關(guān)于設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)幾個(gè)具體問題的思考

董高群

2015年3月15日，十二屆全國人大三次會(huì)議作出修改立法法的決定，賦予設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)的權(quán)力。這對(duì)完善我國立法體制，促進(jìn)地方治理法制化建設(shè)，無疑會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。但從地方立法權(quán)行使的實(shí)踐層面觀察，仍有幾個(gè)問題待廓清。

一、關(guān)于設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的邊界

地方立法權(quán)作為一種重要的公權(quán)力，必然要遵循職權(quán)法定原則。奧地利法學(xué)家凱爾森甚至認(rèn)為，一個(gè)并不作為國家機(jī)關(guān)而起作用的個(gè)人，被容許做法律秩序所并不禁止他做的任何一切事情，而國家，即作為一個(gè)國家機(jī)關(guān)而起作用的那個(gè)人，卻只能做法律秩序授權(quán)他做的事情[1]。所以，從法律技術(shù)的角度來看，禁止國家機(jī)關(guān)做任何事情都是多余的，不授權(quán)它就夠了。大概基于“公權(quán)力法無授權(quán)不可為”尚未成為公權(quán)力行使者的自覺，相關(guān)法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力邊界既有正向列舉，也有反向列舉。

1.立法調(diào)整的事項(xiàng)范圍。我國國家結(jié)構(gòu)形式是單一制，因此，地方立法權(quán)源于中央的授權(quán)，而且立法的范圍有限。總體而言，僅限于三類事項(xiàng)。一是執(zhí)行型立法。即為貫徹法律、行政法規(guī)，結(jié)合本行政區(qū)域?qū)嶋H作出具體規(guī)定。二是特色型立法。即地方事務(wù)，不需法律、法規(guī)和本省人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)對(duì)此作出統(tǒng)一規(guī)定或者在可預(yù)見的期間上位法不會(huì)對(duì)此作出規(guī)定。三是實(shí)驗(yàn)型立法。在上位法沒有規(guī)定，而實(shí)踐中確有必要調(diào)整的事項(xiàng)，先行一步立法。而設(shè)區(qū)的市還僅限于三類事項(xiàng)中的三個(gè)方面事務(wù)，即城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三方面，雖立法法表述為等事項(xiàng)，但作為授權(quán)法律，應(yīng)作限縮解釋，即為等內(nèi)而非等外。此外，還不得涉及國家立法權(quán)事項(xiàng)：國家主權(quán)的事項(xiàng)；國家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪與刑罰；對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由強(qiáng)制措施和處罰；稅種的設(shè)定、稅率的確定和稅收征收管理基本制度；對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；民事基本制度；基本經(jīng)濟(jì)制度及財(cái)政、海關(guān)、金融、外貿(mào)的基本制度；訴訟和仲裁制度。

2.不得與上位法相抵觸。設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。特別是不得超過法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)限設(shè)定具體行政行為。行政處罰法規(guī)定，地方性法規(guī)不能設(shè)定限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰措施。行政許可法規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，但不得設(shè)定統(tǒng)一由國家確定的公民、法人或者其他組織資格、資質(zhì)的許可。同時(shí)，法律法規(guī)已對(duì)某一事項(xiàng)作出規(guī)定并沒有設(shè)定行政許可的，地方性法規(guī)也不得設(shè)定行政許可。行政強(qiáng)制法規(guī)定，地方性法規(guī)只能設(shè)定查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，不能設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行措施。

上述規(guī)定為設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)確立了邊界，但有些模糊區(qū)塊尚待明晰。一是可否制定討論、決定重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)？人大及其常委會(huì)有討論、決定重大事項(xiàng)權(quán)，地方組織法對(duì)此僅作了原則性的規(guī)定，具體哪些屬于重大事項(xiàng)，以及如何討論、決定重大事項(xiàng)，以前沒有立法權(quán)的市一般通過制定規(guī)范性文件進(jìn)行明確。設(shè)區(qū)的市開始行使立法權(quán)以后，能否上升為地方性法規(guī)？肯定的理由，是討論、決定的重大事項(xiàng)大體屬于城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三方面。而且，省級(jí)人大常委會(huì)一般都制定有相應(yīng)的地方性法規(guī)。否定的理由，是討論、決定重大事項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定，屬于人大常委會(huì)行使重大事項(xiàng)決定權(quán)的程序性規(guī)定，不在城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)范圍之列。二是中央專屬立法事項(xiàng)可否授權(quán)地方制定地方性法規(guī)？立法法僅規(guī)定經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會(huì)可以獲得授權(quán)，制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。但其他地方也有一定的需求，如稅種的確立、稅率的確定屬中央專屬立法權(quán)，但房地產(chǎn)稅顯然屬地方稅種，各地情況千差萬別，如何確立和開征交由地方?jīng)Q定更具合理性。這些問題，都有待相應(yīng)的解釋加以明確。

二、關(guān)于設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的位階

所謂位階，是指每一部法律在法律體系中的縱向等級(jí)，下位階的法律必須服從上位階的法律。我國的立法體制是一元多層次：一元即只有一個(gè)法律體系，不同于聯(lián)邦制國家；多層次，是在全國人大及其常委會(huì)擁有國家立法權(quán)的前提下，還存在國務(wù)院制定行政法規(guī)，地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)等多個(gè)層次的立法。但立法法沒有具體明確設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的位階，而且依照對(duì)相關(guān)條文的理解，存在前后矛盾。立法法第七十二條第二款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。依照此款理解，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的位階應(yīng)該在本省、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)之下。該款又規(guī)定，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。第九十七條第二項(xiàng)規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。第四項(xiàng)規(guī)定，省、自治區(qū)人大有權(quán)改變或撤銷本級(jí)人大常委會(huì)制定或批準(zhǔn)的地方性法規(guī)。依照這些條文的理解，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的位階與本省、自治區(qū)人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)應(yīng)該相同，而且在本行政區(qū)域內(nèi)，如與本省、自治區(qū)人大常委會(huì)制定的其他地方性法規(guī)不一致的，應(yīng)按照新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定辦理。

還有，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)與本省、自治區(qū)政府制定的規(guī)章的關(guān)系。立法法第八十九條第一款規(guī)定，地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)政府的規(guī)章。如果設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)等同于本省、自治區(qū)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，則顯然高于本省、自治區(qū)政府制定的規(guī)章；如果低于本省、自治區(qū)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，則其與本省、自治區(qū)政府制定的規(guī)章之間，還無法判定位階的高低。

筆者認(rèn)為，既然設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)由省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，其位階應(yīng)與省、自治區(qū)人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)相同。這樣，也便于實(shí)踐操作。

三、關(guān)于“不適當(dāng)”的外延

不適當(dāng)，作為法律語言，一般指不合理，不公平。按照慣常語言習(xí)慣，其外延僅限于合理性判斷，不包括合法性判斷[2]?！吨腥A人民共和國立法法導(dǎo)讀與釋義》中將其界定為：（1）要求公民、法人、其他組織執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)或者遵守的措施明顯脫離實(shí)際；（2）要求公民、法人、其他組織履行的義務(wù)與其所享的權(quán)利明顯不平衡；（3）賦予國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與要求其承擔(dān)的義務(wù)明顯不平衡；（4）對(duì)某種行為的處罰與該行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任明顯不平衡，違反比例原則。但地方組織法、監(jiān)督法、立法法中對(duì)“不適當(dāng)”外延的界定不盡一致，甚至同一法律不同條文之間也有不一致。地方組織法第八條第十項(xiàng)，立法法第九十七條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)中的“不適當(dāng)”，應(yīng)該既包括不合理，也包括不合法。監(jiān)督法第三十條更是明確不適當(dāng)?shù)那樾伟ǎ撼綑?quán)限、與上位法相抵觸以及其他不適當(dāng)?shù)那樾?。但立法法第九十六條第四項(xiàng)規(guī)定，規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)予改變或者撤銷的。與之并列的第一、二、五項(xiàng)分別規(guī)定為：超越權(quán)限、違反上位法規(guī)定、違背法定程序，均為不合法的范疇。依照邏輯推理，第四項(xiàng)應(yīng)為不合理范疇。筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)通過相關(guān)法律的修改，使其一致。當(dāng)前，宜通過解釋，明晰“不適當(dāng)”在不同條文中的外延。

四、關(guān)于省、自治區(qū)與設(shè)區(qū)的市之間立法資源的配置

立法法對(duì)省、自治區(qū)和設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)限僅作了原則性規(guī)定。相同的是，二者均限于執(zhí)行型立法、地方特色型立法、實(shí)驗(yàn)型立法三類；不同的是，設(shè)區(qū)的市立法范圍更窄，只包括城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三方面。立法實(shí)踐中，二者共同作為地方性法規(guī)的制定主體，特別是省、自治區(qū)人大常委會(huì)還要對(duì)設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)行使批準(zhǔn)權(quán)，因此，合理配置立法資源，既避免重復(fù)浪費(fèi)，又相互協(xié)調(diào)吻合，就尤為重要。筆者以為，省、自治區(qū)制定地方性法規(guī)應(yīng)偏重兩方面：（1）城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)之外的事項(xiàng)；（2）涉及城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)方面的事項(xiàng)，僅作原則性規(guī)定，盡量給設(shè)區(qū)的市立法預(yù)留出空間。而設(shè)區(qū)的市在制定地方性法規(guī)時(shí)應(yīng)講求可操作、有特色，立足拾遺補(bǔ)缺，切忌貪大求全，照搬照抄。此外，省、自治區(qū)與設(shè)區(qū)的市人大常委會(huì)之間應(yīng)就立法規(guī)劃、立法計(jì)劃的編制做好銜接，保持一致性。

五、關(guān)于設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的解釋程序

有一句法諺，法律從制定的那一刻起，它就落后了。其固有的滯后性和不周延性，是無法克服的弊端。解決這一問題的思路，除了修改、廢止外，解釋是一個(gè)重要途徑。法律需要解釋，地方性法規(guī)同樣需要解釋。立法法第四節(jié)僅規(guī)定了法律的解釋程序，其他法規(guī)、規(guī)章都只能參照。而行政法規(guī)、規(guī)章及省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)皆可以由制定機(jī)關(guān)參照制定程序進(jìn)行解釋，但設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的制定機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)不同，其解釋程序不能直接類比。這是法律規(guī)定的不明確，造成立法實(shí)踐中的混亂。有的由制定機(jī)關(guān)解釋，然后報(bào)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)備案。如《蘇州市制定地方性法規(guī)條例》第三十四條規(guī)定，地方性法規(guī)解釋草案經(jīng)常務(wù)委員會(huì)審議通過后，由常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布，并在公布后十五日內(nèi)報(bào)省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。有的僅規(guī)定由制定機(jī)關(guān)解釋，沒有規(guī)定向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)備案。還有的要求報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，既然設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)人大常委會(huì)，就應(yīng)賦予其必要的監(jiān)督權(quán)，以便對(duì)越權(quán)解釋或者解釋不適當(dāng)及時(shí)進(jìn)行處理，但基于工作量的考慮，建議由制定機(jī)關(guān)通過后向其備案。當(dāng)然，這一方式也有待制定相關(guān)程序性法規(guī)時(shí)加以完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]凱爾森：《法與國家的一般理論》，商務(wù)印書館，第378頁。

[2]喬曉陽：《中華人民共和國立法法導(dǎo)讀和釋義》，中國民主法制出版社，第300頁。

（作者系湖南省常德市人大常委會(huì)法工委主任）