論我國民間借貸的法律機制

趙慶峰

(安順學院政法學院，貴州　安順561000)

?

論我國民間借貸的法律機制

趙慶峰

(安順學院政法學院，貴州安順561000)

摘要：民間借貸廣泛存在于我國各個地方且已成為我國民間融資的重要方式，能夠為中小企業(yè)融資和地區(qū)經濟發(fā)展提供大量資金支撐，有效緩解中小企業(yè)融資難的問題，從而助推市場經濟的繁榮發(fā)展。文章針對民間借貸的法律規(guī)制建言獻策，以期能保護合法民間借貸的良好發(fā)展，為社會主義市場經濟的發(fā)展注入新的活力。

關鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制；制度建構

民間借貸在我國普遍存在，且發(fā)揮著正規(guī)金融借貸不可替代的民間資金融通作用。因此，民間借貸對我國市場經濟的發(fā)展起著至關重要的作用。然而，我國對民間借貸的重視程度不夠，在制度設計層面有著很多不合理因素。文章從民間借貸的概念及法律特征著手，從法律規(guī)制的視角對民間借貸進行研究，努力構建相應的法律機制，保護民間借貸的良好發(fā)展。

一、民間借貸的概念及法律特征

(一)概念

關于民間借貸，從不同的角度看有不同的含義。從金融學的視角看，民間借貸是指游離于國家金融體系外、脫離中國人民銀行和國家金融機構的監(jiān)管和控制、依靠私人之間的信賴關系進行的資金融通活動?！懊耖g借貸”這個概念，學術界仁者見仁、智者見智。有學者認為“民間借貸是指未經政府機構登記或審批，形式上較為隱蔽的、半公開或不公開的自發(fā)性金融活動”[1]，也有學者認為“民間借貸是指個人與個人、個人與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的資金籌借活動”[2]。從法律的視角，我們認為，民間借貸是指自然人與自然人之間、自然人與非金融組織的法人、其它組織之間，出借人把資金的使用權給予借款人并約定借款期限，借款人在期限屆滿前還本付息的民事法律行為。

(二)法律特征

1、民間借貸的主體是公民、法人和其他組織

民間借貸的主體包括公民、法人和其他組織，但不包括正規(guī)金融機構。其最主要的主體是公民，即自然人。當然，除了自然人之外，民間借貸的主體還包括法人和其他組織，例如：個體經營戶、個人合伙、以及中小企業(yè)等等。民間借貸主體之間通常有某種人身信任關系，比如親戚關系、鄰居關系或同事關系等，而正規(guī)的金融機構的借貸主體之間沒有人身依賴關系。與正規(guī)金融機構的借貸相比，民間借貸系建立在人們的相互信任基礎之上，或者是以中間人作為中介而形成的借貸關系。

2、民間借貸本質上是一種民事合同行為

民間借貸是出借人讓與資金的使用權給借款人，并約定在借貸期限屆滿前還本付息的民事法律行為，是一種民間資金融通方式，其本質上是一種民事合同行為。它以借貸雙方平等、自愿、協(xié)商為前提，符合民事合同的法定構成要件，是借款合同的一種。民間借貸的性質可以是要式合同或非要式合同、實踐性合同或諾成性合同、有償合同或無償合同。[3]自然人之間的借貸為非要式合同、實踐性合同、有償或無償合同。自然人與非金融組織間的借貸為要式合同、諾成性合同、有償合同。

二、我國民間借貸的立法現狀及問題

(一)我國民間借貸的立法現狀

迄今為止，民間借貸的相關法律規(guī)定主要散見于各種規(guī)范性法律文件。第一，《中華人民共和國憲法》明文規(guī)定：“公民合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律保護公民的私有財產權和繼承權”。這是對公民合法財產權利的保護，也是民間借貸得以存在的憲法依據。第二，法律和行政法規(guī)。比如，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)規(guī)定“合法的借貸關系受到法律保護”。盡管《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)有集資詐騙罪、高利轉貸罪等相關規(guī)定，但并沒有明確界定這些經濟犯罪與合法民間借貸，且在適用上較含糊。國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等也對民間借貸有相關的規(guī)定。第三，部門規(guī)章、地方規(guī)范性文件。例如，浙江省人民代表大會常務委員會剛剛通過《溫州市民間融資管理條例(草案)》。第四，司法解釋。主要見2015年8月6日發(fā)布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》。[4]

(二)我國民間借貸立法存在的問題

1、我國民間借貸專門法律規(guī)范缺乏

盡管當前我國的民間借貸日趨活躍，但是仍然缺乏專門的法律規(guī)范。如上所述，對于民間借貸，相關的法律規(guī)定僅存在于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)、《中華人民共和國企業(yè)破產法》等一些部門法、部門規(guī)章和司法解釋中，比較分散，體系不完善。相較正規(guī)金融借貸的法律規(guī)定，其效力層次低，諸如《中華人民共和國中國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督法》等，因為它們均為全國人大及其常委會制定、修改的法律，而民間借貸的法律規(guī)定主要是司法解釋和行政法規(guī)。

2、我國民間借貸相關立法存在沖突

我國民間借貸以不同的形式存在，比如“會”的形式，即是單位的同事、親友等少數群體(一般20-50人)在相互信任的基礎上，推選一名資金雄厚者作為“會頭”，并約定每人每月交納固定資金，并按先后順序把這些累積資金按月分配給一個人，先領到資金的人按月繳納一定利息。可見，民間借貸是一種很普遍的現象，尤其在農村。盡管如此，至今我國尚無一部專門規(guī)制民間借貸的系統(tǒng)的法律。關于民間借貸，其法律規(guī)定主要體現在《民法通則》等部門法以及司法解釋中。統(tǒng)觀這些法律規(guī)定，它們不僅沒有給出民間借貸的定義，而且較多規(guī)定之間存在沖突。比如：《貸款通則》(1996年)第61 條與《合同法》第 210 條存在沖突，同時與《民法通則》第 90 條的規(guī)定亦相矛盾。根據《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)定，法律保護合法的民間借貸，而《貸款通則》(1996年)第61條則禁止民間借貸行為。這是典型的下位法違反上位法規(guī)定的例子。因此，我國的相關法律法規(guī)應當被予以修改，以保護民間借貸的合法存在，適應當今社會經濟的良好發(fā)展態(tài)勢。

3、民間借貸法律監(jiān)管制度缺位

我國民間借貸的突出特點是自發(fā)性、自愿性，它的發(fā)生具有任意性，表現為當事人雙方自愿、協(xié)商即可發(fā)生，它不受國家金融機構的監(jiān)管和中國人民銀行的管制，其發(fā)起沒有更多的程序限制。因此，我國的民間借貸缺乏監(jiān)管機制，具體表現為缺乏監(jiān)管的主體、對象、措施、監(jiān)管法律制度等等。在這方面，我們可以借鑒美國民間借貸的嚴格準入制度，美國的民間借貸除了滿足最低注冊資本，還規(guī)定了嚴格的審查制度，主要審查借貸雙方的信貸情況、信譽問題、學歷背景和從業(yè)經歷等。有些國家還規(guī)定了民間借貸的最高利率限制。我國的民間借貸監(jiān)管制度系國家本位原則，所謂“國家本位”，即是國家對民間借貸長期采取壓制、打擊的態(tài)度。由于我國民間借貸缺少相應的監(jiān)管制度，致使其在產生和發(fā)展的過程中引發(fā)諸多不良社會問題。比如，現實生活中頻繁出現的高利貸現象，[3]從而導致金融秩序混亂，更有甚者引發(fā)刑事犯罪案件。

三、我國民間借貸法律機制建設的思考

(一)我國民間借貸立法缺陷的根源

1、民間借貸的立法受我國經濟發(fā)展的制約

由于我國幅員遼闊，地理位置差異較大，國家對各省市的經濟發(fā)展重視程度不同，導致各省的經濟發(fā)展水平不盡相同甚至差距較大。加上市場狀況復雜以及國家金融制度改革尚未完成,使得我國民間借貸的發(fā)生頻率、涉及金額、認定標準等因素在各個地方不盡相同。這在立法層面造成了極大的困難。盡管2007年央行成立的《放貸人條例》立法研究的調研組深入廣東、浙江、西安等九個地區(qū)針對民間借貸及小額貸款公司的狀況進行調研，但是該條例仍然未獲通過。[5]不僅如此，由于規(guī)制我國民間借貸的法律比較分散，無專門系統(tǒng)的法律文本。因此，它們之間缺乏科學嚴謹的邏輯體系，出現上文論述的法律沖突在所難免。

2、民間借貸監(jiān)管制度存在價值導向方面的偏差

在我國，對民間借貸的監(jiān)管堅持的是國家本位主義，這導致兩個價值偏差：一是過度抑制民間借貸；二是忽視民間借貸的資金融通作用。在這樣的價值引導下，我國的民間借貸監(jiān)管制度愈來愈偏離正規(guī)軌道、偏離科學也偏離公平。殊不知，民間借貸在社會主義市場經濟發(fā)展中起到正規(guī)金融機構不可替代的作用。[6]不僅如此，我國的金融制度片面強調國家經濟發(fā)展，忽略民生保障，在制度設計上表現為輕視甚至打擊民間借貸，這樣做的結果是犧牲公民的融資權，因為民間借貸更多體現了公民的自由融資權。因此，我國民間借貸監(jiān)管制度的建立，必須摒棄以往的價值理念，在制度設計上重視民生保障。承認民間借貸的客觀存在，改壓制為鼓勵、打擊為保護，引導民間借貸朝正確的方向發(fā)展，并給予合理的監(jiān)督管理。

(二)我國民間借貸法律規(guī)制的對策與建議

1、樹立民間借貸的公民法制理念

民間借貸之所以迅速產生卻未能健康有序地發(fā)展，一方面是國家法律制度的缺失，另一方面是民眾法制價值觀念的偏差。從國家層面看，我國歷來重視金融穩(wěn)定、經濟發(fā)展而輕視民間借貸，甚至抵制民間借貸，很長時期內曾錯誤地以為民間借貸的發(fā)展會擾亂國家正規(guī)金融秩序。殊不知，隨著社會經濟發(fā)展水平的提高，民間金融的存在彌補了正規(guī)金融的不足，為社會主義經濟的繁榮發(fā)展注入了新的活力。因此，我們應該一改以往的壓制民間借貸的理念，從制度層面進行完善，以保護民間借貸的健康發(fā)展。具體建議是把公民的融資權納入其生存權和發(fā)展權的范疇，即把公民的融資權規(guī)定在《憲法》中。通過基本法的規(guī)定，使公民的自由融資權得到最高法律效力的保障。從普通公民的角度看，我們應該通過電視的普法欄目、報紙雜志的專欄專板，對民間借貸進行法制宣傳教育，讓民間借貸的合法化深入民心。這樣，人們可以在法律的框架內大膽融資、進行合法合理的民間借貸。

2、建立健全民間借貸相關法律法規(guī)

一是修改和完善相關法律法規(guī)?，F有規(guī)制民間借貸的法律法規(guī)存在較大缺陷，除上文我們論述的下位法與上位法相沖突外，當前民間借貸的相關法律法規(guī)過于寬泛，在調整民間借貸方面不盡合理。我們應當盡快修訂《合同法》、《擔保法》等法律法規(guī)，使其對民間借貸的規(guī)范更加合理，從而使民間借貸與我國經濟發(fā)展水平保持一致。在完善法律制度方面的相關建議有：第一，將民間借貸的主體納入法律規(guī)范，并規(guī)定部分企業(yè)之間可以從事民間借貸行為，以擴大其主體范圍；第二，明確規(guī)定非法集資與合法民間借貸的區(qū)別；第三，適時出臺地方性法規(guī)，因地制宜規(guī)制各地民間借貸，以適應地方經濟的發(fā)展。[7]

二是制定出臺專門規(guī)制民間借貸的法律。盡管我國關于民間借貸的法律規(guī)范也有不少，但它們比較分散，不系統(tǒng)，而且有些法律規(guī)定之間相矛盾，這對民間借貸的發(fā)展無疑起到阻礙作用。在修改完善相關法律法規(guī)的基礎上，我們認為最好的辦法是制定出臺《中華人民共和國民間借貸法》。其優(yōu)點顯而易見，首先，從效力層面上講，它具有較高的法律效力。其次，通過法律規(guī)定，從制度層面具體規(guī)定民間借貸的主體資格、合同形式及效力、借貸利率、糾紛解決機制以及監(jiān)管制度等等。從而使民間借貸的合法地位得以確立，以確保民間金融的健康有序發(fā)展。我國中央銀行于2007年成立了《放貸人條例》研究小組，但由于國家金融制度改革尚未完成以及相關配套措施并不完善，加之條例本身的立法價值以及對細節(jié)問題沒有達成共識，以致《放貸人條例》未獲通過。[8]我們認為，制定一部關于民間借貸的法律已迫在眉捷。只有通過有效的法律手段，讓民間借貸合法化，并通過法律手段規(guī)定其主體、利率以及監(jiān)管制度等，引導民間借貸正確、健康的發(fā)展。

3、構建和創(chuàng)新民間借貸的監(jiān)管制度

我國民間借貸的監(jiān)管制度存在價值理念方面的偏差，具體表現為國家壓制民間借貸活動，這嚴重阻礙了民間借貸的發(fā)展，阻礙了民間金融的有效流通，也因此妨礙了市場經濟的發(fā)展?？梢?，建立有效的民間借貸監(jiān)管制度，對于市場經濟的發(fā)展起著舉足輕重的作用。根據我國市場經濟發(fā)展的體制機制以及民間借貸的性質，要建立科學的民間借貸監(jiān)管制度，我們認為，首先要承認并尊重民間借貸的客觀存在，并從理念上保護合法的民間借貸。其次，發(fā)揮政府機構的監(jiān)管作用，政府的監(jiān)管主要體現在通過制定規(guī)章、條例等規(guī)范性文件，規(guī)定民間借貸的最高利率限制并在具體的個案中發(fā)揮其監(jiān)督作用。[9]再次，建立并發(fā)揮民間金融行業(yè)協(xié)會的自律功能。根據我國目前采取的 “一行三會”的監(jiān)管模式，民間借貸可由銀監(jiān)會來實行專項監(jiān)管，同時中央人民銀行和保監(jiān)會、證監(jiān)會輔助銀監(jiān)會進行監(jiān)管。最后，還需要完善一些相關的民間借貸監(jiān)管制度，比如借貸雙方的信息披露制度、企業(yè)間借貸的嚴格準入制度、最高利率限制制度以及糾紛解決制度等等?？傊?，對民間借貸的監(jiān)管要實行管放相結合。既要合理規(guī)制，也不能過分壓制。只有這樣，才能讓民間借貸發(fā)展得更好。

結語

針對我國民間借貸的發(fā)展狀況，專家學者們提出了合理、有效的建議和對策。文章從民間借貸的概念、法律特征、立法現狀及存在問題等方面作一些簡要陳述，并針對民間借貸的法律規(guī)制問題提出一些建議和對策。誠然，民間借貸法律機制的構建是一個龐大的系統(tǒng)工程，還需各界仁人智士的辛勤努力方得實現。

參考文獻：

[1]楊敏科·灰色金融及其疏導[D]. 天津:天津大學碩士論文，2014:1.

[2]張書清·民間借貸法律價值體系的重構[J].上海金融，2009(2).

[3]朱敏,吳克坤·關于民間借貸糾紛案件的司法建議[J].人民司法，2011(23).

[4]周曉松·英國《消費信貸法》對我國民間借貸規(guī)范化的啟示[J].華北金融，2011(9).

[5]趙利梅·中國和孟加拉國小額信貸模式比較[J].農村經濟，2004(12).

[6]岳彩申等·民間借貸制度創(chuàng)新的思路和要點[A].漆多俊·經濟法論叢(2009年上卷)[C].北京:中國方正出版社，2009.

[7]樊穎，李驍·論我國民間借貸糾紛的法律規(guī)制[J].棗莊學院學報，2013(12).

[8]王小蘭，趙弘·突破融資瓶頸[M].北京：社會科學文獻出版社，2006.

[9]岳彩申·民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J].中國法學，2011(5).

(責任編輯：鄭朝彬)

Research on the Legal Mechanism of Private Lending in China

Zhao Qingfeng

(The School of Politics and Law, Anshun University, Anshun561000, Guizhou China)

Abstract：Private Lending exists widely in various parts of our country and has become an important way of private financing in our country. It provides a lot of financial support for small and medium-sized enterprises and regional distribution of the economy.The paper makes suggestions on legal regulation of Private Lending, with a view to protect the good development of legitimate Private Lending, to inject new vitality into the development of socialist economy.

Key words:private lending, legal regulation, system construction

收稿日期：2016-03-20

作者簡介：趙慶峰(1984～ )，男，貴州織金人，安順學院政法學院教師，碩士。研究方向：經濟法學。

中圖分類號：I206

文獻標識碼：A

文章編號：1673-9507(2016)03-0102-04