我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之立法完善

王　偉

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我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之立法完善

王偉*

金融商品較之有形實(shí)體商品更為抽象、復(fù)雜，金融商品交易中金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者處于嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)，應(yīng)對金融服務(wù)者課以締約說明義務(wù)，以確保交易的公平正義。我國目前沒有確立金融服務(wù)者締約說明義務(wù)統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行立法呈現(xiàn)出立法分散位階低、監(jiān)管體制不完備、說明內(nèi)容不統(tǒng)一、說明責(zé)任行政化的缺陷，難以滿足現(xiàn)實(shí)需求，亟待完善。我國應(yīng)當(dāng)對金融服務(wù)者締約說明義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)合立法規(guī)制，制定金融消費(fèi)者保護(hù)法，實(shí)現(xiàn)金融商品交易的功能監(jiān)管，明確金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度之主體與對象、內(nèi)容與要求、違反說明義務(wù)的民事責(zé)任，使其切實(shí)發(fā)揮保護(hù)金融消費(fèi)者的作用。

金融服務(wù)者；締約說明義務(wù)；統(tǒng)合立法

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消費(fèi)者逐漸形成財(cái)富管理觀念，理財(cái)與衣食住行一樣成為基本生活需求，理財(cái)產(chǎn)品、基金以及各類金融商品滿足了人們多元化的投資要求，金融商品消費(fèi)時(shí)代已經(jīng)來臨。與實(shí)體商品不同，金融商品是無形的，體現(xiàn)為信息的集合，金融消費(fèi)者無法像實(shí)體商品消費(fèi)一樣，通過外觀確定金融商品的品質(zhì)，也無法憑借一般常識(shí)對金融商品做出準(zhǔn)確的理解與判斷，只能依賴于金融服務(wù)者提供的交易信息。傳統(tǒng)契約法秉承私法自治原則，堅(jiān)持“自己責(zé)任”理念，認(rèn)為“交易者應(yīng)當(dāng)自己當(dāng)心”，因此任何一方當(dāng)事人都不向?qū)Ψ截?fù)擔(dān)締約說明義務(wù)。然而，在金融商品交易領(lǐng)域，傳統(tǒng)契約法假定的交易者之間信息“平等關(guān)系”已經(jīng)被打破，為了維護(hù)交易的公平正義，需要法律對金融服務(wù)者課以締約階段的說明義務(wù)來保障信息弱勢地位金融消費(fèi)者的利益。在各主要國家和地區(qū)的金融統(tǒng)合立法中，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)都作為一個(gè)重要內(nèi)容加以規(guī)定，我國目前沒有確立金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)范，相關(guān)立法主要分散于各類金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章與規(guī)范性文件之中。然而這些立法并沒有達(dá)到預(yù)期效果，實(shí)踐中金融服務(wù)者未為說明或不實(shí)說明行為充斥金融市場，成為金融消費(fèi)者投訴的重災(zāi)區(qū)。健全我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度，既可維護(hù)金融消費(fèi)者利益，又利于鼓勵(lì)金融服務(wù)者依法合規(guī)地開展金融創(chuàng)新，促進(jìn)金融業(yè)健康發(fā)展，因而，本文擬對我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之立法完善展開研討。

一、金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之界說

締約說明義務(wù)已經(jīng)成為國內(nèi)外法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題。法國學(xué)者通過對合同締結(jié)階段說明義務(wù)研究，形成了“信息提供義務(wù)”理論；德國學(xué)者則認(rèn)為，說明義務(wù)指為平衡雙方資訊的不均衡，交易之一方提供他方當(dāng)事人所未請求，但與締結(jié)契約有重大決定性情況之資訊。說明義務(wù)可細(xì)分為通知義務(wù)、指示義務(wù)、建議/開導(dǎo)義務(wù)、公開義務(wù)、警告義務(wù)等*傅玲靜：《由行政之參與論于許可程序中迅速原則之實(shí)現(xiàn)——以德國聯(lián)邦行政程序法為中心》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2004年第13期。；我國學(xué)者認(rèn)為，所謂說明義務(wù)，是指在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)做意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實(shí)相關(guān)的一定信息的義務(wù)。*牟憲魁：《民法上的說明義務(wù)之研究》，載《民商法論叢》2004年第31卷。金融商品具有信息性、投資性、風(fēng)險(xiǎn)性特點(diǎn)，金融市場的信息不對稱更加嚴(yán)重，金融消費(fèi)者普遍不了解所欲購買的金融商品的內(nèi)容及風(fēng)險(xiǎn)，需要依賴金融服務(wù)者提供的信息，才能做出最終決定。因此，締約說明義務(wù)為金融交易過程起始階段的重要要求，決定著金融交易的合法性基礎(chǔ)。締約階段金融服務(wù)者說明義務(wù)的履行對于恢復(fù)金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者平等的締約能力，保障金融消費(fèi)者的意思自治，乃至于維護(hù)交易的公平公正具有重大意義。

“概念乃解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考問題?！?博登海默：《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年第2版。本文認(rèn)為，所謂金融服務(wù)者締約說明義務(wù)，是指金融服務(wù)者在締約階段，就其銷售的金融商品(限于投資性質(zhì))及其提供的相應(yīng)金融服務(wù)，對金融消費(fèi)者進(jìn)行必要解釋的法定義務(wù)。其應(yīng)具備以下要素：

1.義務(wù)主體是金融服務(wù)者：金融服務(wù)者是依法成立的，以實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)利益為目的，提供金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的社會(huì)組織。本文所稱金融服務(wù)者主要包括商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司、信托公司、基金公司。作為金融商品的制造者與銷售者，金融服務(wù)者享有交易信息的絕對優(yōu)勢，自應(yīng)履行說明義務(wù)，確保金融消費(fèi)者因其說明而能夠做出正確的判斷與決定。需要明確的是，證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)等金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)僅僅是通過提供安全、有效和快捷的服務(wù)以確保金融商品交易順利有序地完成，因此不屬于本文所稱的金融服務(wù)者。同時(shí)，說明義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)延及金融服務(wù)者的代理人、行紀(jì)人、居間人。

2.義務(wù)履行時(shí)點(diǎn)為締約階段：合同是動(dòng)態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體，一般包括締約階段、履約階段與履約后階段。本文所論及的說明義務(wù)僅指金融服務(wù)者在締約階段所承擔(dān)的說明義務(wù)。締約階段應(yīng)始于為達(dá)成交易而發(fā)生的接觸之時(shí)。與金融服務(wù)者相比，金融消費(fèi)者無論是經(jīng)濟(jì)實(shí)力還是信息能力均處于弱勢地位，因此，金融服務(wù)者在與金融消費(fèi)者進(jìn)行接觸之時(shí)就從交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入到合同的積極義務(wù)范疇，首要履行的就應(yīng)當(dāng)是說明義務(wù)。至于締約階段的終止時(shí)間，應(yīng)界定在合同成立之時(shí)，而非合同生效之際。

3.義務(wù)基礎(chǔ)是金融服務(wù)關(guān)系：金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者之間的金融服務(wù)關(guān)系，即就金融商品及其相應(yīng)的金融服務(wù)形成的銷售關(guān)系是說明義務(wù)存在的基礎(chǔ)。這里的銷售關(guān)系是指商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融服務(wù)者從事自營業(yè)務(wù)時(shí)與金融消費(fèi)者形成的金融商品銷售關(guān)系。正是由于金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者之間交易地位的不對等，為實(shí)現(xiàn)交易的公平，需要重新配置雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才對金融服務(wù)者課以締約階段的說明義務(wù)。

4.義務(wù)對象是金融消費(fèi)者：所謂金融消費(fèi)者，是指接受金融服務(wù)者提供的金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的自然人、法人和其他組織，但不包括具備一定財(cái)力和專業(yè)能力的專業(yè)人士及專業(yè)機(jī)構(gòu)。金融市場存在信息不對稱，基于誠實(shí)信用原則，在金融商品交易的當(dāng)事人之間才會(huì)產(chǎn)生說明義務(wù)，金融服務(wù)者才要向處于弱勢地位的金融消費(fèi)者履行說明義務(wù)。而具備一定財(cái)力和專業(yè)能力的專業(yè)人士、專業(yè)機(jī)構(gòu)與金融服務(wù)者處于基本對等的締約地位，無須金融服務(wù)者履行締約說明義務(wù)，可以按照契約自由原則，承擔(dān)自我責(zé)任。

5.義務(wù)核心是對金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的必要解釋：所謂的說明義務(wù)是指經(jīng)營者與消費(fèi)者對于商品相關(guān)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等存在著差距，造成彼此間的資訊能力處于非對稱性的地位，為了消彌資訊的非對稱性，資訊優(yōu)勢之一方須對資訊弱勢他方開示相關(guān)資訊，使得雙方當(dāng)事人擁有相同程度的資訊。*石井·真司：《新金融法務(wù)讀本》，社團(tuán)法人金融財(cái)政事情研究會(huì)2001年版。因此，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的核心，應(yīng)當(dāng)界定為通過對金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的必要解釋，達(dá)到交易主體信息知悉上的衡平，進(jìn)而促使金融消費(fèi)者作出正確的判斷。

二、金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之域外考察

“不知?jiǎng)e國法律者，對本國法律便也一無所知。” 20世紀(jì)70年代以后，金融分業(yè)經(jīng)營逐漸轉(zhuǎn)向混業(yè)經(jīng)營，金融產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整凸顯出傳統(tǒng)法規(guī)的不合時(shí)宜。各主要國家和地區(qū)紛紛革新金融法制，進(jìn)行統(tǒng)合立法，以金融服務(wù)法對金融商品予以橫向規(guī)制。在混業(yè)經(jīng)營統(tǒng)合立法的背景下，各主要國家和地區(qū)制訂了統(tǒng)一的金融商品交易行為規(guī)則，確立了貫通式的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度，以保證弱勢的金融消費(fèi)者能夠恢復(fù)平等的締約信息地位，實(shí)現(xiàn)金融商品交易的公平正義。本文通過考察各主要國家和地區(qū)順應(yīng)金融混業(yè)經(jīng)營進(jìn)行的金融法制革新，總結(jié)出以下關(guān)于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)共有的立法經(jīng)驗(yàn)。

(一)說明義務(wù)之統(tǒng)合立法：金融服務(wù)法的興起

金融分業(yè)經(jīng)營模式，實(shí)行分業(yè)立法，金融服務(wù)者的說明義務(wù)是以行業(yè)為依據(jù)，規(guī)定在不同的金融法規(guī)之中。20世紀(jì)70年代以后，金融業(yè)出現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的趨勢，各國紛紛進(jìn)行金融法制改革，解除分業(yè)限制，進(jìn)行統(tǒng)合立法，金融服務(wù)者的說明義務(wù)也呈現(xiàn)統(tǒng)合立法的特點(diǎn)，金融服務(wù)者遵守統(tǒng)一的說明義務(wù)規(guī)則。

所謂統(tǒng)合立法，就是不再區(qū)分金融商品的類型與金融服務(wù)者的行業(yè)，進(jìn)行統(tǒng)一的、合一的立法。英國1986年《金融服務(wù)法》引發(fā)了金融“大爆炸”，也使金融服務(wù)法首次進(jìn)入人們視野，而2000年《金融服務(wù)與市場法》則被視為金融服務(wù)法的典范。在此之后，美國、歐盟、日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)等紛紛不同程度地改革金融法制，進(jìn)行統(tǒng)合立法，傳統(tǒng)的金融法也開始轉(zhuǎn)向金融服務(wù)法。金融服務(wù)法是以橫向的金融商品規(guī)制取代縱向的金融行業(yè)規(guī)制，引入金融商品的概念，擴(kuò)大法律調(diào)整范圍，從而適應(yīng)不斷深化的金融創(chuàng)新。金融服務(wù)法正視金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者之間的信息不對稱，更重視金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，重點(diǎn)規(guī)范金融服務(wù)者在金融商品交易中的行為，以保證交易的公平與公正。金融服務(wù)法順應(yīng)了金融混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展趨勢，滿足了金融消費(fèi)者保護(hù)需求，尤其在經(jīng)歷金融危機(jī)的洗禮后，再一次證明金融服務(wù)統(tǒng)合立法已經(jīng)成為世界各國金融法制發(fā)展的必然趨勢。

金融服務(wù)者締約說明義務(wù)作為金融服務(wù)者行為規(guī)范的重要組成部分，在各國的金融統(tǒng)合立法中都有所體現(xiàn)，只是由于各國金融服務(wù)法進(jìn)程不同，說明義務(wù)統(tǒng)合立法的程度也不盡相同。英國確立的說明義務(wù)規(guī)則是面向所有金融服務(wù)者的，而日本與韓國目前所確立的說明義務(wù)規(guī)則僅面向投資類金融商品的金融服務(wù)者。無論統(tǒng)合立法程度如何，統(tǒng)一各分業(yè)法中規(guī)定不一的說明義務(wù)對于保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益，促進(jìn)金融市場發(fā)展都具有重要意義，對于分業(yè)立法的我國都具有重要的啟示。

(二)說明義務(wù)之監(jiān)管模式：功能性監(jiān)管的確立

金融商品交易的監(jiān)管可以分為機(jī)構(gòu)性監(jiān)管與功能性監(jiān)管。機(jī)構(gòu)性監(jiān)管又稱為部門監(jiān)管，是指按照金融機(jī)構(gòu)的類型和業(yè)務(wù)范圍分別設(shè)立不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。功能性監(jiān)管是指依據(jù)金融活動(dòng)的功能類別和業(yè)務(wù)性質(zhì)進(jìn)行監(jiān)管。在功能監(jiān)管體制下，一個(gè)類型的金融活動(dòng)由同一個(gè)監(jiān)管者進(jìn)行監(jiān)管，而無論這個(gè)活動(dòng)由誰來從事。*黃愛學(xué)：《金融商品交易反欺詐制度研究》，法律出版社2012年第1版。

在金融市場發(fā)展的初級階段，機(jī)構(gòu)性監(jiān)管能夠達(dá)到有效控制金融服務(wù)者說明義務(wù)的目的。然而，隨著混業(yè)經(jīng)營時(shí)代的到來，各金融服務(wù)者的業(yè)務(wù)范圍逐漸模糊，相互重合，各主要國家和地區(qū)紛紛由傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)性監(jiān)管向功能性監(jiān)管轉(zhuǎn)變，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)也逐漸確立了功能性監(jiān)管模式，經(jīng)營相同功能金融商品的金融服務(wù)者要履行相同的說明義務(wù)，接受同一機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。

各主要國家和地區(qū)功能性監(jiān)管模式又可歸納總結(jié)為兩種類型：多元監(jiān)管與一元監(jiān)管。多元監(jiān)管以美國為代表，即以功能監(jiān)管為基礎(chǔ)，由多個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)相互協(xié)調(diào)相互配合實(shí)現(xiàn)監(jiān)管。美聯(lián)儲(chǔ)作為對各金融控股公司的傘形監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合性監(jiān)管，金融控股公司下屬的子公司，依其功能由相關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)管。然而，多元監(jiān)管功能的實(shí)現(xiàn)需要完善的法律協(xié)調(diào)機(jī)制保障，美國金融危機(jī)的爆發(fā)也證明這種多元監(jiān)管存在一定的缺陷。一元監(jiān)管以英國為代表，即建立一個(gè)綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對不同行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實(shí)行統(tǒng)一監(jiān)管。英國政府成立單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)——金融服務(wù)局，全面監(jiān)管英國金融業(yè)。統(tǒng)一監(jiān)管可以使監(jiān)管范圍最大化，從而減少多元監(jiān)管帶來的運(yùn)行成本，強(qiáng)化監(jiān)管功能；統(tǒng)一監(jiān)管可以避免監(jiān)管監(jiān)管真空和重復(fù)監(jiān)管，多元監(jiān)管往往因職責(zé)界定不清削弱了監(jiān)管效果；統(tǒng)一監(jiān)管可以克服多元監(jiān)管體制下的信息溝通和合作的缺陷。*Douglas Amer,Jan—juy lin(General Editors),Financial Regulation A Guide to Structural Reform,Sweet &Maxwell Asia ,2003,pp9—10.因而，繼英國之后，歐盟、日本、韓國等許多國家紛紛選擇建立起一元監(jiān)管模式。

(三)說明義務(wù)之規(guī)則構(gòu)建：以金融消費(fèi)者保護(hù)為核心

傳統(tǒng)金融法追求的是金融安全與金融效率，建立的是面向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息披露制度。然而，縱覽各主要國家和地區(qū)的立法，無論金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度的具體法律條文如何設(shè)計(jì)，都是以金融消費(fèi)者保護(hù)為核心展開的。

金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者處于嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)，為了恢復(fù)金融市場的自由與公正，需要對金融服務(wù)者課以締約說明義務(wù)，即金融服務(wù)者作為信息優(yōu)勢方應(yīng)對其銷售的金融商品及其提供的金融服務(wù)進(jìn)行必要的說明，使得處于信息弱勢方的金融消費(fèi)者因其說明而能夠做出正確的判斷與決定。說明義務(wù)的提供者是金融服務(wù)者，說明義務(wù)的對象是金融消費(fèi)者。說明義務(wù)是為了矯正金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者信息不對稱的狀態(tài)，因而，各主要國家和地區(qū)的說明義務(wù)都具有主動(dòng)性與強(qiáng)制性，不需要金融消費(fèi)者的詢問，金融服務(wù)者應(yīng)當(dāng)主動(dòng)履行，而且不允許金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者以約定形式免除說明義務(wù)，以此保證金融消費(fèi)者可以真正實(shí)現(xiàn)其知情權(quán)。同時(shí)，各主要國家和地區(qū)都選擇確立了適合性原則，都將對金融消費(fèi)者進(jìn)行金融商品交易的起到?jīng)Q定性作用的事項(xiàng)作為說明義務(wù)規(guī)則的重心，都要求以金融消費(fèi)者能夠理解、接受的方式履行說明義務(wù)，需要達(dá)到金融消費(fèi)者能夠理解的程度。為了充分保護(hù)金融消費(fèi)者的利益，一些國家和地區(qū)的立法，對金融服務(wù)業(yè)的廣告行為進(jìn)行規(guī)范，禁止廣告欺詐，禁止金融服務(wù)者的不當(dāng)勸誘行為。

(四)說明義務(wù)之責(zé)任歸屬：民事責(zé)任的強(qiáng)化

權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任構(gòu)成了法律的基本范疇。無救濟(jì)就無權(quán)利，同樣無責(zé)任也就無義務(wù)。“法律責(zé)任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念，一個(gè)人在法律上對一定行為負(fù)責(zé)，意思就是，如果做相反的行為，他應(yīng)受制裁?！?凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。義務(wù)的違反就意味著責(zé)任的追究，在金融商品交易領(lǐng)域亦是如此，金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)同樣要承擔(dān)法律責(zé)任。金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任可以分為私法責(zé)任與公法責(zé)任。所謂私法責(zé)任就是民事責(zé)任，所謂公法責(zé)任就是行政責(zé)任與刑事責(zé)任。在分業(yè)經(jīng)營分業(yè)監(jiān)管之下，對于違反說明義務(wù)的行為，傳統(tǒng)的金融法要求金融服務(wù)者主要承擔(dān)公法責(zé)任，而私法責(zé)任長期處于被漠視狀態(tài)。然而，對于金融消費(fèi)者而言，金融服務(wù)者民事責(zé)任的承擔(dān)具有更重要的意義，對其損失直接進(jìn)行補(bǔ)償與賠償，這是行政責(zé)任與刑事責(zé)任無法取代的功能。因而，各主要國家和地區(qū)的立法中，都明確并強(qiáng)化了金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)的私法責(zé)任，以保護(hù)金融消費(fèi)者利益，維護(hù)金融市場秩序。

民事責(zé)任在金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任中處于核心地位，起到基礎(chǔ)性作用，能夠?yàn)榻鹑谙M(fèi)者的損害提供直接的法律救濟(jì)。行政處罰和刑事處罰固然可以發(fā)揮制裁、教育金融服務(wù)者與預(yù)防違反說明義務(wù)行為發(fā)生的功能，卻無法充分補(bǔ)償金融消費(fèi)者所遭受的損失，久而久之，勢必會(huì)影響金融消費(fèi)者的信心。因而，強(qiáng)化金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)的民事責(zé)任，發(fā)揮其基礎(chǔ)性功能，使之與違反締約說明義務(wù)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任相配合，對于金融消費(fèi)者利益保護(hù)與金融市場的穩(wěn)定、發(fā)展具有重大意義。

比較各主要國家和地區(qū)的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)立法，可知每個(gè)國家地區(qū)的說明義務(wù)制度都是在各自的政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及管理體制等基礎(chǔ)之上，結(jié)合本國特色形成的，并隨著客觀情況的變化而發(fā)展完善。不同的國情與金融市場發(fā)展程度決定我們無法全面借鑒某一特定國家或地區(qū)的立法模式，但是通過比較分析總結(jié)出共有的立法經(jīng)驗(yàn)，對于我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度的建立具有重要意義。

三、我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之審視

縱覽我國現(xiàn)行金融法律法規(guī)，并沒有對金融服務(wù)者締約說明義務(wù)做出直接規(guī)定。《商業(yè)銀行法》僅規(guī)定商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)向客戶公告存款利率上下限及營業(yè)時(shí)間，對商業(yè)銀行銷售理財(cái)產(chǎn)品的締約說明義務(wù)未有涉及；《證券法》盡管詳細(xì)規(guī)定了信息披露義務(wù)及虛假陳述的民事賠償責(zé)任，但其信息披露義務(wù)主體與責(zé)任主體主要為發(fā)行人與上市公司，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)無法適用《證券法》的規(guī)定；《保險(xiǎn)法》加強(qiáng)了保險(xiǎn)公司的締約說明義務(wù)，其效力卻僅及于傳統(tǒng)保險(xiǎn)，對投資連結(jié)保險(xiǎn)、萬能險(xiǎn)和分紅險(xiǎn)等投資性質(zhì)的新型保險(xiǎn)并不適用；《信托法》只是概括規(guī)定委托人有權(quán)了解其信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用、處分及收支情況，并有權(quán)要求受托人作出說明；《證券投資基金法》確立了基金信息披露制度，但信息披露義務(wù)履行對象主要是證監(jiān)會(huì)，并非金融消費(fèi)者。

事實(shí)上，由于我國立法沒有引入“金融商品”的概念，因而也沒有確立關(guān)于金融商品銷售締約說明義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)范。在金融分業(yè)監(jiān)管體制之下，我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)是依照金融服務(wù)者的類型與業(yè)務(wù)范圍分別規(guī)定的，相關(guān)立法主要分散于銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章與規(guī)范性文件之中。如2013年8月銀監(jiān)會(huì)頒布的《銀行業(yè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作指引》規(guī)定，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者的知情權(quán)，履行告知義務(wù)，不得在營銷產(chǎn)品和服務(wù)過程中以任何方式隱瞞風(fēng)險(xiǎn)、夸大收益。這些部門規(guī)章與規(guī)范性文件在一定程度上發(fā)揮了保護(hù)金融消費(fèi)者的作用，但是不可否認(rèn)，目前我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)現(xiàn)行立法仍然存在缺陷，以至于實(shí)踐中金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)行為頻頻出現(xiàn)，成為金融商品交易市場中亟待解決的問題。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.說明義務(wù)立法分散位階低。金融商品交易的基本立法沒有關(guān)于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的統(tǒng)一立法，而是依據(jù)不同金融機(jī)構(gòu)銷售不同的金融商品分別進(jìn)行說明義務(wù)立法。就法律位階而言，法律法規(guī)層面的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度付之闕如，與之形成鮮明對比的是存在一定數(shù)量以“辦法”、“指引”、“通知”為形式的部門規(guī)章與規(guī)范性文件，導(dǎo)致金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度的立法位階較低，法律效力較弱，不能成為法院判決案件的法律依據(jù)，只能作為法官的“參照”或“參考”。說明義務(wù)立法分散、法律位階低還使得金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度缺乏必要的法律權(quán)威，難以廣泛傳播，同時(shí)不甚嚴(yán)格的制定程序也使其難以去除部門利益。

2.說明義務(wù)監(jiān)管體制不完備。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國由銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)分別負(fù)責(zé)監(jiān)管銀行、證券、保險(xiǎn)等行業(yè)的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)。然而，這種說明義務(wù)監(jiān)管體制具有不完備性：銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)的分業(yè)監(jiān)管在金融服務(wù)者混業(yè)經(jīng)營實(shí)踐中，難免會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管空白與監(jiān)管沖突，同時(shí)這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)長期立足于本行業(yè)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)范圍的監(jiān)管，對于跨業(yè)經(jīng)營的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)進(jìn)行綜合性監(jiān)管存在專業(yè)困難，而且監(jiān)管機(jī)構(gòu)與各自行業(yè)形成類似于上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，難逃部門保護(hù)之嫌，容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。因而，即便中國人民銀行以及銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)各自成立了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的監(jiān)管依然處于割裂狀態(tài)。

3.說明義務(wù)內(nèi)容不統(tǒng)一。我國尚未建立統(tǒng)一的金融商品交易制度。在分業(yè)監(jiān)管體制下，銀行、證券、保險(xiǎn)、信托、基金等行業(yè)歸屬于不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于同質(zhì)的金融商品交易各自規(guī)定了不同的說明義務(wù)，這些說明義務(wù)大多是為解決實(shí)際問題的應(yīng)急立法，缺乏體系性與完整性，因而，說明義務(wù)內(nèi)容呈現(xiàn)出不統(tǒng)一性。如集合資產(chǎn)管理計(jì)劃與集合資金信托計(jì)劃都是具有投資性質(zhì)的金融商品，由于經(jīng)營主體分別為證券公司與信托公司，分別受證監(jiān)會(huì)與銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)管，于是形成不同的締約說明義務(wù)制度：兩者共通之處在于對金融服務(wù)者資質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)的揭示；不同之處在于前者還涉及金融商品特征的說明，后者則從反面規(guī)定禁止性說明內(nèi)容；共同存在的問題是說明義務(wù)內(nèi)容不具有周延性。內(nèi)容不統(tǒng)一的說明義務(wù)不能滿足混業(yè)經(jīng)營的需求，形成了金融服務(wù)者之間事實(shí)上的不平等競爭，也造成了金融消費(fèi)者的無所適從。

4.說明義務(wù)責(zé)任行政化。金融商品交易屬私法行為，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)究其本質(zhì)是私法規(guī)范，若違反該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。然而，我國的相關(guān)立法將金融服務(wù)者締約說明義務(wù)作為一項(xiàng)行政監(jiān)管規(guī)則予以確立，于是出現(xiàn)了說明義務(wù)責(zé)任行政化的結(jié)果。如《人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》規(guī)定，保險(xiǎn)公司未按照要求進(jìn)行信息披露的，由保監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)責(zé)令其限期改正，逾期不改正的，處以罰款。對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以罰款。毫無疑問，此時(shí)違反締約說明義務(wù)的保險(xiǎn)公司承擔(dān)的是行政責(zé)任而并非民事責(zé)任，其目的在于恢復(fù)金融市場正常的交易秩序而并非對金融消費(fèi)者進(jìn)行賠償。說明義務(wù)責(zé)任行政化導(dǎo)致受到損害的金融消費(fèi)者無法從金融服務(wù)者處直接獲得救濟(jì)，無法實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義。

新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雖然對提供證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者課以主動(dòng)說明義務(wù)，但囿于立法對消費(fèi)者概念界定的模糊性，消費(fèi)者的范圍無法完全涵蓋金融服務(wù)領(lǐng)域的金融消費(fèi)者，勢必存在大量的金融商品交易行為被拒之門外，消法不能全面調(diào)整金融服務(wù)者締約說明義務(wù)，另外，消法28條僅是一個(gè)特別規(guī)定，其他條款能否適用于金融商品交易尚存爭議，因此，消法沒有從根本上解決金融服務(wù)者締約說明義務(wù)立法存在的問題?？傮w而言，目前我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)相關(guān)立法還不完善，需要更高級別的立法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一規(guī)劃，逐步立法，金融創(chuàng)新的順利推進(jìn)，呼喚著法學(xué)理論的突破和法律條文的完善。*郭靂：《中國銀行業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展的法律思考》，北京大學(xué)出版社2006年第1版。

四、我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之完善

金融實(shí)踐的迫切要求與金融服務(wù)立法的缺失，成為目前我國金融領(lǐng)域諸多問題的癥結(jié)所在。我們需要直面金融服務(wù)者締約說明義務(wù)存在的不足，借鑒各主要國家和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)，選擇適當(dāng)?shù)穆窂綄⒔鹑诜?wù)者締約說明義務(wù)統(tǒng)一規(guī)范引入立法，并確立具體規(guī)則，以維護(hù)金融消費(fèi)者利益，推動(dòng)金融市場穩(wěn)定與發(fā)展。

(一)立法路徑選擇

1.統(tǒng)合立法之必要。從世界范圍的金融法制改革趨勢觀之，在金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢下，各主要國家和地區(qū)紛紛進(jìn)行金融法制改革，解除分業(yè)經(jīng)營限制，放松金融管制。近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。*楊東：《論金融法制的橫向規(guī)制趨勢》，載《法學(xué)家》2009年第2期。

伴隨著全球金融一體化進(jìn)程的推進(jìn)，我國金融混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)展開。在混業(yè)經(jīng)營實(shí)踐下，依據(jù)不同金融機(jī)構(gòu)類型進(jìn)行分業(yè)監(jiān)管，效率低甚至無效率。對于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度亦是如此，針對不同金融機(jī)構(gòu)課以不同的說明義務(wù)，已經(jīng)不能適應(yīng)金融混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)逐漸推進(jìn)金融體制改革，建立起金融商品交易的功能監(jiān)管模式，以統(tǒng)合立法形式確立金融服務(wù)者共同遵守的說明義務(wù)規(guī)則，以全面保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。說明義務(wù)統(tǒng)合立法優(yōu)異性如下：(1)避免立法空白，避免金融消費(fèi)者無法可依的窘境，說明義務(wù)統(tǒng)合立法確立了所有金融服務(wù)者進(jìn)行金融商品交易時(shí)必須遵守的締約說明規(guī)范，通過原則性的基本義務(wù)規(guī)范，達(dá)到周延保護(hù)的目的；(2)避免立法沖突，避免說明義務(wù)交叉重復(fù)不一致，分業(yè)監(jiān)管體制下“多頭立法”形成了經(jīng)營相同功能金融商品的不同金融服務(wù)者履行不同締約說明義務(wù)的現(xiàn)象，而說明義務(wù)統(tǒng)合立法通過確立締約階段金融服務(wù)者統(tǒng)一規(guī)范實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的同一化；(3)促進(jìn)金融服務(wù)者平等競爭，維持正常的金融市場秩序，奠定我國金融服務(wù)法的初步法律基礎(chǔ)。

2.統(tǒng)合立法之模式。各主要國家和地區(qū)的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)統(tǒng)合立法模式可以歸納為三種：其一，以英國為代表的大一統(tǒng)金融服務(wù)法模式，即將與金融市場交易相關(guān)的全部規(guī)范整合在一部金融服務(wù)法中；其二，以歐盟、日本、韓國為代表的橫向規(guī)制金融商品交易法模式，即將與金融商品交易相關(guān)的法律規(guī)范整合在一部金融服務(wù)法中；其三，以我國臺(tái)灣地區(qū)為代表的金融消費(fèi)者保護(hù)法模式，其并不整合現(xiàn)有的金融法律法規(guī)，而是頒布專門的“金融消費(fèi)者保護(hù)法”。

大一統(tǒng)金融服務(wù)立法有其特定的歷史背景，是別國不可輕易復(fù)制的，即便是金融業(yè)比較發(fā)達(dá)的日本，也從效仿英國大一統(tǒng)立法的最初設(shè)想跌落到階段立法的現(xiàn)實(shí)之中。我國金融市場發(fā)育程度不高，混業(yè)經(jīng)營尚未得到金融立法的明確認(rèn)可，沒有形成統(tǒng)一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，期望通過一次金融服務(wù)立法實(shí)現(xiàn)整個(gè)金融市場交易規(guī)則的全面整合是不現(xiàn)實(shí)的；橫向規(guī)制金融商品交易立法也是一個(gè)極其復(fù)雜且曠日持久的工程，需要以發(fā)達(dá)的金融市場為基礎(chǔ)，并需要高昂的立法成本與高超的立法技巧。然而當(dāng)前我國金融商品交易領(lǐng)域亂象叢生，需法律確立金融服務(wù)者締約說明義務(wù)規(guī)則，以加強(qiáng)金融消費(fèi)者之保護(hù)。本文認(rèn)為，第三種立法模式是我國現(xiàn)階段的理性選擇。金融服務(wù)立法難以一蹴而就，需要采取循序漸進(jìn)的方式進(jìn)行，我國現(xiàn)有金融立法基本符合當(dāng)前金融市場需求，無需推翻重做，當(dāng)務(wù)之急是在維持現(xiàn)有金融立法基本框架的前提下，著手制定金融消費(fèi)者保護(hù)法，在金融消費(fèi)者保護(hù)法中明確金融服務(wù)者締約說明義務(wù)。

3.統(tǒng)合立法之功能監(jiān)管。金融商品交易監(jiān)管分為機(jī)構(gòu)監(jiān)管與功能監(jiān)管。分業(yè)監(jiān)管屬于機(jī)構(gòu)監(jiān)管，是與金融分業(yè)經(jīng)營相適應(yīng)的監(jiān)管模式，而功能監(jiān)管則能夠滿足金融混業(yè)經(jīng)營的需要。我國已經(jīng)出現(xiàn)金融混業(yè)經(jīng)營的實(shí)踐，各金融服務(wù)者的業(yè)務(wù)范圍逐漸模糊，相互重合，客觀上要求監(jiān)管體制由“機(jī)構(gòu)監(jiān)管”轉(zhuǎn)化為“功能監(jiān)管”，經(jīng)營相同功能金融商品的金融服務(wù)者應(yīng)當(dāng)履行相同的說明義務(wù)，接受同一機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。因此，我國應(yīng)當(dāng)以“功能監(jiān)管”為理念，在金融消費(fèi)者保護(hù)法中確立專門的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)管金融服務(wù)者的銷售行為，該機(jī)構(gòu)直接隸屬國務(wù)院，與“一行三會(huì)”處于平行地位。由金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一監(jiān)管金融服務(wù)者締約說明義務(wù)，能夠保證監(jiān)管的獨(dú)立性與公正性，提升金融監(jiān)管的有效性，給予金融消費(fèi)者更為充分的保護(hù)。

(二)具體制度構(gòu)想

金融消費(fèi)者保護(hù)法中關(guān)于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度主要應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.締約說明義務(wù)的履行主體與對象。締約說明義務(wù)履行主體是金融服務(wù)者。需要明確的是，證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不屬于金融服務(wù)者。金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不是金融商品交易的當(dāng)事人，并沒有向金融消費(fèi)者銷售金融商品，僅僅是通過提供安全、有效和快捷的服務(wù)以確保金融商品交易順利有序地完成，因此不需要履行締約說明義務(wù)。同時(shí)，說明義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)延及金融服務(wù)者的代理人、行紀(jì)人、居間人，無論其是否以金融服務(wù)者的名義進(jìn)行銷售活動(dòng)，只要最終結(jié)果由金融服務(wù)者承擔(dān)，代理人、行紀(jì)人、居間人向金融消費(fèi)者銷售金融商品時(shí)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約說明義務(wù)。

締約說明義務(wù)履行對象是金融消費(fèi)者。劃分金融消費(fèi)者的“一定財(cái)力、專業(yè)能力”等具體標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)授權(quán)金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)制定。財(cái)產(chǎn)的多寡并非唯一要件，金融消費(fèi)者范圍的界定要從資金、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)三個(gè)方面綜合考察。金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)在廣泛調(diào)查、深入研究基礎(chǔ)上，根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)宏觀運(yùn)行、金融市場形勢以及金融消費(fèi)者的實(shí)際狀況確定“一定財(cái)力、專業(yè)能力”標(biāo)準(zhǔn)，并且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對其作出相應(yīng)調(diào)整。

2.締約說明義務(wù)的內(nèi)容與要求。金融消費(fèi)者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)明確締約說明義務(wù)的邊界，對于金融消費(fèi)者締約決定具有實(shí)質(zhì)性影響的信息即為金融服務(wù)者締約必須說明的重要事項(xiàng)。重要事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性與及時(shí)性特點(diǎn)，其內(nèi)容包括但不限于：(1)金融服務(wù)者的信息；(2)金融商品的信息：①金融商品的名稱、代碼及性質(zhì)；②金融商品的主要內(nèi)容；③金融商品的收益與虧損情況；(3)金融商品的風(fēng)險(xiǎn)：①市場風(fēng)險(xiǎn)；②信用風(fēng)險(xiǎn)；③流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)；④操作管理風(fēng)險(xiǎn)；⑤法律政策風(fēng)險(xiǎn)；⑥其他風(fēng)險(xiǎn)；(4)金融商品的管理費(fèi)用；(5)免責(zé)條款；(6)金融服務(wù)者與金融消費(fèi)者主要的權(quán)利義務(wù)。

金融消費(fèi)者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)明確締約說明義務(wù)履行的禁止行為：禁止金融服務(wù)者締約階段虛假說明、武斷說明、誤導(dǎo)說明以及遺漏說明；金融商品交易的保底條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效條款*王偉：《金融理財(cái)保底條款效力之認(rèn)定》，載《學(xué)術(shù)交流》2013年第4期。，禁止金融服務(wù)者締約階段向金融消費(fèi)者做出保底承諾。金融消費(fèi)者保護(hù)法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定締約說明義務(wù)的例外，金融消費(fèi)者自動(dòng)放棄知情權(quán)，即可免除金融服務(wù)者締約說明義務(wù)。

金融服務(wù)者履行締約說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)以書面形式為主，口頭形式為輔。金融服務(wù)者必須以明示、主動(dòng)的方式，以金融消費(fèi)者能夠理解的方式履行締約說明義務(wù)。金融服務(wù)者的締約說明義務(wù)以達(dá)到一般金融消費(fèi)者能夠理解的程度為原則，同時(shí)兼顧具體金融消費(fèi)者的特殊情況。只有金融消費(fèi)者實(shí)際理解與締約相關(guān)的重要事項(xiàng)，才能認(rèn)定金融服務(wù)者已盡締約說明義務(wù)。金融消費(fèi)者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)明確金融服務(wù)者締約說明義務(wù)履行的推定規(guī)則，要求金融消費(fèi)者在《重要事項(xiàng)聲明書》上簽字，簽字即意味著金融消費(fèi)者對金融服務(wù)者締約說明義務(wù)履行的初步確認(rèn)。

3.違反締約說明義務(wù)的民事責(zé)任。對于金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)的行為，傳統(tǒng)民法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法無法給予金融消費(fèi)者充分的救濟(jì)，金融消費(fèi)者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)確立特殊侵權(quán)責(zé)任。特殊侵權(quán)責(zé)任由無過錯(cuò)責(zé)任原則與舉證責(zé)任倒置規(guī)則構(gòu)成。舉證責(zé)任倒置規(guī)則體現(xiàn)為：(1)違法行為的推定，由金融服務(wù)者證明自己已經(jīng)履行締約說明義務(wù)，如果舉證不能則推定違法行為存在；(2)因果關(guān)系的推定，由金融服務(wù)者就其違反締約說明義務(wù)行為與金融消費(fèi)者受到損害后果之間不存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證證明，否則將推定因果關(guān)系成立；(3)賠償額的推定，推定金融消費(fèi)者本金減損數(shù)額即為金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)造成的損害額，若金融服務(wù)者無力舉證推翻該推定，則應(yīng)按照金融消費(fèi)者本金減損數(shù)額予以賠償。

金融商品交易領(lǐng)域欺詐現(xiàn)象泛濫，金融消費(fèi)者權(quán)益嚴(yán)重受損，金融消費(fèi)者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)引入懲罰性損害賠償制度，通過其懲罰功能、遏制功能、執(zhí)行法律功能以及賠償功能，全面保護(hù)金融消費(fèi)者利益。金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)，構(gòu)成欺詐行為的，金融消費(fèi)者有權(quán)請求懲罰性賠償。應(yīng)當(dāng)以金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)造成的損失額作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)造成損失額的倍數(shù)作為計(jì)算方法，確立最高賠償限額，具體數(shù)額可由法官在案件中自由裁量。

王偉，法學(xué)博士，哈爾濱工業(yè)大學(xué)講師。

本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目(09SFB2040)；教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目(15YJC820059)之階段性研究成果。