)活動(dòng)的個(gè)人、任何其他個(gè)人時(shí)，如果沒有相反證據(jù)，則分別以該公司或法人的注冊辦事機(jī)構(gòu)所在地、該個(gè)人的主要營業(yè)地、該個(gè)人的慣常居所地為其“主要利益中心”，這又透露出歐洲大陸對(duì)最密切聯(lián)系原則的“特征性履行”適用方法。

盡管1997年《示范法》并未對(duì)“債務(wù)人主要利益中心”進(jìn)行抽象界定，但仍對(duì)該概念進(jìn)行了推定，其第16條第3款規(guī)定：“如無相反證據(jù)，債務(wù)人的注冊辦事處或個(gè)人的經(jīng)常居住地推定為債務(wù)人的主要利益中心?！薄睹绹飘a(chǎn)法》在其第1516 （c）條亦對(duì)“債務(wù)人主要利益中心”進(jìn)行了規(guī)定，其推定跟《示范法》的推定完全相同。此處并未直接體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則，但仍可將該推定視為適用“特征性履行”方法的具體體現(xiàn)，盡管美國對(duì)于最密切聯(lián)系原則的具體適用采用的是“合同要素分析法”。

二、中國當(dāng)前的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度

與國際社會(huì)關(guān)于跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的先進(jìn)立法相比，中國當(dāng)前的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法非常薄弱，這使得我國在跨界破產(chǎn)實(shí)踐中處于非常被動(dòng)的地位。當(dāng)前，在中國堅(jiān)持“引進(jìn)來”戰(zhàn)略和“走出去”戰(zhàn)略相結(jié)合的大背景下，作為一個(gè)資本引進(jìn)大國的中國，也正在逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)資本輸出大國，急需相應(yīng)的法律制度與之配套，以保障這些資本的安全、有效運(yùn)作，而跨界破產(chǎn)制度作為跨界資本退出機(jī)制，是跨界資本運(yùn)作的最后一道防線，其核心是跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度。因此，有必要對(duì)中國關(guān)于跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的現(xiàn)行立法進(jìn)行考察分析，繼承優(yōu)勢，彌補(bǔ)缺憾，進(jìn)一步構(gòu)建與中國國情相一致的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度。

（一）中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的現(xiàn)行立法

對(duì)于中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的現(xiàn)行立法，可以從國內(nèi)立法和國際條約兩個(gè)層面進(jìn)行考察。

1.國內(nèi)立法?；谖覈?006年8月27日通過、并自2007年6月1日起正式生效的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱《企業(yè)破產(chǎn)法》），全面系統(tǒng)地規(guī)定了我國的企業(yè)法人破產(chǎn)問題，因此，從2007年底開始，與企業(yè)法人破產(chǎn)問題相關(guān)的內(nèi)容就被我國《民事訴訟法》及相應(yīng)的《民訴意見》所刪除，將企業(yè)法人破產(chǎn)問題全部交由我國《企業(yè)破產(chǎn)法》統(tǒng)一調(diào)整。

對(duì)于跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題，我國并沒有對(duì)其進(jìn)行專門立法，而是直接適用我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條針對(duì)所有破產(chǎn)案件管轄權(quán)歸屬所作的籠統(tǒng)規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，無論是國內(nèi)破產(chǎn)案件，還是跨界破產(chǎn)案件，均由債務(wù)人住所地人民法院管轄。由此可見，我國對(duì)于破產(chǎn)案件采用單一破產(chǎn)模式，且該單一破產(chǎn)程序的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)為“債務(wù)人住所地”。

至于何為“債務(wù)人住所地”，則需要根據(jù)中國法律進(jìn)行進(jìn)一步的判斷。中國目前只有企業(yè)法人破產(chǎn)制度，因此，這里的“債務(wù)人住所地”指的就是企業(yè)法人住所地。法人住所是指法人以久居的意思而居住的某一處所[11]，是一個(gè)法律擬定概念，需要根據(jù)相關(guān)法律加以確定。我國現(xiàn)行立法和司法解釋對(duì)“法人住所”的規(guī)定如下：（1）由全國人民代表大會(huì)于1986年4月12日通過、并自1987年1 月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！保?）全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2013年12月28通過修改決定、并自2014年3月1日起施行的《中華人民共和國公司法》第10條規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！保?）由最高人民法院審判委員會(huì)2014年12月18日通過、并自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第3條規(guī)定：“……法人或者其他組織的住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不能確定的，法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地?！逼渲?，第（3）項(xiàng)與前兩項(xiàng)的規(guī)定并不相同。根據(jù)中國法律實(shí)踐中，新的司法解釋要優(yōu)于舊的法律規(guī)定而被適用，結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條的規(guī)定，可以得出以下結(jié)論：在2015年2月4日之后，根據(jù)中國法律，跨界破產(chǎn)案件原則上由債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法院管轄，例外情形——債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不能確定——由法人注冊地/登記地法院管轄。

2.國際立法。在跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的國際立法層面，我國目前還沒有同其他國家簽訂過任何雙邊協(xié)定或多邊協(xié)定，也未加入過任何國際條約。盡管中國曾參與了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《跨國界破產(chǎn)示范法》的談判，但是該示范法是為各國跨界破產(chǎn)國內(nèi)立法提供范本，實(shí)際上屬于國內(nèi)法的范疇，況且我國也并未將其采納為我國跨界破產(chǎn)立法的基礎(chǔ)。

（二）中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法所存在的問題

通過以上論述可知，中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配還是能夠“比照”中國國內(nèi)破產(chǎn)管轄權(quán)分配找到法律依據(jù)，但也可以看出，這些法律依據(jù)只能算是一種“將就”，是迫不得已的選擇，中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法仍存在諸多問題。

1.沒有針對(duì)跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題的專門立法?？缃缙飘a(chǎn)是指主體、客體或法律關(guān)系含有涉外因素的破產(chǎn)，可能是其所涉及的債權(quán)人或債務(wù)人分屬不同法域，也可能是用以清償債務(wù)的債務(wù)人資產(chǎn)散布于不同法域，還可能是基于受外法域法律所支配的投資或交易而產(chǎn)生。[8]4這導(dǎo)致跨界破產(chǎn)案件與國內(nèi)破產(chǎn)案件相比，存在著其特殊性，在破產(chǎn)管轄權(quán)分配、破產(chǎn)程序的進(jìn)行、破產(chǎn)程序的法律適用以及破產(chǎn)裁決的執(zhí)行等方面，都與國內(nèi)破產(chǎn)案件不同，需要根據(jù)其特殊性而對(duì)其進(jìn)行專門立法，而不能“比照”適用或“將就”適用國內(nèi)破產(chǎn)的相關(guān)制度。但遺憾的是，除《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條對(duì)跨界破產(chǎn)程序的域外效力作了專門的原則性規(guī)定之外，我國尚不存在針對(duì)包括跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題在內(nèi)的其他跨界破產(chǎn)問題的專門立法。

我國國際私法學(xué)界曾試圖針對(duì)跨界破產(chǎn)問題進(jìn)行專門立法。2000年出版的中國國際私法學(xué)會(huì)組織編訂的《中華人民共和國國際私法示范法》，曾專門就跨界破產(chǎn)問題作了一些嘗試性規(guī)定，其第26條專門就跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題作出如下建議：“對(duì)因破產(chǎn)提起的訴訟，如破產(chǎn)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或者可供破產(chǎn)清算的財(cái)產(chǎn)所在地位于中華人民共和國境內(nèi)，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)?！痹摋l規(guī)定以債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或者可供破產(chǎn)清算的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地作為跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配的標(biāo)準(zhǔn)，是迄今為止中國首次針對(duì)跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題所作出的明確規(guī)定。但可惜的是，《中華人民共和國國際私法示范法》只是中國國際私法學(xué)界的一項(xiàng)學(xué)術(shù)性成果，并不具有法律約束力，而且隨著《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》于2010年10月28日的出臺(tái)，該示范法逐漸被遺忘。

2.采用單一破產(chǎn)模式，不利于保護(hù)中國本地債權(quán)人利益。如前所述，當(dāng)前我國的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配適用“債務(wù)人住所地”的單一管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)同一債務(wù)人的跨界破產(chǎn)案件統(tǒng)一由該債務(wù)人住所地法院管轄，該法院所啟動(dòng)的破產(chǎn)程序效力及于債務(wù)人在全球范圍的全部資產(chǎn)。

其中，“債務(wù)人住所地”的判斷依據(jù)是中國法律。中國法院如遇跨界破產(chǎn)案件，可對(duì)我國現(xiàn)行規(guī)定作如下解讀：如果根據(jù)中國法律，債務(wù)人住所地在中國境內(nèi)，則中國法院對(duì)該跨界破產(chǎn)案件有管轄權(quán)，具體由債務(wù)人住所地所在行政區(qū)域的人民法院行使管轄權(quán)；如果根據(jù)中國法律，債務(wù)人住所地不在中國境內(nèi)，那么中國法院對(duì)該跨界破產(chǎn)案件沒有管轄權(quán)。也就是說，一旦根據(jù)中國法律認(rèn)定債務(wù)人住所地不在中國境內(nèi)，中國法院就會(huì)“自動(dòng)放棄”對(duì)跨界破產(chǎn)案件的管轄權(quán)，即使該債務(wù)人在中國境內(nèi)有營業(yè)所或資產(chǎn)等其他利益連結(jié)因素，此時(shí)也就意味著，中國法院“自動(dòng)放棄”了通過對(duì)在中國境內(nèi)有營業(yè)所的債務(wù)人或?qū)ξ挥谥袊硟?nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)啟動(dòng)平行（屬地）破產(chǎn)程序而保護(hù)本地債權(quán)人利益的有效途徑。

3.“法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”規(guī)定不清晰。對(duì)于跨界破產(chǎn)管轄權(quán)的確定，我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法盡管采用了“債務(wù)人住所地”的標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)《民訴解釋》第3條對(duì)“法人住所地”的界定，我國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法在本質(zhì)上是以法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地作為首要標(biāo)準(zhǔn)，以法人注冊地/登記地為輔助標(biāo)準(zhǔn)。其中，法人注冊地/登記地是一個(gè)事實(shí)概念，一經(jīng)確立就不會(huì)再發(fā)生變化，且在具有公示效力的相關(guān)注冊登記文件中均會(huì)注明，因此非常容易確定，而法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地的確定卻沒有如此容易。

根據(jù)我國《公司法》第7條和第212條第2款的規(guī)定，住所是中國公司的法定登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)在由中國公司登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的公司營業(yè)執(zhí)照中載明，發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期變更登記而逾期不登記的，將被處以罰款。而該法第10條接著規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。”因此，對(duì)于中國公司而言，按照我國《公司法》的規(guī)則設(shè)定，公司營業(yè)執(zhí)照上所載明的住所就是其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，此時(shí)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條所規(guī)定的作為跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配標(biāo)準(zhǔn)的“法人住所地”，就應(yīng)當(dāng)是其營業(yè)執(zhí)照上所載明的住所，而不用法院再另行判斷法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。但實(shí)踐并非如上述規(guī)則所設(shè)定的那樣完美，正如第212條第2款所暗示的那樣，在實(shí)踐中，當(dāng)中國法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地發(fā)生變化時(shí)，經(jīng)常會(huì)發(fā)生公司營業(yè)執(zhí)照所載明的法人住所并未同時(shí)進(jìn)行變更的情形，此時(shí)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條所規(guī)定的作為跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配標(biāo)準(zhǔn)的“法人住所地”，就不再是公司營業(yè)執(zhí)照上所載明的法人“虛假”住所，而是需要由法官重新判斷法人的“真正”主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。而對(duì)于非中國法人跨界破產(chǎn)而言，基于我國《公司法》僅調(diào)整中國法人，因此，不能直接以該法人注冊登記文件所載明的法人住所判定我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條所規(guī)定的作為跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配標(biāo)準(zhǔn)的“法人住所地”，而是均需要對(duì)該非中國法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地進(jìn)行判斷。

因此，無論是對(duì)中國法人而言，還是對(duì)非中國法人而言，“法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”的確定是分配跨界破產(chǎn)管轄權(quán)的關(guān)鍵要素。然而，我國法律對(duì)于何為“法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)學(xué)者意見，法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，又被稱為法人的管理中心地，一般是指法人的董事會(huì)所在地。[12]但在實(shí)踐中，法人的董事會(huì)所在地不一定是其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，例如許多離岸公司在離岸法區(qū)進(jìn)行注冊，并將董事會(huì)設(shè)在該離岸法區(qū)，但對(duì)其業(yè)務(wù)的實(shí)際經(jīng)營管理及其財(cái)產(chǎn)均不在該離岸法區(qū)。[13]此時(shí)，便不能將該離岸法區(qū)作為該離岸公司的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

綜上所述，法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地需要由法院根據(jù)實(shí)際情況具體判斷，判斷時(shí)沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，完全由法官自由裁量。因此，盡管我國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法所采納的“法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”概念與國際社會(huì)跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法所引入的“債務(wù)人主要利益中心”的新概念有著異曲同工之妙，均體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則在跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題上的運(yùn)用，[14]但因沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，與“債務(wù)人主要利益中心”的適用效果相比，我國所采納的“法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”的適用效果大打折扣。

三、借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)中國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度

既然我國現(xiàn)行的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度存在上述諸多問題，那么，為配合我國資本“引進(jìn)來”和“走出去”的并行戰(zhàn)略，我國應(yīng)參照國際社會(huì)對(duì)于跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度進(jìn)行重構(gòu)。具體而言，可以從以下幾個(gè)視角進(jìn)行：

（一）針對(duì)跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題進(jìn)行體系化的專門立法

基于跨界破產(chǎn)的涉外性，應(yīng)將其與國內(nèi)破產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分，對(duì)其進(jìn)行專門立法。然而，2010年10月28日通過并自2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》僅規(guī)定了法律適用問題，且并未規(guī)定跨界破產(chǎn)法律適用問題；而新修訂的設(shè)有專編對(duì)涉外民事訴訟程序問題進(jìn)行特別規(guī)定的《民事訴訟法》及其解釋也不再涵蓋破產(chǎn)問題。因此，在國內(nèi)立法層面，跨界破產(chǎn)的專門立法目前只能尋求我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的改革?；诳缃缙飘a(chǎn)的特殊性，在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中增設(shè)“跨界破產(chǎn)程序編”對(duì)包括跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題在內(nèi)的所有跨界破產(chǎn)問題進(jìn)行專編規(guī)定，是一個(gè)值得考慮的改革思路。

基于中國是一個(gè)多法域國家，針對(duì)跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題進(jìn)行專門立法時(shí)，還應(yīng)注意我國境內(nèi)區(qū)際破產(chǎn)管轄權(quán)的分配問題。對(duì)此，可以參照歐盟的做法，在中國內(nèi)地、中國香港、中國澳門和中國臺(tái)灣四法域之間，通過協(xié)商制定一個(gè)《中國區(qū)際破產(chǎn)統(tǒng)一安排》，對(duì)“一個(gè)中國”境內(nèi)的區(qū)際破產(chǎn)管轄權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一分配，從而防止區(qū)際破產(chǎn)領(lǐng)域管轄權(quán)沖突的產(chǎn)生。當(dāng)然，基于法律制度、歷史遺留問題等種種原因，這個(gè)安排的達(dá)成會(huì)是一個(gè)相當(dāng)漫長的過程，甚至在當(dāng)前的形勢下是行不通的，但這不妨礙將此作為一個(gè)備選方案加以努力，畢竟《歐盟破產(chǎn)程序條例》的出臺(tái)就經(jīng)歷了長達(dá)40年的漫長過程。當(dāng)前，中國內(nèi)地地區(qū)可以分別與中國香港地區(qū)、中國澳門地區(qū)、中國臺(tái)灣地區(qū)，達(dá)成關(guān)于區(qū)際破產(chǎn)的雙邊安排，以解決迫在眉睫的區(qū)際破產(chǎn)問題。

在國際立法層面，隨著2015年12月25日亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（AsianInfrastructureInvestmentBank，簡稱“亞投行”，AIIB）的正式成立，中國作為一個(gè)新興的資本輸出大國，在國際投資領(lǐng)域擁有越來越多的話語權(quán)，完全可以主導(dǎo)就跨界破產(chǎn)這一跨界資本退出機(jī)制談判和締結(jié)國際條約，尤其是區(qū)域性條約或雙邊條約，以通過開展跨界破產(chǎn)合作而保障跨界資本的有序高效退出，為跨界投資構(gòu)筑最后一道防線。其間，作為跨界破產(chǎn)合作基礎(chǔ)的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配問題尤其需要給予特別關(guān)注，此時(shí)，亦可以參考《歐盟破產(chǎn)程序條例》管轄權(quán)分配立法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

（二）從保護(hù)中國本地債權(quán)人利益出發(fā)，采用復(fù)合破產(chǎn)模式

基于跨界破產(chǎn)立法在很大程度上是通過開展跨界破產(chǎn)國際合作以維護(hù)本地債權(quán)人的利益，因此，在進(jìn)行跨界破產(chǎn)的國內(nèi)立法時(shí)，需要考慮其他國家和區(qū)域的相關(guān)立法，以“求同存異”的理念與國際社會(huì)的跨界破產(chǎn)立法接軌。

我國國內(nèi)立法在進(jìn)行跨界破產(chǎn)模式的選擇時(shí)，可以考慮采用有別于國內(nèi)破產(chǎn)單一破產(chǎn)模式的復(fù)合破產(chǎn)模式，即“以主要破產(chǎn)程序?yàn)橹鳎o之以非主要破產(chǎn)程序和屬地破產(chǎn)程序”，同時(shí)賦予這些破產(chǎn)程序以不同的效力。例如，賦予主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序以普及效力，效力及于位于中國境內(nèi)外的全部債務(wù)人資產(chǎn)；而屬地破產(chǎn)程序則僅有屬地效力，僅及于位于中國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)。在確定各個(gè)破產(chǎn)程序的管轄權(quán)時(shí)，以現(xiàn)有的“債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”作為主要破產(chǎn)程序的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)增設(shè)“債務(wù)人營業(yè)所所在地”和“債務(wù)人資產(chǎn)所在地”標(biāo)準(zhǔn)，分別用以確定非主要破產(chǎn)程序和屬地破產(chǎn)程序的管轄權(quán)。在這樣的管轄權(quán)分配制度之下，只要債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)、債務(wù)人營業(yè)所或債務(wù)人資產(chǎn)有一者位于中國境內(nèi)，中國法院就擁有對(duì)該跨界破產(chǎn)案件的管轄權(quán)，這樣將非常便于中國本地債權(quán)人進(jìn)行債權(quán)申報(bào)，降低債權(quán)申報(bào)成本和風(fēng)險(xiǎn)，有利于維護(hù)中國本地債權(quán)人的利益。

而且從相關(guān)國家的跨界破產(chǎn)立法來看，尤其是從采用《示范法》作為立法基礎(chǔ)的國家的跨界破產(chǎn)立法來看，我國跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法增設(shè)“債務(wù)人營業(yè)所所在地”的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是完全可行的。因?yàn)檫@些國家普遍賦予“債務(wù)人營業(yè)所”所屬國法院啟動(dòng)的破產(chǎn)程序以普及效力，對(duì)其予以承認(rèn)與協(xié)助。既然如此，中國法院就沒有理由“主動(dòng)放棄”基于該標(biāo)準(zhǔn)所確定的跨界破產(chǎn)程序的管轄權(quán)。

（三）明確“法人營業(yè)所所在地”“法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”的判定標(biāo)準(zhǔn)

除上述兩點(diǎn)之外，我國跨界破產(chǎn)國內(nèi)立法還需就各個(gè)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的具體判定作出明確規(guī)定，以使跨界破產(chǎn)管轄權(quán)的分配更加清晰明確。其中，“債務(wù)人資產(chǎn)所在地”就是債務(wù)人資產(chǎn)在物理上的地理存在空間，是一個(gè)事實(shí)空間概念，在司法實(shí)踐中非常容易判定，因此，立法可以不用對(duì)其加以界定。

對(duì)于“債務(wù)人營業(yè)所所在地”的判定，歐盟和《示范法》作出了類似規(guī)定：2015年《歐盟破產(chǎn)程序條例》第2條第10款規(guī)定：“營業(yè)所”（establishment）是指債務(wù)人使用人力和資產(chǎn)實(shí)施或在主要破產(chǎn)程序被請求啟動(dòng)之前的3個(gè)月內(nèi)實(shí)施了非臨時(shí)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任何經(jīng)營場所；1997年《示范法》第2條第f款規(guī)定：“營業(yè)所”系指債務(wù)人以人工和實(shí)物或服務(wù)進(jìn)行某種非臨時(shí)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任何經(jīng)營場所。由此可見，歐盟和《示范法》都主張“債務(wù)人營業(yè)所是債務(wù)人以某些方式實(shí)施非臨時(shí)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的經(jīng)營場所”?；谥袊谌騽趧?dòng)力市場占據(jù)重要地位，“中國制造”體系下的來料加工服務(wù)和來件裝配服務(wù)非常發(fā)達(dá)，因此，我國在進(jìn)行跨界破產(chǎn)國內(nèi)立法時(shí)，這里的“某些方式”應(yīng)當(dāng)包括人工、資產(chǎn)和服務(wù)三種方式。而基于當(dāng)前資本和貿(mào)易的跨界流轉(zhuǎn)加快，同時(shí)為了防止“挑選法院”現(xiàn)象，還需要對(duì)實(shí)施非臨時(shí)性經(jīng)營活動(dòng)的時(shí)間加以限制，這個(gè)時(shí)間限制可以根據(jù)中國國情、參照歐盟的做法進(jìn)行設(shè)計(jì)。

至于“債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”的判定，基于其在本質(zhì)上與“債務(wù)人主要利益中心”相一致，因此我國立法在對(duì)其進(jìn)行設(shè)置時(shí)，亦可以參考?xì)W盟和《示范法》對(duì)判定“債務(wù)人主要利益中心”的規(guī)定。1997年《示范法》第16條第3款僅對(duì)“債務(wù)人主要利益中心”進(jìn)行了具體推定，而2015年《歐盟破產(chǎn)程序條例》第3條則采用“抽象界定+具體推定”的方式，對(duì)“債務(wù)人主要利益中心”的判定進(jìn)行體系立法。相較而言，2015年《歐盟破產(chǎn)程序條例》的做法更加合理。因此，我國對(duì)于“債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”的立法設(shè)置，可以借鑒2015年《歐盟破產(chǎn)程序條例》的做法，首先對(duì)“債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”作一個(gè)抽象的概念性法律界定，然后再以我國現(xiàn)有立法體系和法律術(shù)語為基礎(chǔ)，根據(jù)我國跨界破產(chǎn)的司法實(shí)踐，對(duì)“債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”進(jìn)行具體的立法推定，從而將法律確切推定與法官自由裁量權(quán)有機(jī)結(jié)合，以便確定跨界破產(chǎn)案件的適格管轄法院，進(jìn)而促進(jìn)跨界破產(chǎn)的國際合作，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。

綜上所述，國際社會(huì)的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法在理論基礎(chǔ)、破產(chǎn)模式和管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)等方面呈現(xiàn)出趨同化，而中國當(dāng)前的跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配立法卻并未與國際社會(huì)接軌，這非常不利于中國與相關(guān)國家開展跨界破產(chǎn)合作，不利于保護(hù)中國債務(wù)人和中國本地債權(quán)人的破產(chǎn)權(quán)益。作為一個(gè)資本引進(jìn)大國，同時(shí)作為一個(gè)新興的資本輸出大國，中國應(yīng)當(dāng)對(duì)跨界破產(chǎn)這一跨界資本退出機(jī)制加以關(guān)注，參考跨界破產(chǎn)領(lǐng)域的國際先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建符合中國國情的跨界破產(chǎn)制度，尤其是跨界破產(chǎn)管轄權(quán)分配制度。

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〔責(zé)任編輯：李敬晶〕

D997.3

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1002-2341（2016）02-0039-07

2016-01-31

劉敏敏（1986-），女，山東濰坊人，博士研究生，主要從事國際私法理論及跨界破產(chǎn)法律制度研究。