從國際知識產(chǎn)權(quán)保護看當(dāng)今WTO體制的成功與挑戰(zhàn)

文/劉曉

從國際知識產(chǎn)權(quán)保護看當(dāng)今WTO體制的成功與挑戰(zhàn)

文/劉曉

當(dāng)前發(fā)達國家和發(fā)展中國家在利益博弈下各自開展體制轉(zhuǎn)移造法活動、多哈回合談判停滯不前、美國301條款繼續(xù)實施，均給TRIPs協(xié)定帶來一系列挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。但同時TRIPs協(xié)定實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)爭端解決由“權(quán)力導(dǎo)向”到“規(guī)則導(dǎo)向”轉(zhuǎn)移、在公共健康領(lǐng)域做出了第一次修訂努力、當(dāng)前成員國仍通過立法措施、爭端解決及裁決遵守等方面積極遵守TRIPs協(xié)定下的義務(wù)。未來國際知識產(chǎn)權(quán)保護走向未卜，對WTO體制抱有過于悲觀的態(tài)度為時尚早，當(dāng)前我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)重視WTO體制在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用。

TRIPs協(xié)定；FTA；體制轉(zhuǎn)移；多哈回合；國際知識產(chǎn)權(quán)

WTO多哈談判停滯不前，F(xiàn)TA談判如火如荼進行，引發(fā)了當(dāng)前國際社會對多邊體制優(yōu)劣成敗的討論以及對WTO體制的質(zhì)疑與擔(dān)憂。甚至有悲觀派學(xué)者認為WTO已經(jīng)日薄西山，走到窮途末路。未來國際貿(mào)易領(lǐng)域走向是另起爐灶，轉(zhuǎn)向FTA雙邊及復(fù)邊體制還是推動WTO體制自身的修訂？對此前景渺茫，方向未卜。在WTO成立20周年之際，本文試圖從國際知識產(chǎn)權(quán)保護的視角，探究WTO成立20周年來取得的成功以及面臨的挑戰(zhàn)。正視當(dāng)前WTO體制內(nèi)國際知識產(chǎn)權(quán)保護所面臨的一系列現(xiàn)實挑戰(zhàn)，同時，積極探索WTO體制內(nèi)國際知識產(chǎn)權(quán)保護取得的成功與做出的貢獻，提出當(dāng)今仍應(yīng)重視WTO在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用。

一、國際知識產(chǎn)權(quán)保護納入WTO體制

（一）知識產(chǎn)權(quán)國際保護的背景

國際知識產(chǎn)權(quán)的保護經(jīng)歷了由雙邊協(xié)定到多邊條約的發(fā)展過程，多邊國際條約的保護興起于19世紀(jì)80年代，以1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1886年《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》為標(biāo)志，形成了覆蓋工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)兩大知識產(chǎn)權(quán)主要領(lǐng)域的國際保護體系。1古祖雪：《國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年第一版，第27-30頁。為了對兩個公約進行更好的管理，《巴黎公約》與《伯爾尼公約》的管理機構(gòu)于1893年合并，成立了“保護知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局”（簡稱 BIRPI）。BIRPI 作為負責(zé)知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約實際運行的常設(shè)行政機構(gòu)，從成立之初一直擔(dān)負著處理知識產(chǎn)權(quán)國際保護相關(guān)行政事務(wù)的職責(zé)，影響并塑造著知識產(chǎn)權(quán)國際保

護規(guī)則與保護框架的形成。然而BIRPI自身局限性日益凸顯，由此，各成員國開始討論建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織。1967年，各成員國在瑞典首都斯德哥爾摩市召開國際會議，簽署了《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》。1970年，作為聯(lián)合國專門機構(gòu)之一的世界知識產(chǎn)權(quán)組織（簡稱WIPO）正式成立。當(dāng)今WIPO共管理包括設(shè)立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約在內(nèi)的24個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國際公約，成為推動國際知識產(chǎn)權(quán)保護工作的主要組織。WIPO的成立是國際知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上的一塊里程碑，標(biāo)志著比較完整的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體制的形成。2吳漢東、郭壽康主編：《知識產(chǎn)權(quán)制度國際化問題研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第68頁。

（二）烏拉圭回合TRIPs協(xié)定將國際知識產(chǎn)權(quán)保護納入WTO體制

WIPO在成立初期，作為知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系的中心，在國際知識產(chǎn)權(quán)的保護中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。但是，WIPO框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度仍存在缺陷，帶有明顯的局限性：世界知識產(chǎn)權(quán)組織各種條約的締約國數(shù)量有限，條約的法律約束力缺乏普遍性；《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等國際公約都規(guī)定了關(guān)于公約條文的解釋和爭端解決措施，但均缺乏強制締約國遵守、履行條約的機制等等。這些WIPO體制內(nèi)在的缺陷引起以美國為首的發(fā)達國家對WIPO代表的多邊知識產(chǎn)權(quán)體制的日益不滿。尤其是面對日益嚴(yán)重的假冒和盜版問題，WIPO體制的應(yīng)對顯得愈發(fā)力不從心，發(fā)達國家開始計劃修改國際知識產(chǎn)權(quán)的保護。

起初，發(fā)達國家試圖通過對《巴黎公約》等WIPO所轄國際協(xié)定進行修訂來彌補其缺陷，但是在具體的修訂過程中，由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家的立場存在巨大分歧，在WIPO體制內(nèi)小修小補的想法并沒有在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間達成共識。反而，越過WIPO制定新的國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的呼聲在發(fā)達國家內(nèi)部越來越高。3張 猛：《知識產(chǎn)權(quán)國際保護的體制轉(zhuǎn)換及其推進策略——多邊體制、雙邊體制、復(fù)邊體制？》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第10期，第82頁。由此，發(fā)達國家開始主張將知識產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易掛鉤，將知識產(chǎn)權(quán)保護問題從 WIPO 體制轉(zhuǎn)移到關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）體制中。該主張起初遭到了發(fā)展中國家的強烈反對，但最終發(fā)展中國家為了獲得在紡織品、農(nóng)產(chǎn)品領(lǐng)域的利益而被動接受了發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)保護的體制轉(zhuǎn)移，它實質(zhì)是發(fā)展中國家無奈妥協(xié)和利益交換的產(chǎn)物，是WTO一攬子協(xié)議的結(jié)果。

TRIPs協(xié)定對國際知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生了巨大影響，它第一次在國際層面將知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易建立了關(guān)聯(lián)，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)國際保護多邊貿(mào)易框架的正式建立；它為成員國設(shè)定了知識產(chǎn)權(quán)保護的最低標(biāo)準(zhǔn)，極大提高了世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護的強度；同時，它首次在國際條約中對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題作了詳盡規(guī)定，引入了WTO貿(mào)易爭端解決機制解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，使TRIPs協(xié)定具備強有力的執(zhí)行機制。TRIPs協(xié)定的生效并沒有使得WIPO退出歷史舞臺，TRIPs協(xié)定的生效打破了WIPO作為唯一解決知識產(chǎn)權(quán)問題專門性國際組織的局面，弱化了WIPO在協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)制度方面的權(quán)威作用，但TRIPs協(xié)定并沒有取代WIPO，國際知識產(chǎn)權(quán)保護形成了“兩法同施，兩制并存”的新格局。4同注釋1，第44頁。

二、當(dāng)前WTO體制下TRIPs協(xié)定所面臨的挑戰(zhàn)

盡管TRIPs協(xié)定為國際知識產(chǎn)權(quán)的保護起到巨大推進作用，但在當(dāng)前發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益博弈形勢下，TRIPs協(xié)定正面臨一系列挑戰(zhàn)，這些現(xiàn)實挑戰(zhàn)招致了許多學(xué)者對TRIPs協(xié)定及WTO體制的質(zhì)疑。

（一）發(fā)展中國家在人權(quán)、公共健康、生物多樣性等領(lǐng)域采取體制轉(zhuǎn)移

傳統(tǒng)的西方知識產(chǎn)權(quán)主要包括專利權(quán)、著作

權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及商業(yè)秘密等，而很少涉及傳統(tǒng)知識、民間風(fēng)俗、遺傳資源以及發(fā)展中國家本土重要的知識產(chǎn)權(quán)，發(fā)達國家主導(dǎo)的TRIPs協(xié)定也將這些領(lǐng)域排除在外。TRIPs協(xié)定主要偏重保護發(fā)達國家承認的知識產(chǎn)權(quán)，而忽視了對發(fā)展中國家占優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識、遺傳資源的保護，在實體制度安排上存在嚴(yán)重的利益失衡。這種失衡規(guī)定本身也為TRIPs協(xié)定埋下了隱患，發(fā)展中國家深知在發(fā)達國家主導(dǎo)的WTO內(nèi)修改TRIPs協(xié)定的困難，勢必會在TRIPs協(xié)定之外的其他談判場所尋求知識產(chǎn)權(quán)的保護的新策略。事實也正是如此，發(fā)展中國家在后TRIPs時代開始轉(zhuǎn)向于聯(lián)合國國際人權(quán)體制、聯(lián)合國公共健康體制、聯(lián)合國生物多樣性體制等TRIPs之外的體制開展國際知識產(chǎn)權(quán)造法活動。5Helfer, Laurence R., Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking.Yale Journal of International Law, Vol.29, p.1, 2004.在聯(lián)合國人權(quán)體制中，促使聯(lián)合國人權(quán)機構(gòu)發(fā)表一系列批判和對抗 TRIPSs協(xié)定的聲明、決議和報告，指出TRIPs 與食物權(quán)、健康權(quán)等人權(quán)之間存在現(xiàn)實和潛在的沖突，要求WTO遵循人權(quán)優(yōu)先性的尺度，對TRIPS許多條款的適用范圍和含義進行澄清，并做出適當(dāng)?shù)男薷?，以使知識產(chǎn)權(quán)的保護與人權(quán)國際保護的義務(wù)相一致。在聯(lián)合國公共健康體制中，作為聯(lián)合國專門機構(gòu)的世界衛(wèi)生組織（WHO）1996年就開始對TRIPS的實施可能給其成員國的公共健康帶來的消極影響進行評估，并于1998年制定并公布了《TRIPS 對公共健康之影響指南》。在聯(lián)合國生物多樣性體制中，發(fā)展中國家利用聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署《生物多樣性公約》（簡稱CBD）締約國大會和聯(lián)合國糧農(nóng)組織的糧食和農(nóng)業(yè)遺傳資源委員會，談判與生物多樣性有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題。6古祖雪：《從體制轉(zhuǎn)換到體制協(xié)調(diào)：TRIPS 的矯正之路——以發(fā)展中國家的視角》，載《法學(xué)家》2012年第1期，第149-151頁。

發(fā)展中國家體制轉(zhuǎn)移的特點是將國際知識產(chǎn)權(quán)的立法問題由WTO場所轉(zhuǎn)移到聯(lián)合國機構(gòu)。這種轉(zhuǎn)變與發(fā)達國家將國際知識產(chǎn)權(quán)由WIPO轉(zhuǎn)移到WTO的戰(zhàn)略思路是一致的——均是尋求對自身更有利的談判場所。發(fā)展中國家在眾多國際體制中制定的“與人權(quán)有關(guān)”、“與公共健康有關(guān)”和“與生物多樣性有關(guān)”的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范，雖然多為不具有法律約束力的“軟法”規(guī)范，但它們與 TRIPs 之間存在的不一致和沖突，卻可以成為推動WTO知識產(chǎn)權(quán)制度改革的理由和動力。7同注釋6，第152頁。TRIPs協(xié)定設(shè)立之初利益不均衡性所埋下的隱患導(dǎo)致發(fā)展中國在TRIPs之外尋求知識產(chǎn)權(quán)造法活動，這本身可以看作后TRIPs時代發(fā)展中國家對TRIPs協(xié)定所提出的挑戰(zhàn)。但是，我們應(yīng)當(dāng)明確，發(fā)展中國家在聯(lián)合國體制內(nèi)所制定的一系列軟法的目的并非推翻TRIPs協(xié)定，另起爐灶；發(fā)展中國家的本質(zhì)意圖在于通過軟法推進TRIPs協(xié)定的修改。在發(fā)達國家和發(fā)展中國家兩大利益陣營的對抗下，TRIPs協(xié)定的修訂步履維艱，發(fā)展中國家不能對此就靜觀其變，其所采取的體制外造法活動，是維護自身國家利益的戰(zhàn)略措施，我們不能因此斷言其是對TRIPs協(xié)定的摒棄。

此外，我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)看到，發(fā)展中國家選擇以“軟法”創(chuàng)設(shè)國際經(jīng)濟規(guī)則難以短期發(fā)生效力。雖然聯(lián)合國大會決議等“軟法”從長遠看來，也會對新的法律規(guī)則的形成產(chǎn)生影響，但需要一個緩慢的過程。8車丕照：《國際經(jīng)濟秩序“ 導(dǎo)向” 分析》，載《政法論叢》2016年2月第1期，第9頁。另外，發(fā)展中國家自始也沒有認為TRIPs協(xié)定是很糟糕的協(xié)議，首先TRIPs協(xié)定存在許多彈性條款和漏洞可以用來協(xié)商；其次許多發(fā)展中國家試圖為了經(jīng)濟利益而增強知識產(chǎn)權(quán)的保護，而這時候可以將TRIPS作為替罪羊來推行不受歡迎的改革。9Pauwelyn , Joost, The Dog that Barked but Didn’t Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at the WTO(November 12, 2010).Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1708026orhttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1708026.綜上所述，發(fā)展中國家在人權(quán)、

公共健康、生物多樣性領(lǐng)域內(nèi)的造法活動對TRIPs協(xié)定本身構(gòu)成一定的挑戰(zhàn)，但發(fā)展中國家體制之外的造法活動均是“軟法”，對TRIPs協(xié)定不構(gòu)成直接性威脅。發(fā)展中國家并沒有摒棄TRIPs協(xié)定，TRIPs協(xié)定自身的修改進程步履維艱，發(fā)展中國家體制外“軟法”可以視為推動TRIPs協(xié)定修改的前奏，為將來可能推進的TRIPs修改提供代表發(fā)展中國家呼聲的參照或者藍本。

（二）FTA體制下TRIPs-plus條款對TRIPs協(xié)定的沖擊

TRIPs協(xié)定本身是發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益妥協(xié)的產(chǎn)物，盡管TRIPs協(xié)定主要是發(fā)達國家主導(dǎo)，存在嚴(yán)重的利益失衡，但發(fā)達國家的利益在TRIPs協(xié)定中并沒有得到充分表達，正如美國學(xué)者Susan Sell 所言，TRIPs只是一個起點，而非終點。10詹 映：《〈反假冒貿(mào)易協(xié)定〉（ACTA） 的最新進展與未來走向》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2014年第4期，第101頁。發(fā)達國家認為TRIPs協(xié)定所確立的知識產(chǎn)權(quán)國際保護標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)國際經(jīng)濟發(fā)展的新形勢，因此極力主張在TRIPs協(xié)定基礎(chǔ)上進一步提高知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，即推行TRIPs-plus標(biāo)準(zhǔn)。11古祖雪、揭捷：《“TRIPS-plus”協(xié)定：特征、影響與我國的對策》，載《求索》2008年第8期，第137頁。由于在多邊體制內(nèi)推行TRIPs-plus標(biāo)準(zhǔn)的主張遭到了發(fā)展中國家的強烈反對而毫無進展，發(fā)達國家于是開始在多邊體制之外尋求一個能夠順利推行TRIPs-plus標(biāo)準(zhǔn)的場所，最終將目光投向了以自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）為代表的雙邊體制。

發(fā)達國家與發(fā)展中國家簽訂的FTA，通常通過限制發(fā)展中國家利用TRIPs協(xié)議彈性條款的權(quán)利、延長知識產(chǎn)權(quán)的保護期、規(guī)定更為嚴(yán)厲的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)等TRIPs-plus條款來實現(xiàn)更高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護。發(fā)達國家在FTA體制內(nèi)利用自己的經(jīng)濟優(yōu)勢尋求雙邊體制內(nèi)更高標(biāo)準(zhǔn)的國際知識產(chǎn)權(quán)保護對TRIPs協(xié)定造成了巨大沖擊。尤其是近幾年隨著ACTA、TPP的通過，越來越多的學(xué)者開始質(zhì)疑WTO在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中地位的動搖，甚至有學(xué)者質(zhì)疑TRIPs協(xié)議的時代已經(jīng)一去不復(fù)返，ACTA、TPP等區(qū)域貿(mào)易組織建立的更高標(biāo)準(zhǔn)水平的國際知識產(chǎn)權(quán)保護將最終成為全球性的知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。而筆者認為，毫無疑問，當(dāng)今許多趨勢表明TRIPs協(xié)定的重要性正在日益下降。然而，為TRIPS的死亡而哭泣還為時尚早（Cries of its death are premature）12Donald Harris, TRIPS after Fifteen Years: Success or Failure, As Measured by Compulsory Licensing, Journal of Intellectual Property Law, 18(2011), pp.377.。

發(fā)展中國家在FTA體制內(nèi)接受更高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，目的是獲得更多的貿(mào)易和投資機會。發(fā)達國家以雙方貿(mào)易機會引誘發(fā)展中國家接受TRIPs-plus條款，這與WTO一攬子協(xié)定的談判理念具有相似性，均是利益交換的產(chǎn)物。但是我們應(yīng)該看到，發(fā)展中國家尚處于經(jīng)濟高速發(fā)展時期，需要更多的貿(mào)易機會推動國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展，但就目前發(fā)展中國家自身的發(fā)展水平來看，TRIPsplus這種嚴(yán)格的、高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度將會給發(fā)展中國家?guī)砹顺林卮鷥r，發(fā)展中國家也不見得就盲目地追隨發(fā)達國家的高標(biāo)準(zhǔn)。其次，就發(fā)達國家內(nèi)部來看，尋求更高水平知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平的ACTA不僅受到發(fā)展中國家的反對，更在發(fā)達國家內(nèi)部尤其是歐盟遭遇強烈反對，2012年歐洲議會否決了ACTA，沒有了歐盟的參與，ACTA前景驟然暗淡。同樣如此，TPP的通過引起了全球的廣泛關(guān)注，TPP實際上打造了一個以高度自由化為堡壘的市場準(zhǔn)入屏障，13章昌裕：《WTO困境下的國際貿(mào)易新格局與挑戰(zhàn)》，載《對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)》2013年第12期，第7頁。但其前景仍然渺茫。TPP未來的走向不僅取決于發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的利益博弈，也取決于發(fā)達國家內(nèi)部不同利益集團之間的較量和力量消長。TRIPs-plus條款對TRIPs提出的挑戰(zhàn)和沖擊是現(xiàn)實存在的，它也代表了發(fā)達國家尋求國際知識產(chǎn)權(quán)保護由TRIPs多邊體制向FTA雙邊體制的轉(zhuǎn)移。然而，這種挑

戰(zhàn)是對TRIPs的顛覆，是否代表TRIPs協(xié)定的衰落，前景尚不明確，最終結(jié)局將取決于發(fā)達國家和發(fā)展中國家兩大陣營之間的相互較量與對抗。此時，我們完全沒有對TRIPs抱有過于悲觀態(tài)度。

（三）美國301條款對TRIPs協(xié)定的違反

美國貿(mào)易法301條款（以下稱301條款）是指美國1974年貿(mào)易法案第三章第301條。該條款授權(quán)美國貿(mào)易代表，如果確信外國的某項立法、政策或做法違反了與美國的貿(mào)易協(xié)定、與貿(mào)易協(xié)定不一致或者不公正地給美國商業(yè)造成了負擔(dān)或限制，美國貿(mào)易代表就應(yīng)采取行動以實現(xiàn)美國依該貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利或采取措施以消除損害美國利益的影響。301條款授權(quán)美國貿(mào)易代表采取單邊的行動，以執(zhí)行美國依任何貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利。14楊國華：《美國貿(mào)易法 301 條款研究》，法律出版社1998年版，第36頁。TRIPs協(xié)定通過后，301條款并沒有廢除。美國在倡導(dǎo)多邊貿(mào)易體制的同時，自身仍在采取單邊行動，尋求301條款下的單邊救濟。

筆者認為，當(dāng)今，美國貿(mào)易法301條款的存在本身就是對TRIPs協(xié)定的挑戰(zhàn)。TRIPs倡導(dǎo)多邊貿(mào)易體制，多邊主義主要反映在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第23條“多邊體制的加強”中。該條禁止了WTO成員針對其認為違反義務(wù)或?qū)е隆禬TO協(xié)議》規(guī)定的任何利益喪失或減損采取的單邊行動，要求成員使用WTO爭端解決程序來解決有關(guān)的爭端?！?01條款”的報復(fù)行為是單邊主義的行動，違反了WTO，背離了WTO體制所主張的多邊主義。美國一邊充當(dāng)世界警察，一邊卻置身“法”外，目的仍是要利用自己的“違法”，促成知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易的新秩序。15陳翀：《“特別 301條款”運行機制研究》，載《中北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第29卷第5期，第23頁。301條款的單邊性與報復(fù)性與WTO所提倡的多邊貿(mào)易體制背道而馳，美國在烏拉圭回合談判中作為多邊貿(mào)易體制的主要倡導(dǎo)國，現(xiàn)如今為了國家利益而不惜違反多邊貿(mào)易體制，采取單邊行動，挑戰(zhàn)TRIPs協(xié)定的權(quán)威性，這種做法很難得到國際社會的認可。所以，就未來看，世界各貿(mào)易國有必要采取聯(lián)合行動，對抗301條款，在以后的貿(mào)易談判中挾制美國廢除301條款，增強TRIPs協(xié)定的權(quán)威性。正如由學(xué)者提出，當(dāng)前301條款制定時的經(jīng)濟基礎(chǔ)已經(jīng)動搖，美國在國際社會中的話語權(quán)已削弱，作為美國貿(mào)易伙伴的其他國家應(yīng)該聯(lián)合起來，用集體的力量和美國相抗衡，要求美國廢除301條款，重構(gòu)國際經(jīng)濟新秩序。16齊愛民、雷朝霞：《后危機背景下對美國 301 條款的重新審視》，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第42 卷第3期，第37-40頁。

（四）多哈回合知識產(chǎn)權(quán)談判停滯不前

WTO的主要功能之一是發(fā)起和組織多邊貿(mào)易談判，通過每一回合的談判，不斷消除貿(mào)易壁壘并制定新的促進貿(mào)易自由化的規(guī)則。歷時多年的烏拉圭回合談判成果使國際多邊貿(mào)易體制煥然一新。17車丕照：《WTO對國際法的貢獻與挑戰(zhàn)》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第3期，第7頁。但是目前，多哈回合談判開始呈現(xiàn)停滯局面引發(fā)了學(xué)者對WTO體制的質(zhì)疑，他們將多哈回合談判的停滯歸因于WTO功能的削弱，認為WTO體制內(nèi)已經(jīng)難以達成新的貿(mào)易規(guī)則。多哈回合談判的步履維艱是現(xiàn)實存在的，尤其是在國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，多哈回合僅在2001年就公共健康問題達成協(xié)議，代表發(fā)展中國家利益的傳統(tǒng)知識、遺傳資源等保護問題仍處于談判僵局狀態(tài)。但筆者認為，不能因為多哈回合談判步履維艱而斷定WTO已經(jīng)走到窮途末路。多哈回合談判陷入僵局的直接原因當(dāng)然是談判各方（主要是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間）無法就談判議題達成一致，而其深層原因則在于多哈回合議題的確定過于樂觀。烏拉圭回合談判在貿(mào)易自由化路子上走得太快、太遠，這是需要時間來消化的。而且，烏拉圭回合所達成的一些協(xié)定（如TRIPs）并沒有考慮發(fā)展中國家的特殊情況，使他們承擔(dān)了與其能力

不相符的義務(wù)。18同注釋17，第7頁?？傊?，多哈回合的談判陷入僵局對WTO構(gòu)成了一定的挑戰(zhàn)，但并不能由此構(gòu)成對WTO體制的全盤否定。

三、WTO體制下TRIPs協(xié)定的成功

盡管目前TRIPs協(xié)定面臨著諸多的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，WTO多哈回合談判停滯不前，TRIPs協(xié)定修訂步履維艱。但我們不應(yīng)對TRIPs協(xié)議，對WTO體制抱有過于悲觀的態(tài)度，我們不應(yīng)讓當(dāng)前挑戰(zhàn)蒙蔽了雙眼，忽略了這一體制的進步性與成功之處。國際貿(mào)易體制或者說國際知識產(chǎn)權(quán)體制本身就是不用利益群體之間相互抗?fàn)幍慕Y(jié)果，最終結(jié)果將取決于兩股勢力之間力量的消長。

（一）TRIPs協(xié)定具有強制性爭端解決機制

盡管有學(xué)者認為WTO下的多邊體制已經(jīng)走到窮途末路，但是我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)正視TRIPs協(xié)定在國際知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域所做出的巨大進步。TRIPs協(xié)定適用WTO爭端解決機制，雖然之前的《伯爾尼公約》和《巴黎公約》包括選擇性爭端解決條款，但多數(shù)爭端主要依靠政治或者外交手段解決。與之前的公約相比，TRIPs協(xié)定爭端解決機制具有強制性，即一旦發(fā)生爭議只能依靠WTO爭端解決多邊程序解決。WTO《關(guān)于爭端解決的規(guī)則和程序的諒解》（DSU）第23條第1款規(guī)定：“當(dāng)成員尋求糾正違反義務(wù)情形或?qū)で蠹m正其他造成適用協(xié)定項下利益喪失或減損的情形，或?qū)で蠹m正妨礙適用協(xié)定任何目標(biāo)的實現(xiàn)的情形時，它們應(yīng)援用并遵守本諒解的規(guī)則和程序?！盌SU第23條第2款進一步要求各成員在處理彼此間的爭端時，除按DSU的規(guī)則與程序?qū)で蠼鉀Q外，不得訴諸其他爭端解決程序。

國際經(jīng)濟法學(xué)泰斗、“GATT之父”約翰·杰克遜(John H．Jackson)教授曾提出了和平解決國際貿(mào)易爭端“二分法”觀點，這一觀點高度概括了各國對外法律政策的演進歷程及可能的發(fā)展方向。在涵義上，爭端解決機制上的“權(quán)力導(dǎo)向”是指當(dāng)事方依據(jù)相對力量的對比，主要通過磋商、調(diào)解和斡旋等政治途徑解決爭端；而“規(guī)則導(dǎo)向”則根據(jù)當(dāng)事方先前達成的規(guī)范或規(guī)則，以仲裁、專家組或司法程序來解決相互之間的爭議，體現(xiàn)了國際爭端解決的“條文主義”（legalism）傾向。19John H．Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations, Boston: The MIT Press, 1997, pp.120 -123．轉(zhuǎn)引自沈鑫：《從權(quán)力導(dǎo)向到規(guī)則導(dǎo)向：中美知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機制的演進》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第4期，第69頁。WTO爭端解決機制的適用正體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)爭端解決由“權(quán)力導(dǎo)向”（power based）到“規(guī)則導(dǎo)向”（rule-oriented）的轉(zhuǎn)變。權(quán)力導(dǎo)向的國際經(jīng)濟秩序的基本特征在于缺少約束國家行為的普遍性國際規(guī)則；確立國家間經(jīng)濟關(guān)系的主要是雙邊條約，而這些條約明顯地體現(xiàn)強國的意志。20車丕照：《國際經(jīng)濟秩序“ 導(dǎo)向” 分析》，載《政法論叢》2016年第1期，第4頁。在權(quán)力導(dǎo)向下，爭端的解決依靠政治外交手段解決，政治外交強國明顯占據(jù)優(yōu)勢地位，爭端的解決難以保證公平性。規(guī)則導(dǎo)向的國際經(jīng)濟秩序的基本特征是國家的經(jīng)濟貿(mào)易管理行為受到普遍、系統(tǒng)的國際法規(guī)則的約束。21同注釋20，第5頁。在規(guī)則導(dǎo)向下，爭端的解決訴諸于爭端解決機制，通過法律手段解決，具有公平性與可預(yù)見性。TRIPs協(xié)定將國際知識產(chǎn)權(quán)爭端解決由大國實力主導(dǎo)下的“權(quán)力導(dǎo)向”轉(zhuǎn)向了規(guī)則主導(dǎo)下“規(guī)則導(dǎo)向”，體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護與國際經(jīng)濟秩序發(fā)展方向的進步性與公平性。

（二）保護公共健康多哈宣言所取得成功

隨著公共健康危機的爆發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)與公共健康之間的矛盾越發(fā)突出，TRIPs協(xié)定的規(guī)定嚴(yán)重影響了發(fā)展中國家的藥品可及性。2001年WTO第四屆部長級會議通過了《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》（簡稱《多哈宣言》），多哈宣言明確每一成員

方有權(quán)決定構(gòu)成國家緊急狀態(tài)或其他極端緊急情勢的具體情形，承認了使許多發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家遭受痛苦的公共健康問題，明確了公共健康危機作為藥品專利強制許可的理由，第一次在WTO體制內(nèi)確認了公共健康權(quán)利優(yōu)于私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)。22賀小勇：《從〈多哈宣言〉到〈總理事會決議〉看國際知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《法學(xué)》2004年第6期，第105-109頁。。但對于第31條（f）款的生產(chǎn)能力不足或沒有生產(chǎn)能力的國家適用強制許可面臨的困難，沒有做出直接的回應(yīng)，僅指示TRIPs理事會盡快找到解決該問題的辦法，并應(yīng)在2002年年底前向WTO總理事會報告。2003年，WTO總理事會通過了《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》（以下簡稱《決議》）。該《決議》針對《宣言》第六段問題，提出了以豁免（waiver）的形式，為欠缺生產(chǎn)能力的成員方提供藥品可及性的解決方案。2005年，WTO總理事會在《多哈宣言》和《決議》的基礎(chǔ)上擬定通過了《關(guān)于〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉修正案議定書》（以下簡稱《議定書》），盡管《議定書》至今尚未滿足生效，但這是WTO成立以來對其協(xié)定所作出的首次修訂。

也許有人會提出疑問，公共健康多哈宣言怎么就可以成為TRIPs協(xié)定的成功：首先，它是發(fā)展中國家在公共健康領(lǐng)域內(nèi)取得成功，是發(fā)展中國家在TRIPs協(xié)定內(nèi)爭取自身利益的結(jié)果；其次，多哈宣言也并非是一次完全的成功，很多學(xué)者開始質(zhì)疑多哈宣言并沒有帶來TRIPs協(xié)定的真正修訂，而只是通過了一個修訂草案，何時發(fā)生效力尚不明確。但是，筆者從另外的視角認為，多哈宣言的通過是TRIPs協(xié)定的一次成功。首先多哈宣言是在WTO體制內(nèi)就公共健康問題對TRIPs協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生質(zhì)疑，而不是在其他場所推動知識產(chǎn)權(quán)的保護，這本身可以稱為成功之處。23Pauwelyn, Joost, The Dog that Barked but Didn’t Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at the WTO(November 12, 2010).Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1708026 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1708026.發(fā)展中國家面臨公共健康危機的挑戰(zhàn)的，沒有在WTO體制之外場所尋求解決措施，而是積極推動TRIPs協(xié)定本身修訂，盡管目前僅是修訂草案的通過，但其中卻包含了發(fā)展中國家自身對TRIPs協(xié)定的肯定以及對TRIPs協(xié)定內(nèi)改革的期望，TRIPs協(xié)定并沒有被摒棄或避開。其次，多哈宣言促進了TRIPs彈性條款的適用，承認并擴大了TRIPs協(xié)定的靈活性，在多哈宣言的推動下，WTO協(xié)定通過了歷史上第一個修訂草案。在公共健康領(lǐng)域內(nèi)的修訂嘗試給WTO體制內(nèi)自身修訂完善提高了積極信號和信心，WTO通過自身修訂而建立國際經(jīng)濟新秩序的路徑是存在可能性的。

（三）當(dāng)前各成員國對TRIPs協(xié)定的遵守

成員國對TRIPs協(xié)定的遵守主要表現(xiàn)在兩個層面上：一是對TRIPs協(xié)定規(guī)則自身的遵守，二是對WTO爭端解決機構(gòu)做出的裁決的遵守。24同注釋21。從第一個層面來看，成員國對TRIPs協(xié)定規(guī)則的遵守體現(xiàn)在積極修改國內(nèi)立法，使其與TRIPs協(xié)定相符合。就目前來看，仍有許多國家積極采取立法來實施TRIPS項下義務(wù)。比如2010年11月30日，黑山共和國通過了新的商標(biāo)法履行TRIPS下的義務(wù)；2010年9月8日，馬其頓政府也通過了新的著作權(quán)法來懲罰知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)；2011年7月1日，瑞典新商標(biāo)法生效，對商標(biāo)法作出了巨大改變，這是自1960年以來從未修訂過。上述這些近期成員國對各自國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法的修訂，對TRIPs協(xié)定下義務(wù)的積極遵守，在一定程度上反映了TRIPs協(xié)定的成功之處，TRIPs協(xié)定并沒有逝去，成員國仍舊在積極采取立法措施遵守TRIPs義務(wù)。

從第二個層面來看，首先，各成員國目前仍舊采取WTO爭端解決機制解決知識產(chǎn)權(quán)爭端。Pauwelyn教授提出WTO爭端解決機制的運用可以用來評TRIPs協(xié)定的成功性。25同注釋23。自1995年WTO

成立至今，共有34知識產(chǎn)權(quán)案件訴諸于WTO爭端解決機制。26https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e.htm?year=none&subject=none&agreement=A26&member1=none&member2=none&complainant1=true&complainant2=true&respondent1=true&respondent2=true&thirdparty1=false&thirdparty2=false#results，2016年5月3日訪問。當(dāng)前成員國仍舊采取WTO爭端解決機制解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，最新的印尼訴澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)案件（DS467）、古巴訴澳大利亞（DS458）均于2013年訴諸于爭端解決機構(gòu)，并于2014年5月組成專家組審理。由此可以看出，TRIPS協(xié)議并非走到盡頭，WTO體制也并非日薄西山，各成員國仍在WTO爭端解決機制內(nèi)尋求知識產(chǎn)權(quán)救濟。就WTO爭端解決機制的裁決遵守來看，值得一提的是，2007年美國提起了兩起訴中國的知識產(chǎn)權(quán)案件。27Panel Report, China-MeasuresAffecting the ProtectionandEnforcement of IntellectualProperty Rights, WT/DS362/R (Jan.26, 2009); Panel Report, China-MeasuresAffectingTradingRghts andDistribution Servicesfor CertainPublicationsandAudiovisual EntertainmentProduct,WT/DS363/R (Aug.12, 2009).兩起案件中，中國都需要對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法做出修改。中國已經(jīng)對其一做出了立法修定，另一問題也在立法修訂過程中。中國作為貿(mào)易大國并沒有無視爭端解決機制的裁決，而是積極修改國內(nèi)立法，執(zhí)行爭端解決機制的裁決，同時這也反映了美國在WTO違反之訴的范圍內(nèi)仍在遵循爭端解決程序。如果說，爭端解決機制案件的申訴量在一定程度上反映了機制本身的有效性，那么各成員國尤其是貿(mào)易大國對爭端解決機制裁決的執(zhí)行反映了機制本身的權(quán)威性和認可性。爭端解決機制的裁決在其他成員國基本也得到了遵守。28有些諷刺的是，反而是美國作為多邊機制的倡導(dǎo)國和發(fā)起國之一，不僅采取單邊行動，而且存在不積極履行爭端解決機制裁決的行為。TRIPs協(xié)定持過于悲觀態(tài)度的人未免有些杞人憂天，成員國自身沒有放棄WTO體制，TRIPS協(xié)定的修訂只是在發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益的較量與消長中步履維艱，方向未卜。

四、客觀看待WTO體制下的TRIPs協(xié)定

（一）挑戰(zhàn)客觀存在

TRIPs協(xié)定是由發(fā)達國家主導(dǎo)，代表發(fā)達國家利益，發(fā)展中國家利益沒有得到充分保障，具有明顯的利益不均衡性。隨著發(fā)展中國家經(jīng)濟實力的增強和后知后覺，其試圖修改TRIPs協(xié)定，維護自身利益的進程步履維艱。而TRIPs協(xié)定對發(fā)達國家來說卻只是開始，其在全球范圍內(nèi)提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平的戰(zhàn)略并沒有止步。正如一位TRIPs協(xié)定的鼓吹者曾炫耀地表示，TRIPs解決了95%的問題，但這還不夠。在 TRIPs 的訂立過程中，顧及到不同成員之間發(fā)展水平的差異，TRIPs為各成員保留了一定的靈活空間，也未就知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題做出統(tǒng)一的硬性要求，這可能就是發(fā)達國家希望進一步解決的剩下的5%。29同注釋10，第99頁。

當(dāng)前國際形勢下，TRIPs協(xié)定所受到的挑戰(zhàn)是客觀存在的。既有來自發(fā)展中國家體制轉(zhuǎn)移下“軟法”文件的挑戰(zhàn)，也有來自于發(fā)達國家體制轉(zhuǎn)移下TRIPs-plus條款的挑戰(zhàn)。表面看來是各自重新選擇對自己有利的場所發(fā)揮自己的話語權(quán)，形成了對TRIPs協(xié)定的冷落。但本質(zhì)看來，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的體制轉(zhuǎn)移并不代表對TRIPs協(xié)定的摒棄，而是在TRIPs協(xié)定不同利益主導(dǎo)下難以達成一致的戰(zhàn)略所舉。這種談判場所的轉(zhuǎn)移到底給TRIPs協(xié)定帶來多大沖擊與挑戰(zhàn)，目前尚不確定。另外，美國301條款的繼續(xù)實施目前也對TRIPs協(xié)定的權(quán)威性構(gòu)成挑戰(zhàn)。盡管歐盟曾就美國貿(mào)易法第304節(jié)違反WTO協(xié)定向爭端解決機制提起的案件，最終并沒有獲得支持。但是目前美國貿(mào)易伙伴不僅可以依靠爭端解決來廢除301條款，他們完全可以聯(lián)合起來，在貿(mào)易談判中鉗制美國，最終徹底廢除單邊主義下的301條款。最后，多哈

回合知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域談判也僅就公共健康達成協(xié)議，而就發(fā)展中國家關(guān)心的生物多樣性、遺傳資源問題遲遲沒有進展，發(fā)展中國家這些領(lǐng)域的進展緩慢，導(dǎo)致轉(zhuǎn)向聯(lián)合國機構(gòu)制定“軟法”，從而交織性的對TRIPs協(xié)定構(gòu)成挑戰(zhàn)，但軟法文件并不具有直接威脅性，目前難以對TRIPs協(xié)定構(gòu)成致命挑戰(zhàn)。

（二）成功不可忽略

雖然TRIPs協(xié)定目前面臨一系列挑戰(zhàn)，但我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)看到其中的成功之處。TRIPs協(xié)定規(guī)定了強制性的爭端解決機制，知識產(chǎn)權(quán)爭端均需要交由爭端解決機制解決。這避免了大國勢力下，爭端解決的不平等。同時，在國際知識產(chǎn)權(quán)爭端解決領(lǐng)域由“權(quán)力導(dǎo)向”到“規(guī)則導(dǎo)向”的轉(zhuǎn)移，體現(xiàn)了國際經(jīng)濟秩序的進步。此外，TRIPs協(xié)定還在公共健康領(lǐng)域通過談判協(xié)定制定了第一份修訂草案。這首先增強了WTO體制內(nèi)TRIPs協(xié)定自身修訂的可能性，也給國際知識產(chǎn)權(quán)保護堅持WTO體制內(nèi)自身修訂的觀點提供了自信。最后，各成員國目前也在積極遵守TRIPs協(xié)定，有的通過自身國內(nèi)立法，使國內(nèi)法與TRIPs協(xié)定內(nèi)容相符合；有些通過積極將知識產(chǎn)權(quán)爭端付諸于爭端解決機構(gòu)，在TRIPs協(xié)定下尋求法律解決；而就規(guī)則的遵守而言，多數(shù)國家都積極遵守爭端解決機制的裁決，積極修訂國內(nèi)法。從這些方面，我們可以看出，當(dāng)前TRIPs協(xié)定并非是一個日薄西山的老者或者更為夸張的奄奄一息的逝者，TRIPs協(xié)定仍有他自身的活力和生命力所在。

（三）當(dāng)今仍應(yīng)當(dāng)重視WTO體制在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用

雖然當(dāng)今的國際經(jīng)濟秩序是規(guī)則導(dǎo)向的，但仍舊是相關(guān)國家博弈的產(chǎn)物。秩序背后是規(guī)則，規(guī)則背后依舊是實力。可以說，現(xiàn)今的規(guī)則導(dǎo)向的國際經(jīng)濟秩序，從本質(zhì)上看，依舊是以“實力”為基礎(chǔ)的。30同注釋20，第7頁。同樣如此，未來國際知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展方面也是取決于發(fā)達國家和發(fā)展中國家利益的博弈結(jié)果。發(fā)展中國家在國際社會中的話語權(quán)不斷興起，發(fā)達國家的話語權(quán)有所削弱。但目前來看，發(fā)達國家的實力仍然強大，發(fā)展中國家經(jīng)濟實力的發(fā)展下增強了抗?fàn)幠芰?。多哈回合為何停滯不前，未來國際知識產(chǎn)權(quán)的保護為何方向未卜？因為發(fā)達國家一直想充當(dāng)國際規(guī)則的制定者，發(fā)展中國家隨著實力的增強，也想做規(guī)則的制定者與參與者，不再甘愿處于規(guī)則執(zhí)行者的被動地位。未來國際知識產(chǎn)權(quán)保護的走向也將最終取決于發(fā)達國家和發(fā)展中國家力量的消漲和利益的博弈，前途未卜。但就當(dāng)今而言，各國仍應(yīng)重視WTO體制在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用，因為TRIPs協(xié)定存在諸多成功之處，在規(guī)則導(dǎo)向下，發(fā)展中國家才能避免更少的霸權(quán)欺壓。

五、結(jié)語

當(dāng)今國際知識產(chǎn)權(quán)保護立法呈現(xiàn)碎片化現(xiàn)象，弱化了WTO體制下TRIPs協(xié)定在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用。雖然TRIPs協(xié)定在簽訂之初就存在發(fā)展中國家和發(fā)達國家的利益失衡，但WTO體制本身存在成功性和相互牽制性。當(dāng)今，發(fā)達國家很難在WTO體制性恣意按照自己利益制定規(guī)則，因為作為牽制利益方的發(fā)展中國家力量的崛起。TRIPs協(xié)定通過20周年以來，首先在國際知識產(chǎn)權(quán)保護中取得一些不可忽略的成功；其次，現(xiàn)有的WTO體制自身牽制性也有利于建立更加公平的國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，而非FTA體制下貿(mào)易和投資誘惑下失衡的國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。所以，未來國際知識產(chǎn)權(quán)的保護，尤其對發(fā)展中國家而言，要尤為重視發(fā)揮WTO體制的作用，推動WTO體制下TRIPs協(xié)定自身的修訂，在相互博弈和牽制中構(gòu)建更為公平的國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。

Analyzing the Successes and Challenges of the Current WTOSystem from the Perspective of International Intellectual Property Protection

The developed countries and developing countries carry out making law activities from the perspective of regime shifting under their interest game, the Doha Round negotiations stalled, the American section 301continues to implement, all these bring a series of challenges and questions to TRIPs agreement.But at the same time we should also see that the TRIPs agreement realized the intellectual property rights dispute resolution tranfered from“power based” to“rule oriented”; in the field of public health, it has made the first revision; the members comply with the obligations under the TRIPs agreement through legislative measures, dispute settlement and judgment execution.The future of the international protection of intellectual property rights is uncertainty, it’s too early to be pessimistic about the WTOsystem, we should still pay attention to the role of the WTOsystem in the international protection of intellectual property rights at present.

TRIPs; FTA; Regime shifting; Doha Round; International intellectual property rights

劉曉，南開大學(xué)法學(xué)院國際法專業(yè)博士研究生，從事國際經(jīng)濟法、國際知識產(chǎn)權(quán)法研究。