專家輔助人制度的構(gòu)建與完善

冀　敏，呂升運(yùn)

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專家輔助人制度的構(gòu)建與完善

冀敏，呂升運(yùn)*

摘要：2012年刑事訴訟法修正案第192條規(guī)定的出臺(tái)，是專家輔助人參與庭審的制度在我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域首次得以確立的標(biāo)志。從總體上看，該條規(guī)定及相關(guān)司法解釋過(guò)于籠統(tǒng)和原則，缺乏配套制度的系統(tǒng)安排和明確規(guī)定。探討專家輔助人應(yīng)有的訴訟地位，并以此為出發(fā)點(diǎn)，明確專家輔助人的選任資質(zhì)、意見(jiàn)屬性及其參與訴訟活動(dòng)的具體程序設(shè)計(jì)，殊為必要。

關(guān)鍵詞：專家輔助人構(gòu)建完善

一、問(wèn)題的提出

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的司法鑒定制度面臨著一系列亟待解決的難題。一方面，鑒定機(jī)構(gòu)管理上的混亂無(wú)序、鑒定人員素質(zhì)上的參差不齊、鑒定意見(jiàn)采信上的盲從隨意、科學(xué)鑒定標(biāo)準(zhǔn)上的模糊乃至缺失以及鑒定意見(jiàn)質(zhì)證程序的缺位等亂象，*陳勛：《論檢察機(jī)關(guān)設(shè)置專家輔助人制度》，載《中國(guó)司法鑒定》2009年第4期。使得司法鑒定的公信力在刑事訴訟中備受非議。另一方面，由于司法實(shí)踐中絕大部分的鑒定都是由偵查人員依據(jù)職權(quán)啟動(dòng)，當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定極難成功，*汪建成：《中國(guó)刑事司法鑒定制度實(shí)證調(diào)研報(bào)告》，載《中外法學(xué)》2010年第2期。因此，在專門問(wèn)題上，就出現(xiàn)了因當(dāng)事人專業(yè)知識(shí)不足而導(dǎo)致得控辯雙方力量嚴(yán)重失衡的問(wèn)題。此外，當(dāng)法官缺乏專門知識(shí)而又無(wú)法從控辯雙方的有效對(duì)抗中獲取判斷專門問(wèn)題的足夠信息時(shí)，鑒定人(而非法官)就在實(shí)質(zhì)上掌握了專門問(wèn)題乃至于案件的裁判權(quán)，這在那些主要依靠鑒定意見(jiàn)來(lái)定案的訴訟中表現(xiàn)的尤為明顯。*趙珊珊：《制度建構(gòu)的進(jìn)步與立法技術(shù)的缺憾——刑事訴訟法修正案證人制度評(píng)述》，載《證據(jù)科學(xué)》2011年第6期。

在上述背景下，2012年刑事訴訟法修正案(以下簡(jiǎn)稱刑事訴訟法)一方面對(duì)司法鑒定制度進(jìn)行了大幅度地修改，另一方面又有針對(duì)性地推出了專家輔助人制度，以期能夠有效解決司法鑒定制度存在的上述問(wèn)題，如從刑事訴訟法第192條的相關(guān)規(guī)定，可以看出，控辯雙方有權(quán)選任“有專門知識(shí)的人”，以“保障各訴訟主體能夠深入地了解和有效地利用專門性事項(xiàng)給案件帶來(lái)的影響?！?汪建成：《司法鑒定模式與專家證人模式的融合——中國(guó)刑事司法鑒定制度改革的方向》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。據(jù)此，我國(guó)第一次在刑事訴訟領(lǐng)域確立了專家輔助人參與庭審的制度。這一制度的設(shè)立必將促進(jìn)鑒定過(guò)程的規(guī)范化，提高鑒定意見(jiàn)的質(zhì)量，降低虛假鑒定發(fā)生的幾率；也在一定程度上回應(yīng)了我國(guó)既有鑒定制度存在的控辯雙方在專門問(wèn)題上配置嚴(yán)重不平等的問(wèn)題，有助于彌補(bǔ)被追訴人專業(yè)知識(shí)匱乏的缺陷，確保辯方在專門問(wèn)題上的程序參與權(quán)；還在一定程度上彌補(bǔ)了法官在專門知識(shí)上的不足，有助于確保法官正確采信鑒定意見(jiàn)，對(duì)于提升法官在鑒定意見(jiàn)判斷上的實(shí)質(zhì)化程度具有特別重要的意義，同時(shí)也能夠防止法官濫用權(quán)力、暗箱操作。*陳斌、王路：《論我國(guó)刑事訴訟中的專家輔助人及其制度構(gòu)建》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2011年第1期。此外，這一制度的設(shè)立也可以在一定程度上減少重復(fù)鑒定現(xiàn)象的發(fā)生，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。

但是，專家輔助人制度的設(shè)置也給理論研究和司法實(shí)踐帶來(lái)了一系列新的課題。盡管相關(guān)的司法解釋對(duì)刑事訴訟法第192條做出了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，但是，所有這些規(guī)定從總體上看仍然過(guò)于籠統(tǒng)和原則，*左寧：《我國(guó)刑事專家輔助人制度基本問(wèn)題論略》，載《法學(xué)雜志》2012年第12期。有關(guān)專家輔助人的訴訟地位、 參與訴訟活動(dòng)的程序設(shè)計(jì)、專家輔助人意見(jiàn)的屬性與功能等等，都還缺乏立法層面上的系統(tǒng)安排和明確規(guī)定。立法上的這些缺失，盡管為下一步深化司法鑒定制度改革與專家輔助人制度改革埋下了伏筆、預(yù)留了空間，但也同時(shí)為司法實(shí)踐留下了諸多的困難和爭(zhēng)議。*郭華：《刑事訴訟法有關(guān)鑒定問(wèn)題的修改與評(píng)價(jià)》，載《中國(guó)司法鑒定》2012年第2期?？梢灶A(yù)見(jiàn)的是，如果上述問(wèn)題得不到及時(shí)有效的解決，這一制度在司法實(shí)踐中將會(huì)很難順暢運(yùn)行。 法治應(yīng)包含兩重含義：一是法律獲得普遍適用，二是法律本身是良法。*[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1981年版。可見(jiàn)，良法與普遍的服從，是法治不可或缺的兩大基本要素。如果立法缺位，無(wú)法可依，那么我們所追求的法治就失去了基本的前提。因此，要想在專門問(wèn)題上實(shí)現(xiàn)有法可依、踐行法治精神，就必須要針對(duì)司法實(shí)踐當(dāng)中可能遇到的諸多問(wèn)題，在深入探討和研究的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地構(gòu)建和完善現(xiàn)有的專家輔助人制度。本文將以專家輔助人的訴訟地位問(wèn)題為統(tǒng)帥，圍繞上述幾個(gè)問(wèn)題逐一展開(kāi)分析，以期能夠?qū)＜逸o助人制度的立法構(gòu)建與司法完善有所助益。

二、專家輔助人的訴訟地位

所謂訴訟地位，指公安司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人、共同訴訟人、訴訟中的第三人、訴訟代理人及其他訴訟參與人在訴訟中所處的法律地位。本文之所以將著力點(diǎn)首先放在專家輔助人的訴訟地位這一問(wèn)題之上，是因?yàn)閷?duì)專家輔助人制度進(jìn)行設(shè)計(jì)的前提和基礎(chǔ)就是對(duì)專家輔助人參與訴訟活動(dòng)的身份進(jìn)行定位，*同前引〔4〕。這是完善專家輔助人制度首先需要解決的問(wèn)題。*劉廣三、汪楓：《論我國(guó)刑事訴訟專家輔助人制度的完善》，載《中國(guó)司法鑒定》2013年第2期。從總體上看，專家輔助人的訴訟角色定位對(duì)于相關(guān)制度的構(gòu)建和完善具有統(tǒng)領(lǐng)性作用。換句話說(shuō)，不同的訴訟角色定位，客觀上要求專家輔助人在其資質(zhì)、程序規(guī)則、證據(jù)屬性、權(quán)利義務(wù)等方面有所不同。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者將會(huì)在下文的相應(yīng)部分展開(kāi)必要的分析。

(一)確定訴訟地位應(yīng)當(dāng)考慮的四個(gè)因素

筆者認(rèn)為，對(duì)于任何一個(gè)主體，判斷是否應(yīng)當(dāng)賦予其訴訟地位，以及賦以何種訴訟地位，立法者至少應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：

第一，從有用性上看，即該主體是否能夠滿足訴訟中某一特定的需要，是否能夠解決訴訟中某一特定的問(wèn)題。就專家輔助人的設(shè)置而言，其在彌補(bǔ)控辯雙方專門知識(shí)的不足上作用重大，從這個(gè)角度看，有必要進(jìn)一步考慮其訴訟地位問(wèn)題。第二，從可替代性上看，該主體在這種特定需要的滿足上，發(fā)揮的是否是獨(dú)特的、不可替代的作用。就專家輔助人的設(shè)置而言，盡管從解決專門問(wèn)題的判斷這一角度來(lái)看，其與鑒定人在作用發(fā)揮的效果上有交叉、重疊之處，但是從具體的目標(biāo)指向和作用對(duì)象上看，兩者具有重大不同。從這個(gè)意義上講，賦予專家輔助人一定的訴訟地位是必要的。第三，從立法角度看，如果要賦予某一主體特定的訴訟地位，是否會(huì)與既有立法形成較大沖突，甚至造成難以調(diào)和的矛盾。因此，在考察專家輔助人的訴訟地位時(shí)，必須考慮其與既有證人、鑒定人、訴訟代理人以及辯護(hù)人制度的兼容性問(wèn)題。第四，從實(shí)踐角度看，立法者還應(yīng)當(dāng)考慮，如果要賦予某一主體以特定的訴訟地位，是否有助于最大限度地發(fā)揮該主體的預(yù)期作用。專家輔助人的訴訟角色定位同樣如此，我們必須關(guān)注何種訴訟角色定位能夠在實(shí)踐層面上最大程度地幫助其發(fā)揮應(yīng)有的作用。

(二)確定訴訟地位的兩個(gè)步驟

要明確專家輔助人的訴訟地位，首要任務(wù)是明確專家輔助人是不是訴訟參與人。從一般意義上來(lái)說(shuō)，訴訟參與人是在刑事訴訟中享有一定訴訟權(quán)利、負(fù)有一定訴訟義務(wù)的除國(guó)家專門機(jī)關(guān)工作人員以外的人。*陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年第4版。從其特征上看，訴訟參與人具有一定的權(quán)利義務(wù)屬性和排他屬性，*許江：《論刑事訴訟參與人范圍的完善》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第5期。根據(jù)這一界定，專家輔助人顯然應(yīng)當(dāng)被歸入訴訟參與人之列。既然刑事訴訟法第106條將鑒定人列為訴訟參與人，那么，根據(jù)第192條第4款規(guī)定，在出庭過(guò)程中享有鑒定人訴訟權(quán)利、負(fù)有鑒定人訴訟義務(wù)的專家輔助人，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)是訴訟參與人。

其次，需要進(jìn)一步明確：如果專家輔助人是訴訟參與人，那么，它是刑事訴訟法第106條第4項(xiàng)規(guī)定中所列舉的哪一種訴訟參與人？根據(jù)刑事訴訟法第106條第4項(xiàng)的字面規(guī)定來(lái)看，專家輔助人并未被納入到訴訟參與人的范疇，對(duì)此，我們能不能運(yùn)用解釋的方法，通過(guò)將專家輔助人歸入訴訟代理人、辯護(hù)人、證人或者鑒定人的方式來(lái)達(dá)到賦予專家輔助人訴訟參與人地位的目的？如果不能，專家輔助人到底能不能成為獨(dú)立的訴訟參與人？對(duì)于這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)界眾說(shuō)紛紜，主要有訴訟代理人說(shuō)、證人說(shuō)和獨(dú)立的訴訟參與人說(shuō)等；實(shí)務(wù)部門也是莫衷一是，難有定論。

(三)對(duì)專家輔助人各種定位的評(píng)析

1.“訴訟代理人”說(shuō)評(píng)析。訴訟代理人說(shuō)認(rèn)為，“專家輔助人在行使輔助詢問(wèn)職責(zé)的場(chǎng)合下，其身份應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人的訴訟代理人，因?yàn)樗诋?dāng)事人的委托下展開(kāi)訴訟活動(dòng)。”*樊崇義、郭華：《鑒定結(jié)論質(zhì)證問(wèn)題研究(下)》，載《中國(guó)司法鑒定》2005年第3期。“確立專家輔助人制度的目的就是協(xié)助控辯雙方針對(duì)鑒定這一專業(yè)事項(xiàng)更有效地參與訴訟，因此專家輔助人根本沒(méi)有獨(dú)立的訴訟地位，只是控辯雙方委托的代理人?！?同前引〔3〕。從總體上看，訴訟代理人說(shuō)的主要依據(jù)是專家輔助人與控辯雙方之間存在委托關(guān)系，要實(shí)現(xiàn)其有效協(xié)助控辯雙方參與訴訟的目的，專家輔助人只能唯委托人馬首是瞻，不能保持其獨(dú)立性。

筆者認(rèn)為，專家輔助人和委托代理人確有共同之處，他們都與當(dāng)事人之間存在委托關(guān)系，這一點(diǎn)不容置疑。但是，以下問(wèn)題同樣值得注意：

第一，委托代理人的一個(gè)顯著特征就是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義進(jìn)行訴訟，不能有自己獨(dú)立的意志或主張，而專家輔助人參與訴訟活動(dòng)的前提是當(dāng)事人進(jìn)行委托，但是在其參與訴訟后無(wú)需當(dāng)事人授權(quán)即可獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)。*陳瑞華：《論司法鑒定人的出庭作證》，載《中國(guó)司法鑒定》2005年第4期。專家輔助人應(yīng)當(dāng)以自己的名義提出意見(jiàn)，不能過(guò)于遷就委托人而違背原則。就此而言，專家輔助人與委托代理人差異甚大。如果強(qiáng)行將專家輔助人定位于委托代理人，就會(huì)與委托代理人制度的內(nèi)在特征形成沖突。

第二，存在委托關(guān)系與具有獨(dú)立性之間并不矛盾，委托辯護(hù)就是一個(gè)例證。盡管辯護(hù)律師與委托人之間存在委托關(guān)系，但是辯護(hù)律師仍然具有獨(dú)立意志，有權(quán)依據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表不同于被追訴人的辯護(hù)意見(jiàn)。因此，以存在委托關(guān)系為由得出專家輔助人不能保證其獨(dú)立性因而應(yīng)為委托代理人的結(jié)論，這其中的邏輯似乎是可以商榷的。

第三，從相反的角度考慮，如果專家輔助人以委托代理人身份展開(kāi)活動(dòng)，那么，其對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證活動(dòng)就很難堅(jiān)守科學(xué)的底線，立法者設(shè)置專家輔助人制度的初衷也就難以實(shí)現(xiàn)。因此，將專家輔助人定位于委托代理人，不單在理論上有值得商榷的地方，而且在實(shí)踐中也很可能會(huì)因?yàn)槠洫?dú)立性的喪失而背離立法初衷。

2.“辯護(hù)人”說(shuō)評(píng)析 。 “辯護(hù)人”說(shuō)認(rèn)為，專家輔助人在訴訟中發(fā)揮的作用與辯護(hù)人相似，因此可以將其定位于辯護(hù)人。不可否認(rèn)，將辯方的專家輔助人定位于辯護(hù)人從表面上看具有一定的合理性：

第一，如果將辯方的專家輔助人定位于辯護(hù)人，就可以根據(jù)第106條關(guān)于辯護(hù)人為訴訟參與人的規(guī)定，賦予辯方的專家輔助人以訴訟參與人的訴訟地位。

第二，從其所發(fā)揮的作用的角度看，盡管辯方的專家輔助人與辯護(hù)人有所不同,但是，兩者的目標(biāo)是一致的，都是為被追訴人的合法利益進(jìn)行辯護(hù)。由此賦予專家輔助人辯護(hù)人的訴訟地位并非沒(méi)有任何合理之處。

第三，如果將辯方的專家輔助人定位于辯護(hù)人，那么，辯方的專家輔助人就有了獨(dú)立于委托人的自由意志。如此一來(lái)，可以避免訴訟代理人說(shuō)所帶來(lái)的過(guò)分當(dāng)事人化的問(wèn)題。

但是，這一定位會(huì)引發(fā)一些問(wèn)題：

第一，如果辯方的專家輔助人是辯護(hù)人，那么控方的專家輔助人應(yīng)當(dāng)如何定位？很顯然，如果將控方聘請(qǐng)的專家輔助人定位為辯護(hù)人，將導(dǎo)致理論上的困境，在實(shí)踐中也無(wú)法運(yùn)行。

第二，根據(jù)刑事訴訟法第32條關(guān)于非律師辯護(hù)制度的規(guī)定，除律師外，人民團(tuán)體或者被追訴人所在單位推薦的人以及被追訴人的監(jiān)護(hù)人、親友有權(quán)被委托為辯護(hù)人。如果要將辯方的專家輔助人定位為辯護(hù)人，那么，就必須增加第32條“非律師”的范圍。

第三，一個(gè)更重要的問(wèn)題是，二者在分工上的明顯不同要求法律必須賦予各自不同的權(quán)利義務(wù)。專家輔助人只能夠針對(duì)鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)，但是辯護(hù)人可以對(duì)所有證據(jù)提出意見(jiàn)。這意味著如果要將專家輔助人定位為辯護(hù)人，就勢(shì)必要對(duì)現(xiàn)有的辯護(hù)人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行大規(guī)模地調(diào)整和歸類。

上述三點(diǎn)，都給既有立法帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。因此，筆者認(rèn)為也不宜將專家輔助人定位為辯護(hù)人。

3.“證人”說(shuō)評(píng)析。證人說(shuō)認(rèn)為，專家輔助人具有證人的身份。*汪建成：《刑事審判程序的重大變革及其展開(kāi)》，載《法學(xué)家》2012年第3期。不可否認(rèn)，專家輔助人出庭可以彌補(bǔ)辯方在專門問(wèn)題認(rèn)識(shí)上的不足，從制度性功能和價(jià)值上看，該制度可與證人出庭作證制度相提并論。*同前引〔3〕。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意到，將專家輔助人定位為證人就會(huì)給我國(guó)的證人制度、鑒定制度乃至證據(jù)制度帶來(lái)很多無(wú)法解決的沖突和問(wèn)題。*同前引〔11〕。

第一，與我國(guó)現(xiàn)行的證人制度相沖突。如果將專家輔助人定位于證人，刑事訴訟法第60條關(guān)于證人的概念就應(yīng)當(dāng)修改，其外延就應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)大。根據(jù)這一規(guī)定，我國(guó)刑事訴訟法中的證人僅指事實(shí)證人，即就自己所感知的有關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行陳述的人，*王戩：《“專家”參與訴訟問(wèn)題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期。并不包括專家輔助人?？梢灶A(yù)見(jiàn)，將專家輔助人定位于證人，很容易導(dǎo)致英美法系專家證人概念的泛化和模糊化，從而使專家證人、鑒定人以及專家輔助人三者被混為一談。*同前引〔4〕。

第二，也與我國(guó)現(xiàn)行的鑒定人制度相沖突。對(duì)專家輔助人的身份進(jìn)行定位需要從司法鑒定制度整體著手，注意制度的整體兼容和協(xié)調(diào)運(yùn)作。*郭華：《司法鑒定制度與專家證人制度交叉共存論之質(zhì)疑——與邵劭博士商榷》，載《法商研究》2012年第4期。首先，如果將專家輔助人看做證人，就會(huì)出現(xiàn)鑒定人制度與專家證人制度交叉共存的局面。意大利等國(guó)之所以沒(méi)有簡(jiǎn)單地移植英美法系的專家證人制度，主要原因就在于鑒定人制度與專家證人制度之間存在內(nèi)在的緊張關(guān)系，加之專家證人在聘請(qǐng)程序上簡(jiǎn)便易行，如此一來(lái)，必然會(huì)導(dǎo)致鑒定人制度的邊緣化，甚至被完全架空。*周長(zhǎng)春：《刑事訴訟中的專家輔助人制度》，載《中國(guó)司法鑒定》2008年第4期。鑒于此，在我國(guó)的專家輔助人訴訟地位問(wèn)題上，立法者應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，不宜賦予專家輔助人以證人身份，以避免重蹈覆轍。其次，如果將專家輔助人定位于證人，刑事訴訟法第48條規(guī)定的鑒定意見(jiàn)就應(yīng)當(dāng)被歸入證人證言，而不能成為與證人證言相提并論的一種獨(dú)立的證據(jù)種類。在刑事訴訟法第48條關(guān)于證據(jù)法定種類的規(guī)定中，鑒定人就案件專門問(wèn)題作出的鑒定意見(jiàn)，是與證人證言并列的法定證據(jù)種類之一，立法并沒(méi)有將鑒定意見(jiàn)歸入證人證言的范疇。由此可以進(jìn)一步看出，我國(guó)立法者對(duì)于證人概念的界定與英美法系將證人區(qū)分為事實(shí)證人和專家證人的做法截然不同。如上所述，中國(guó)刑事訴訟法中的證人概念強(qiáng)調(diào)對(duì)案件事實(shí)的感知，強(qiáng)調(diào)證人的親歷性。如果連就案件專門問(wèn)題進(jìn)行鑒定的鑒定人都未被立法者列入證人之列，那么，僅就鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)的專家輔助人就更不應(yīng)當(dāng)被歸入證人之列了。

第三，專家輔助人與證人還存在很多重大的差異，比如證人具有人身不可替代性、優(yōu)先性，而專家輔助人則是可以替代的；又比如證人參與訴訟是其對(duì)國(guó)家應(yīng)盡的法定義務(wù)，而專家輔助人參與訴訟則是基于其與委托人之間的委托關(guān)系；*杜國(guó)明：《專家在訴訟中的地位選擇》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢》2006年第3期。再比如證人適用“意見(jiàn)排除規(guī)則”，而專家輔助人參與訴訟恰恰是為了提出意見(jiàn)；*周長(zhǎng)春：《刑事訴訟中的專家輔助人制度》，載《中國(guó)司法鑒定》2008年第4期。等等。這些不同也在一定程度上給證人說(shuō)設(shè)置了解釋上的障礙，同時(shí)也給立法變動(dòng)提出了挑戰(zhàn)。

第四，從立法的目的來(lái)看，2012年刑事訴訟法在該條上的幾次變動(dòng)正是為了避免將專家輔助人定位為證人?！缎淌略V訟法修正案(草案)》一審稿明確將專家輔助人定位為證人。但是在二審稿中，一方面刪除了“作為證人出庭”的規(guī)定，另一方面又在增加的“專門知識(shí)的人出庭作證，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”這一條款中出現(xiàn)了“出庭作證”這一字眼，這并沒(méi)有完全去掉專家輔助人的證人身份。正式通過(guò)的刑事訴訟法第192條刪除了所有與“證人”或者“出庭作證”相關(guān)的字眼，從字面上徹底將專家輔助人制度與證人制度區(qū)分開(kāi)來(lái)。

4. “鑒定人”說(shuō)評(píng)析。筆者認(rèn)為，盡管根據(jù)刑事訴訟法第192條第4款的規(guī)定，專家輔助人參與庭審適用鑒定人的相關(guān)規(guī)定，但是，從應(yīng)然的角度講，專家輔助人不宜被定位為鑒定人。主要原因在于：

第一，二者在需要具備的資質(zhì)、所作意見(jiàn)的證據(jù)屬性、費(fèi)用負(fù)擔(dān)的主體、參與訴訟的方式、在刑事訴訟中發(fā)揮的作用以及中立性等方面確有不同。這些不同在客觀上要求立法者應(yīng)為二者設(shè)置不同的規(guī)則，賦予其不同的訴訟地位。

第二，由于專家輔助人是要針對(duì)鑒定意見(jiàn)來(lái)提出意見(jiàn)，在鑒定意見(jiàn)缺位的情況下，專家輔助人就無(wú)法發(fā)揮作用，二者之間存在一種邏輯上的先后順序關(guān)系。因此，不作區(qū)分地將專家輔助人歸入鑒定人之列顯然也是不適宜的，不能夠準(zhǔn)確地反映出專家輔助人的獨(dú)特法律地位。

第三，現(xiàn)行刑事訴訟法針對(duì)專門問(wèn)題已經(jīng)規(guī)定了鑒定人制度，如若將專家輔助人再行定位于鑒定人，就會(huì)出現(xiàn)立法上的重合與矛盾。在這種情況下，與其設(shè)置專家輔助人制度，毋寧改革原有的鑒定人制度，將辯方的鑒定啟動(dòng)申請(qǐng)權(quán)以及鑒定人出庭等問(wèn)題落到實(shí)處。

(四)專家輔助人是獨(dú)立的訴訟參與人

獨(dú)立的訴訟參與人說(shuō)認(rèn)為，專家輔助人與鑒定人、證人、訴訟代理人在刑事訴訟程序中進(jìn)行的活動(dòng)和承擔(dān)的職責(zé)雖有交叉，但更有不同。*同前引〔23〕。因此，專家輔助人不應(yīng)定位于上述四種訴訟參與人中的任何一種，其理應(yīng)屬于其他訴訟參與人的范疇，只能作為獨(dú)立的訴訟參與人存在。*黃敏：《建立我國(guó)刑事司法鑒定專家輔助人制度》，載《政治與法律》2004年第1期。鑒于此，有學(xué)者主張，在刑事訴訟法第106條關(guān)于訴訟參與人范圍的規(guī)定中，應(yīng)增列專家輔助人。*同前引〔20〕。筆者贊成這一觀點(diǎn)。

第一，從趨勢(shì)上看，隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化與科學(xué)技術(shù)的日新月異，為了幫助法庭查明案件事實(shí)，除了專家輔助人之外，未來(lái)很可能還會(huì)有其他的一些專業(yè)人員參與到刑事訴訟中來(lái)。因此，對(duì)于刑事訴訟法第106條規(guī)定的“訴訟參與人”，我們不能做機(jī)械的理解和解釋，不能將其認(rèn)定為一個(gè)封閉的概念。從這個(gè)角度看，賦予專家輔助人以獨(dú)立的訴訟地位是可行的。

第二，從立法上看，確立專家輔助人具有獨(dú)立的訴訟地位能夠凸顯其與證人、鑒定人、訴訟代理人等訴訟參與人的差異，為立法進(jìn)一步確立其特有的規(guī)則進(jìn)行了必要的理論鋪墊。如果強(qiáng)行將其定位于證人等訴訟參與人，很可能會(huì)產(chǎn)生概念上的混亂、理解上的偏差，最終導(dǎo)致法律適用上的困難。相反，將專家輔助人定位于獨(dú)立的訴訟參與人，只是在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上增加相關(guān)內(nèi)容，因而可以有規(guī)劃地避免與既有立法發(fā)生大規(guī)模的沖突或者矛盾。總之，將專家輔助人定位為獨(dú)立的訴訟參與人，從立法變動(dòng)的成本和難度上看，是一個(gè)較為優(yōu)化的選擇。其次，獨(dú)立的訴訟參與人地位能夠有效回應(yīng)立法關(guān)于專家輔助人與鑒定人的區(qū)分。根據(jù)立法規(guī)定，專家輔助人意見(jiàn)對(duì)鑒定意見(jiàn)具有依附性，需要以鑒定意見(jiàn)的存在為前提。如果定位于獨(dú)立的訴訟參與人，就可以避免“鑒定人”說(shuō)可能引發(fā)的混淆專家輔助人與鑒定人的問(wèn)題，從而很好地體現(xiàn)出專家輔助人意見(jiàn)與鑒定意見(jiàn)之間的不同。

第三，從實(shí)踐上看，獨(dú)立的訴訟參與人定位有助于幫助法官查明真相。專家輔助人具有獨(dú)立性。盡管專家輔助人是由控辯雙方聘請(qǐng)，但專家身份的獨(dú)立性要求其在訴訟活動(dòng)中客觀中立地對(duì)鑒定意見(jiàn)展開(kāi)輔助質(zhì)證 ，*朱華、王績(jī)偉：《賦予“有專門知識(shí)的人”獨(dú)立訴訟地位》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013 年1月16 日第3版。不受任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位和個(gè)人的干擾。由于獨(dú)立的訴訟參與人定位有助于專家輔助人獨(dú)立性的發(fā)揮，因此，該定位必然會(huì)在實(shí)踐中對(duì)法官查明案件事實(shí)大有助益。

第四，還應(yīng)當(dāng)看到，強(qiáng)調(diào)專家輔助人的獨(dú)立性并不意味著其可以提出對(duì)委托人不利的意見(jiàn)。獨(dú)立但不中立，應(yīng)當(dāng)成為專家輔助人訴訟地位的一個(gè)顯著特點(diǎn)。由于專家輔助人受委托于控辯一方，而控辯雙方都不可能將不利于自己的專家輔助人意見(jiàn)展現(xiàn)在法庭之上，因此，專家輔助人意見(jiàn)不可避免地會(huì)產(chǎn)生立場(chǎng)傾向問(wèn)題。*同前引〔20〕。筆者認(rèn)為，為了保護(hù)專家輔助人與委托人之間的職業(yè)信任關(guān)系，專家輔助人應(yīng)當(dāng)像意大利的技術(shù)顧問(wèn)那樣，在保持獨(dú)立性的前提下只能從有利于當(dāng)事人的角度就鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。強(qiáng)求專家輔助人保持中立不僅不現(xiàn)實(shí)，而且也很容易導(dǎo)致專家輔助人與委托人之間職業(yè)信任的喪失，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，會(huì)使得專家輔助人制度被虛置。從這個(gè)意義上說(shuō)，一些學(xué)者所主張的要“通過(guò)法律規(guī)范的形式固化專家輔助人的中立性”*常林：《司法鑒定專家輔助人制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版。的觀點(diǎn)是值得商榷的，它從根本上抽空了控辯雙方聘請(qǐng)專家輔助人的內(nèi)在動(dòng)力，嚴(yán)重不利于專家輔助人職業(yè)的發(fā)展，并在間接意義上助長(zhǎng)了鑒定人(而非法官)在實(shí)質(zhì)上裁判案件這樣一種不正?，F(xiàn)象的發(fā)生。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，“獨(dú)立的訴訟參與人”說(shuō)更有說(shuō)服力，在未來(lái)的修法或者司法解釋中，應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以明確。惟其如此，專家輔助人相關(guān)制度的構(gòu)建和完善才能有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和明確的方向。

三、專家輔助人的資質(zhì)條件

專家輔助人的資質(zhì)條件與其訴訟角色定位有著直接的關(guān)聯(lián)。如果我們將專家輔助人定位于訴訟代理人，那么對(duì)其資質(zhì)就不應(yīng)當(dāng)做出過(guò)多限制，原則上應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治；如果定位于辯護(hù)人，則需對(duì)其資質(zhì)做一定的要求，否則，要求其保持獨(dú)立性就沒(méi)有意義；如果定位于鑒定人，就意味著其資質(zhì)應(yīng)與鑒定人相同；如定位于專家證人，就意味著其選任范圍應(yīng)當(dāng)不以具有鑒定人資質(zhì)為限。那么，作為一種專門針對(duì)鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)的獨(dú)立的訴訟參與人，專家輔助人的資質(zhì)到底應(yīng)當(dāng)作何限制？其選任范圍要不要以鑒定人資質(zhì)為限？我們能不能借鑒英美法系專家證人的資質(zhì)要求來(lái)解決專家輔助人的資質(zhì)問(wèn)題？

在大陸法系國(guó)家，鑒定人一般應(yīng)當(dāng)具備兩方面的條件：一是必須是在某個(gè)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有專門知識(shí)、能夠解答案件中專門問(wèn)題的人；二是必須是具有相關(guān)領(lǐng)域的鑒定資格的人，或者是被認(rèn)可的專業(yè)人員。*何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2007年版。從法國(guó)和德國(guó)的刑事訴訟法典的相關(guān)規(guī)定可以看出，大陸法系國(guó)家在鑒定人的選任范圍上有著較為嚴(yán)格的限定，這對(duì)于保障鑒定質(zhì)量、提高訴訟效率無(wú)疑是有著重大意義的。

但是，在英美法系國(guó)家，專家證人的范圍顯然要寬泛得多，在一般情況下，并不受上述鑒定人范圍的限制。英美法系法庭更關(guān)注的是專家證人對(duì)專門知識(shí)的掌握程度，而并不十分關(guān)注是否是通過(guò)特定渠道取得法定資質(zhì)。在英國(guó)，由法庭根據(jù)被考察者的實(shí)際的專業(yè)技能來(lái)判斷其是否具備專家證人的資格。*朱立恒、張棟：《借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)司法鑒定人的選任制度》，載《中國(guó)司法鑒定》2006年第6期。.在美國(guó)，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條的規(guī)定，只要被考察者在知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育等方面具有資格即可獲得資格。*《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)》，陳界融譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版。在加拿大，《證據(jù)法》第7條將專家證人的范圍明確規(guī)定為“專業(yè)人員或其他專家”。英美法系國(guó)家之所以未對(duì)專家證人的資質(zhì)做明確的限制，與其當(dāng)事人主義的訴訟模式緊密相關(guān)。任何人都是自己利益的最佳維護(hù)者，對(duì)專家證人的資格不做嚴(yán)格限制在很大程度上尊重了控辯雙方的意思自治，有助于充分調(diào)動(dòng)控辯雙方選任最佳專家證人的主觀能動(dòng)性，最終為法官查明案件情況奠定了基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，上述典型國(guó)家的相關(guān)做法對(duì)于解決我國(guó)專家輔助人資質(zhì)問(wèn)題有重要借鑒意義。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，出于對(duì)確保意見(jiàn)質(zhì)量、提高訴訟效率以及便于管理、規(guī)范等方面的考慮，專家輔助人的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)與鑒定人相當(dāng)，專家輔助人只能從登記在冊(cè)的鑒定人中選任。根據(jù)《全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》的規(guī)定，我國(guó)對(duì)鑒定人的資質(zhì)問(wèn)題實(shí)行登記管理制度，這樣做的好處至少有三點(diǎn)：一是能夠確保專家輔助人意見(jiàn)的質(zhì)量，有效地輔助控辯雙方實(shí)現(xiàn)訴訟目的，輔助法官查明鑒定意見(jiàn)的可采性。二是能夠提高訴訟效率，減少控辯雙方對(duì)專家資質(zhì)的爭(zhēng)議，縮短法官對(duì)專家輔助人資質(zhì)進(jìn)行審查的時(shí)間。三是便于從行業(yè)管理上對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，以便更好地維護(hù)委托方的權(quán)益。而且，從登記在冊(cè)的鑒定人中選任專家輔助人，在實(shí)踐上也具有一定的可行性。隨著《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》以及《司法鑒定登記管理辦法》的出臺(tái)，我國(guó)各地方已經(jīng)基本上實(shí)行了較為系統(tǒng)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)登記注冊(cè)制度。從鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人數(shù)量的漲幅來(lái)看，現(xiàn)有的鑒定人數(shù)量能夠滿足市場(chǎng)對(duì)專家輔助人的需要。*同前引〔23〕。

第二，在特殊情形下，專家輔助人也無(wú)需限于鑒定人的資質(zhì)，可以不受登記管理的限制。考慮到新的專門問(wèn)題層出不窮、科學(xué)技術(shù)日新月異的趨勢(shì)以及一些冷偏行業(yè)、新興行業(yè)不一定存在職稱、學(xué)歷、執(zhí)業(yè)資格等資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)，立法者有必要考慮在登記在冊(cè)的鑒定人范圍之外，賦予控辯雙方當(dāng)事人自由選任專家輔助人的權(quán)利。如有實(shí)務(wù)界人士建議，當(dāng)可選人員嚴(yán)重不足時(shí)，經(jīng)過(guò)法院審核同意，則可以由在某一領(lǐng)域具有杰出成就或者較高威望的人來(lái)?yè)?dān)任專家輔助人，但必須符合當(dāng)?shù)厣鐣?huì)大眾對(duì)于專家的一般認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)。*同前引〔28〕。值得注意的是，在放寬選擇范圍的同時(shí)，鑒于自由選任可能帶來(lái)的專家輔助人水準(zhǔn)不夠、訴訟程序過(guò)分遲延、司法成本高度浪費(fèi)等問(wèn)題，也有必要賦予法官對(duì)登記名冊(cè)以外的專家輔助人予以嚴(yán)格審查的權(quán)力，防止由于控辯雙方權(quán)利行使不當(dāng)所造成的負(fù)面影響。鑒定人以外的專家輔助人應(yīng)當(dāng)在專門知識(shí)上具備鑒定人的基本水準(zhǔn)。但是，與此同時(shí)，也應(yīng)防止法官怠用或者濫用自由裁量權(quán)情形的發(fā)生，確保法官審查的有效性。

第三，應(yīng)當(dāng)以反面排除的方法設(shè)定專家輔助人的選任禁止條件，將一部分明顯不符合要求的人員排除在專家輔助人范圍之外。在這一點(diǎn)上，意大利的技術(shù)顧問(wèn)制度或許能給我們一些啟發(fā)。意大利刑事訴訟法在第225條第3款和第222條通過(guò)反面排除的方法規(guī)定了四類主體不得充任技術(shù)顧問(wèn)，*《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年第1版。立法者可以借鑒這一規(guī)定，確立中國(guó)的專家輔助人的選任禁止條件，將不具備完全行為能力、品格狀況欠佳等作為擔(dān)任專家輔助人工作的禁止性條件，確保專家輔助人工作能夠科學(xué)公正地進(jìn)行。

四、專家輔助人意見(jiàn)的屬性及功能

(一)專家輔助人意見(jiàn)的屬性

專家輔助人意見(jiàn)是不是證據(jù)？從刑事訴訟法第48條的規(guī)定來(lái)看，專家輔助人意見(jiàn)并非法定的證據(jù)種類。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，由于專家輔助人意見(jiàn)不具有證據(jù)資格，因此專家輔助人制度難以在司法實(shí)踐中順暢運(yùn)行，因此，應(yīng)在法條中確立專家輔助人意見(jiàn)的證據(jù)資格，*同前引〔10〕。不應(yīng)將其視為辯護(hù)人或代理人意見(jiàn)。有學(xué)者更進(jìn)一步認(rèn)為，專家輔助人當(dāng)庭發(fā)表的意見(jiàn)，是不可以做為實(shí)質(zhì)的證據(jù)進(jìn)行使用的，而是僅僅可以作為彈劾證據(jù)使用。*孫長(zhǎng)永：《論刑事證據(jù)法規(guī)范體系及其合理構(gòu)建——評(píng)刑事訴訟法修正案關(guān)于證據(jù)制度的修改》，載《政法論壇》2012年第5期。就其本質(zhì)而言，專家輔助人在法庭上發(fā)表的意見(jiàn)與鑒定意見(jiàn)相同，是一種意見(jiàn)證據(jù)。*胡東陽(yáng)：《新〈刑事訴訟法〉中“有專門知識(shí)的人”的法律地位》，載《廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2012年第6期。另有一些學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人意見(jiàn)不是一種法定證據(jù)，也不是重新做出的鑒定意見(jiàn)，因而不會(huì)成為定案的依據(jù)。*同前引〔20〕。筆者贊同后一觀點(diǎn)。這主要是因?yàn)椋?/p>

第一，對(duì)專家輔助人訴訟地位認(rèn)識(shí)上的不同，必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)專家輔助人意見(jiàn)的屬性存在不同看法。如果我們將專家輔助人定位于訴訟代理人或者辯護(hù)人，則其意見(jiàn)就應(yīng)與代理人意見(jiàn)或辯護(hù)人意見(jiàn)一樣，不具有證據(jù)屬性，不能成為定案的根據(jù)。如定位于鑒定人或者證人，則其意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)視為鑒定意見(jiàn)或者證人證言，經(jīng)查證屬實(shí)后即可作為定案的根據(jù)。如前所述，專家輔助人應(yīng)當(dāng)是訴訟代理人、辯護(hù)人、證人及鑒定人之外的獨(dú)立的訴訟參與人，因此，對(duì)其證據(jù)屬性問(wèn)題尚需綜合各種因素做進(jìn)一步的探討。

第二，從指向的對(duì)象上看，專家輔助人針對(duì)的是鑒定意見(jiàn)，而非案件中的專門問(wèn)題，換句話說(shuō)，其證明的對(duì)象是鑒定意見(jiàn)這種法定證據(jù)而非案件事實(shí)。在這一點(diǎn)上，專家輔助人與我國(guó)刑事訴訟法上的鑒定人和證人都有所不同。如果將專家輔助人意見(jiàn)定性為證據(jù)，就會(huì)出現(xiàn)以一個(gè)證據(jù)(專家輔助人意見(jiàn))去證明另一個(gè)證據(jù)(鑒定意見(jiàn))的問(wèn)題。按照這樣一個(gè)邏輯，作為證明鑒定意見(jiàn)的專家輔助人意見(jiàn)，是否還需要其他證據(jù)來(lái)證明？這種無(wú)限延伸的證明方式，不僅在邏輯上不周延，而且在事實(shí)上也不可能做到。從這個(gè)角度說(shuō)，立法沒(méi)有將專家輔助人意見(jiàn)作為法定證據(jù)是有一定道理的。

第三，專家輔助人意見(jiàn)是否具有證據(jù)資格，與專家輔助人制度在司法實(shí)踐中的功用大小并沒(méi)有必然的正比關(guān)系。不能武斷地認(rèn)為如果專家輔助人意見(jiàn)不具有證據(jù)屬性，則意味著不能在專門問(wèn)題上對(duì)控辯雙方和法官提供實(shí)質(zhì)性幫助。按照這樣的邏輯，由于辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)以及訴訟代理人的意見(jiàn)并非法定證據(jù)，因此，辯護(hù)與代理的制度價(jià)值也就應(yīng)當(dāng)大打折扣了。同時(shí)，也不能因?yàn)閷＜逸o助人意見(jiàn)對(duì)法官自由心證產(chǎn)生較大影響就將其視為證據(jù)。事實(shí)上，刑事訴訟中訴訟代理人的代理意見(jiàn)與辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)都可能對(duì)法官判斷產(chǎn)生重大影響，但立法并未將此二者視為證據(jù)。

第四，從專家輔助人制度設(shè)置的目的來(lái)看，并不是為法庭提供證據(jù)，而是為了協(xié)助控辯雙方從證偽或者證實(shí)的角度來(lái)質(zhì)疑或者鞏固鑒定意見(jiàn)的證據(jù)能力或者證明力，進(jìn)而幫助法官正確采信鑒定意見(jiàn)，防止法官輕信甚至盲從。專家輔助人意見(jiàn)對(duì)控辯雙方和法官是否有幫助不在于它是否能作為證據(jù)，而在于它能否對(duì)法官正確采信鑒定意見(jiàn)有所幫助。*同前引〔22〕。并且，將專家輔助人意見(jiàn)視為證據(jù)，也與職權(quán)主義的訴訟制度相背離。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，專家輔助人意見(jiàn)僅僅應(yīng)當(dāng)是法官甄別鑒定意見(jiàn)的重要參考，是影響法官自由心證的重要手段，其主要的功用在于為法官心證的形成和排除合理懷疑提供邏輯上的鏈接和路徑上的支持，*同前引〔40〕。立法不應(yīng)賦予其以證據(jù)屬性。對(duì)于專家輔助人意見(jiàn)，法官在判決書(shū)中必須予以回應(yīng)，具體闡述采納或者不采納該意見(jiàn)的理由。

(二)專家輔助人意見(jiàn)的功能

專家輔助人意見(jiàn)有何功能？有學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人在法庭上的主要任務(wù)就是針對(duì)對(duì)方的鑒定意見(jiàn)提出合理懷疑和解答，加強(qiáng)庭審質(zhì)證。*黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年第8期。還有學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人提出的意見(jiàn)如果被法庭采納，則推翻相關(guān)鑒定意見(jiàn)的可采性。*朗勝主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版。專家輔助人“意見(jiàn)的效果充其量是否定鑒定結(jié)論或使法官對(duì)鑒定結(jié)論的客觀性或科學(xué)性、關(guān)聯(lián)性出現(xiàn)動(dòng)搖?！?樊崇義、郭華：《鑒定結(jié)論質(zhì)證問(wèn)題研究(下)》，載《中國(guó)司法鑒定》2005年第3期。筆者認(rèn)為，上述看法僅僅注意到了專家輔助人意見(jiàn)對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)疑功能，在認(rèn)識(shí)上并不全面。

第一，根據(jù)刑事訴訟法第192條的規(guī)定，控辯雙方都可以聘請(qǐng)自己的專家輔助人，因此，對(duì)于同一份鑒定意見(jiàn)，雙方的專家輔助人通常會(huì)各執(zhí)一詞，一方試圖否定其證據(jù)能力或者削弱其證明力，另一方則意在強(qiáng)化其證據(jù)能力或者補(bǔ)強(qiáng)其證明力。即便就任何一方的專家輔助人而言，對(duì)于鑒定意見(jiàn)中的不同部分，也可能持有不同的態(tài)度，對(duì)于鑒定意見(jiàn)的有些部分，該專家輔助人可能會(huì)予以認(rèn)同，對(duì)于另一部分，則可能予以反對(duì)。因此，專家輔助人意見(jiàn)具有質(zhì)疑和鞏固鑒定意見(jiàn)的雙重功能，不能僅看到其中的一面。

第二，該看法隱含了一種對(duì)鑒定意見(jiàn)證據(jù)能力、證明力的有效推定思維。如果只承認(rèn)專家輔助人意見(jiàn)的質(zhì)疑功能，而無(wú)視其鞏固功能，則意味著一旦專家輔助人不能有效質(zhì)疑鑒定意見(jiàn)的證據(jù)能力和證明力，法官就必須當(dāng)然地采信鑒定意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，鑒定意見(jiàn)作為一種證據(jù)，即便其“攜帶著科學(xué)的因子”，但這并不意味著鑒定意見(jiàn)天然就是真理，在未經(jīng)查證屬實(shí)之前，我們不能僅從反面質(zhì)疑的失敗中就得出鑒定意見(jiàn)正確的結(jié)論。鑒定意見(jiàn)能否得到采信，并不完全甚至并不主要建立在專家輔助人意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，而是源自于法官獨(dú)立的判斷。事實(shí)上，作為我國(guó)專家輔助人制度之借鑒的意大利技術(shù)顧問(wèn)制度也承認(rèn)了技術(shù)顧問(wèn)的雙重功能。技術(shù)顧問(wèn)發(fā)表的意見(jiàn)可以補(bǔ)強(qiáng)或削弱鑒定意見(jiàn)的證明力，并且，法官心證的形成也并不是完全建立在技術(shù)顧問(wèn)的評(píng)價(jià)上，而仍舊以查證屬實(shí)的鑒定意見(jiàn)為基礎(chǔ)。*同前引〔5〕。

由此可以看出，專家輔助人意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)具有質(zhì)疑和鞏固鑒定意見(jiàn)的雙重功能：一方面，專家輔助人可以從證偽的角度對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)疑，說(shuō)服法官拒絕采納鑒定意見(jiàn)；另一方面，專家輔助人也可以從證實(shí)的角度對(duì)鑒定意見(jiàn)作出進(jìn)一步的解釋、說(shuō)明，增強(qiáng)鑒定意見(jiàn)的證明力，消除公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見(jiàn)的異議，說(shuō)服法官采納鑒定意見(jiàn)。*同前引〔6〕。但是，考慮到控辯雙方在鑒定程序啟動(dòng)上的嚴(yán)重不平等的現(xiàn)實(shí)，相對(duì)于質(zhì)疑功能來(lái)講，專家輔助人對(duì)鑒定意見(jiàn)的鞏固功能僅僅具有補(bǔ)充的性質(zhì)，*郭華：《刑事鑒定制度修改的背景、爭(zhēng)議及解讀》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第2期。并不占據(jù)主導(dǎo)地位。

五、專家輔助人參加訴訟的程序

專家輔助人參加訴訟的程序也與其訴訟角色的定位直接相關(guān)。如果將專家輔助人定位于訴訟代理人、辯護(hù)人、證人或者鑒定人，那么，立法者在構(gòu)建和完善其參與訴訟的程序規(guī)則時(shí)，必然要處理好專家輔助人與上述訴訟角色已有規(guī)則之間的協(xié)調(diào)和整合問(wèn)題。這樣一來(lái)，很容易出現(xiàn)立法上的“削足適履”問(wèn)題，也容易限制專家輔助人制度發(fā)揮作用的空間。相反，如果將其定位為獨(dú)立的訴訟參與人，則意味著立法者自由裁量的空間會(huì)相對(duì)大得多，無(wú)須過(guò)多地考慮上述問(wèn)題。以下將從獨(dú)立的訴訟參與人這一角色定位出發(fā)，構(gòu)建和完善專家輔助人參加訴訟的相關(guān)程序規(guī)則。

(一)專家輔助人的選任

第一，就專家輔助人的選任時(shí)間而言，對(duì)這一條規(guī)定有以下兩種理解：一是由控辯雙方先選任，選任后可以向法庭提出申請(qǐng)，由法庭決定是否同意。二是控辯雙方先提出申請(qǐng)，法庭同意后，再由法官協(xié)助控辯雙方來(lái)選任專家輔助人。*吳高慶、齊培君：《論“有專門知識(shí)的人”制度的完善——關(guān)于新〈刑事訴訟法〉第192條的思考》，載《中國(guó)司法鑒定》2012年第3期。筆者認(rèn)為，第二種理解是不妥當(dāng)?shù)?，原因在于：如果不先行選任專家輔助人，實(shí)踐中控辯雙方恐怕很難僅憑自己的知識(shí)儲(chǔ)備對(duì)鑒定意見(jiàn)提出切中要害的異議，而做不到這一點(diǎn)，就意味著無(wú)法啟動(dòng)專家輔助人出庭程序。因此，第一種理解相對(duì)而言較為妥當(dāng)。

第二，就專家輔助人選任的主體而言，應(yīng)當(dāng)由控辯雙方來(lái)選任各自的專家輔助人，有關(guān)費(fèi)用由申請(qǐng)人一方負(fù)擔(dān)，排除法官選任專家輔助人的權(quán)力。這主要是因?yàn)椋旱谝?，法官選任的專家輔助人與案件結(jié)果沒(méi)有利害關(guān)系，因此，很可能在對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證的過(guò)程中消極應(yīng)付、敷衍了事。第二，由法官選任專家輔助人，容易固化二者的關(guān)系，易于導(dǎo)致法官對(duì)專家輔助人的過(guò)度信賴，出現(xiàn)專家輔助人操縱鑒定意見(jiàn)判斷的現(xiàn)象，也可能會(huì)產(chǎn)生專家輔助人有意迎合法官預(yù)斷的現(xiàn)象。第三，由法官選任專家輔助人，等于變相剝奪了控辯雙方在質(zhì)疑鑒定意見(jiàn)上的平等對(duì)抗權(quán)利，由于得不到己方專家輔助人的積極協(xié)助，控辯雙方難以對(duì)鑒定人形成有效的質(zhì)詢，只能消極聽(tīng)審。而由控辯雙方自行選任專家輔助人能夠很好地避免上述問(wèn)題的發(fā)生，因而更為合理。具體地說(shuō)，根據(jù)第192條的規(guī)定，不僅公訴人、當(dāng)事人有選任專家輔助人的權(quán)利，而且也允許辯護(hù)人和訴訟代理人進(jìn)行選任。

但是，這一規(guī)定忽略了一些特殊情形。對(duì)于特定的弱勢(shì)群體，出于程序正義、控辯平等的考慮，法律需要提供必要的援助措施。特別是對(duì)于被告方而言，其本身就在訴訟中處于一種弱勢(shì)的地位，一旦再遭遇一些特殊情形，更需要國(guó)家予以特殊保護(hù)。事實(shí)上，作為我國(guó)專家輔助人制度之借鑒的意大利技術(shù)顧問(wèn)制度就規(guī)定了類似的內(nèi)容。在技術(shù)顧問(wèn)的選任上，除了公訴人與當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問(wèn)外，國(guó)家也可以為具有法定情形的當(dāng)事人提供公費(fèi)的技術(shù)顧問(wèn)協(xié)助。考慮到上述因素，有實(shí)務(wù)界人士建議，為了充分保障被告人權(quán)利，國(guó)家有必要建立專家輔助人救助制度。*陳冰：《論刑事訴訟中的專家輔助人制度》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第12期。筆者認(rèn)為，可以參照法律援助辯護(hù)的有關(guān)規(guī)定，對(duì)盲聾啞人、未成年人、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、可能被判處無(wú)期徒刑、死刑的被告人、經(jīng)濟(jì)困難或者有其他原因而沒(méi)有委托專家輔助人的特殊群體，法官或者依職權(quán)通知相關(guān)機(jī)構(gòu)為其指派專家輔助人，或者依申請(qǐng)，對(duì)于符合援助條件的，通知相關(guān)機(jī)構(gòu)為其指派專家輔助人，這有利于對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行充分的質(zhì)證，促進(jìn)司法公正。*陳超：《建立刑事訴訟專家輔助人制度》，載《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2006年第6期。

(二)啟動(dòng)專家輔助人出庭程序的條件

根據(jù)刑事訴訟法第192條第2、3款的規(guī)定，啟動(dòng)專家輔助人出庭程序的條件有兩個(gè)：一是控辯雙方向法庭提出要求專家輔助人出庭的申請(qǐng)，二是法庭須作出同意的決定。從字面來(lái)看，對(duì)于控辯雙方的申請(qǐng)，其決定的權(quán)利掌握在法庭手中，但是，這并不意味著法庭可以隨意否決控辯雙方的申請(qǐng)——既然該申請(qǐng)是一項(xiàng)權(quán)利，那么原則上若無(wú)特殊理由法庭都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。*卞建林、郭志媛：《解讀新〈刑事訴訟法〉推進(jìn)司法鑒定制度建設(shè)》，載《中國(guó)司法鑒定》2012年第3期。問(wèn)題的關(guān)鍵在于：例外應(yīng)當(dāng)如何確定？對(duì)此，有以下幾個(gè)問(wèn)題需要討論：

第一，控辯雙方何時(shí)可以向法庭提出申請(qǐng)？根據(jù)刑事訴訟法第192條第2款的規(guī)定，控辯雙方當(dāng)然可以在法庭審理過(guò)程中提出申請(qǐng)。除此之外，根據(jù)刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，控辯雙方還可以在庭前會(huì)議期間提出申請(qǐng)。從刑事訴訟法第182條的規(guī)定來(lái)看，該條并未直接將專家輔助人出庭問(wèn)題列入了解情況、聽(tīng)取意見(jiàn)的范圍。但是，與此相關(guān)的最高法解釋第184條明確了這一問(wèn)題，根據(jù)其相關(guān)規(guī)定，在庭前會(huì)議期間，控辯雙方可以就專家輔助人出庭問(wèn)題提出申請(qǐng)，由法官做出同意與否的決定。筆者認(rèn)為，出于提高訴訟效率的考慮，宜將申請(qǐng)的時(shí)間定位于庭前會(huì)議期間，以免公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人以此為借口來(lái)故意拖延訴訟進(jìn)程。

第二，法庭做出同意決定的根據(jù)是什么？審判人員如何判斷被申請(qǐng)的專家輔助人員應(yīng)否出庭發(fā)表意見(jiàn)，以避免司法資源的浪費(fèi)和訴訟時(shí)間的拖延？對(duì)此，立法并未做出規(guī)定?？梢灶A(yù)見(jiàn)，如果立法在法院應(yīng)否批準(zhǔn)當(dāng)事人的申請(qǐng)上缺乏明確客觀的標(biāo)準(zhǔn)，那么就等于在事實(shí)上賦予了法院極大的自由裁量權(quán)，如此一來(lái)，在我國(guó)現(xiàn)行狀況下，控辯雙方，尤其是被追訴方的專家輔助人出庭申請(qǐng)權(quán)往往就會(huì)因?yàn)榉ü贈(zèng)Q定的隨意性而淪為空談。*邵劭：《論專家證人制度的構(gòu)建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期。因此，設(shè)立明確客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)在必行。

筆者認(rèn)為，對(duì)于這一問(wèn)題，審判人員應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮以下兩個(gè)方面的條件：

一是公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人是否能夠承擔(dān)舉證責(zé)任，向法庭證明鑒定意見(jiàn)存在問(wèn)題。最高法解釋第217條規(guī)定中的“說(shuō)明理由”在事實(shí)上就是要求申請(qǐng)人承擔(dān)證明專家輔助人有必要出庭的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，這一制度的設(shè)置具有一定合理性，它能夠有效防止因控辯雙方濫用申請(qǐng)權(quán)而造成的司法資源上的不必要浪費(fèi)和訴訟時(shí)間上的不必要拖延。但是，為了保障控辯雙方申請(qǐng)專家輔助人出庭的權(quán)利不被架空，在證明標(biāo)準(zhǔn)上不能要求過(guò)高，只要其能夠證明到不排除鑒定意見(jiàn)存在問(wèn)題的可能時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定異議成立或者鑒定意見(jiàn)存在問(wèn)題。

二是專家輔助人應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的資質(zhì)條件。如果專家輔助人是從登記在冊(cè)的鑒定人之中選任的，無(wú)論是在庭前會(huì)議中，還是在庭審過(guò)程中都比較好認(rèn)定。如果是在鑒定人名冊(cè)之外選任的，法庭在決定是否同意申請(qǐng)之前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取對(duì)方當(dāng)事人關(guān)于該申請(qǐng)的意見(jiàn)。*朗勝主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版。這具體可分為庭審會(huì)議中和庭審過(guò)程中兩種情況進(jìn)行設(shè)置。

在法庭同意專家輔助人出庭發(fā)表意見(jiàn)之后，法庭就應(yīng)當(dāng)傳喚鑒定人出庭。根據(jù)刑事訴訟法第187條第3款的相關(guān)規(guī)定，鑒定人出庭的條件有兩個(gè)：一是對(duì)鑒定意見(jiàn)存在異議，二是法庭認(rèn)為有必要讓鑒定人出庭。我們可以發(fā)現(xiàn)，上述法庭同意專家輔助人出庭的條件一旦成立，那么，鑒定人出庭的條件也就自然成立了。在司法實(shí)踐中，如果鑒定人有正當(dāng)理由不能出庭的，而專家輔助人符合出庭條件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)允許專家輔助人出庭，針對(duì)書(shū)面鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。

(三)出庭的救濟(jì)和程序性制裁機(jī)制

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，控辯雙方有權(quán)申請(qǐng)專家輔助人出庭針對(duì)鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)，但是對(duì)于法庭不同意其申請(qǐng)時(shí)的救濟(jì)程序，并沒(méi)有相應(yīng)的明確規(guī)定?！霸谟蟹芍丶从芯葷?jì)方法存在”。*[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版。從應(yīng)然的角度講，法律應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方法庭不同意其申請(qǐng)時(shí)的救濟(jì)權(quán)利，否則立法者苦心孤詣設(shè)置的這一制度很可能會(huì)因?yàn)槿狈ε涮字贫榷蔀橐患埦呶?。?duì)于這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以考慮賦予控辯雙方向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利，申請(qǐng)復(fù)議既可以重申過(guò)去曾提出的理由，也可以增加新的理由。*郭華：《切實(shí)保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實(shí)施》，載《法學(xué)》2012年第6期。上一級(jí)法院應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)對(duì)復(fù)議申請(qǐng)作出決定，如不同意專家輔助人出庭時(shí)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。當(dāng)然，在專家輔助人的援助制度建立起來(lái)之后，對(duì)于法院依職權(quán)或者依申請(qǐng)通知鑒定機(jī)構(gòu)指派的專家輔助人，不存在法庭不同意其出庭的問(wèn)題。

在構(gòu)建救濟(jì)程序的同時(shí)，規(guī)定有效的程序性法律后果也是十分必要的。正是因?yàn)橛辛顺绦蛐苑珊蠊拇嬖?，刑事訴訟法的各項(xiàng)規(guī)定才有了獨(dú)立的不可違反的性質(zhì)。*王敏遠(yuǎn)：《論違反刑事訴訟程序的程序性后果》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第3期。鑒于此，我們可以考慮借鑒刑事訴訟法第227條關(guān)于違反程序性規(guī)則撤銷原判、發(fā)回重審的規(guī)定，在法律或相關(guān)司法解釋中將一審法院不適當(dāng)?shù)伛g回控辯雙方專家輔助人出庭申請(qǐng)的決定視為“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判”這一法定事由，由二審法院裁定撤銷原判，將案件發(fā)回到原審人民法院重新審判。

(四)專家輔助人的回避問(wèn)題

專家輔助人是否適用相關(guān)回避規(guī)定?是否根據(jù)刑事訴訟法第192條第4款的相關(guān)規(guī)定專家輔助人應(yīng)當(dāng)回避呢?有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如此，*同前引〔54〕。對(duì)此，筆者不以為然。筆者認(rèn)為，不能對(duì)刑事訴訟法第192條第4款規(guī)定進(jìn)行機(jī)械的理解和簡(jiǎn)單的置換，而是應(yīng)當(dāng)以專家輔助人的訴訟定位為出發(fā)點(diǎn)，有取舍地進(jìn)行適用。對(duì)鑒定人適用的回避制度并不能適用于專家輔助人，其主要理由如下：

第一，從專家輔助人的訴訟地位上看，其與作為“法官助手”的鑒定人有本質(zhì)上的不同，是立法者為控辯雙方質(zhì)疑鑒定意見(jiàn)而設(shè)置的一個(gè)訴訟角色，主要是為控辯雙方而非法庭提供服務(wù)。由于專家輔助人為控辯雙方所選任，因而不可避免地帶有鮮明的傾向性，故而，專家輔助人不可能像鑒定人那樣具有中立的屬性，因而也就不宜適用回避制度，為更好地保障控辯雙方特別是被告人的質(zhì)證權(quán)，應(yīng)將回避排除在刑事訴訟法第192條第4款規(guī)定之外。顯而易見(jiàn)，對(duì)專家輔助人出庭適用鑒定人回避這一程序性規(guī)定是與專家輔助人制度設(shè)置的初衷和本質(zhì)功能相背離的。*王尚新、李壽偉：《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉解釋與適用》，人民法院出版社2012年版。

第二，從專家輔助人意見(jiàn)的性質(zhì)上看，由于專家輔助人意見(jiàn)僅僅是控辯雙方質(zhì)疑鑒定意見(jiàn)的依據(jù)或理由，并不具有證據(jù)的屬性，因此，對(duì)專家輔助人適用回避制度的必要性并不大。

第三，從立法層面上看，將專家輔助人排除在回避范圍之外，與現(xiàn)行制度并不矛盾。根據(jù)刑事訴訟法第三章關(guān)于回避制度的相關(guān)規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)回避的人員也并不包括專家輔助人。

(五)參與訴訟的階段

根據(jù)刑事訴訟法第192條的規(guī)定，控辯雙方只能在審判階段申請(qǐng)專家輔助人出庭就鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。那么，能否考慮讓專家輔助人在偵查和審查起訴階段就發(fā)揮作用呢？筆者認(rèn)為，控辯雙方在審前階段選任專家輔助人有助于平衡控辯力量，增強(qiáng)被追訴人對(duì)抗追訴的能力，提高偵控機(jī)關(guān)決策的科學(xué)性和正確性。

第一，在偵查階段，專家輔助人能夠?yàn)楸蛔吩V人決定是否申請(qǐng)重新鑒定、補(bǔ)充鑒定提供重要參考，也能夠?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)審查被追訴人的申請(qǐng)理由是否充分、是否作出同意的決定乃至于是否做出撤銷案件的決定提供科學(xué)依據(jù)。在這一階段，由于鑒定意見(jiàn)的科學(xué)、客觀與否對(duì)于強(qiáng)制措施的正確適用、案件性質(zhì)的準(zhǔn)確定性等起著非常重要的作用，因此，對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行有效審查并提出科學(xué)意見(jiàn)就顯得尤為重要。根據(jù)刑事訴訟法第146條的規(guī)定，一方面由于其加之于偵查機(jī)關(guān)以告知被追訴人鑒定意見(jiàn)的義務(wù)而為專家輔助人在偵查階段發(fā)揮作用提供了前提；另一方面，也在客觀上要求被追訴人有權(quán)在偵查階段聘請(qǐng)專家輔助人——只有聘請(qǐng)了專家輔助人，被追訴人才有可能提出有說(shuō)服力的申請(qǐng)啟動(dòng)重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定的理由。換句話說(shuō)，只有立法賦予被追訴人在偵查階段聘請(qǐng)專家輔助人的權(quán)利，這一條才能真正落到實(shí)處。

第二，在審查起訴階段，專家輔助人同樣能夠通過(guò)提出科學(xué)的專家輔助人意見(jiàn)來(lái)有效增強(qiáng)被追訴人對(duì)抗追訴的能力。與此同時(shí)，也能夠?yàn)闄z察機(jī)關(guān)作出是否同意補(bǔ)充偵查、重新鑒定和補(bǔ)充鑒定等決定乃至于是否作出不起訴決定提供有效的科學(xué)依據(jù)。*同前引〔10〕。

當(dāng)然，如果將專家輔助人參與訴訟的時(shí)間提前至偵查階段，那么與此相關(guān)的一些制度就必須要作出相應(yīng)調(diào)整。比如專家輔助人的選任程序?，F(xiàn)行選任程序如上所述是由控辯雙方選任，經(jīng)法庭同意后才可以出庭。那么在審前階段，專家輔助人在被選任后，如果要參與訴訟應(yīng)當(dāng)經(jīng)哪個(gè)機(jī)關(guān)許可呢？在未建立起審前階段的司法審查制度之前，能否由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具有法律監(jiān)督職能的相關(guān)部門來(lái)行使該許可的權(quán)力，尚有待于做進(jìn)一步的研究。再比如專家輔助人在審前階段的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題。在被追訴人的重新鑒定申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，其聘請(qǐng)的專家輔助人是否有權(quán)參與重新鑒定的過(guò)程，并對(duì)鑒定材料的處置、方法手段的科學(xué)性與合理性等進(jìn)行監(jiān)督并發(fā)表意見(jiàn)，也需要做進(jìn)一步的研究。*邵劭：《論專家證人制度的構(gòu)建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期。

六、結(jié)語(yǔ)

毫無(wú)疑問(wèn)，關(guān)于專家輔助人制度，刑事訴訟法留給了我們足夠的研究空間。除了上述幾個(gè)方面之外，專家輔助人的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等等，都有待于我們做進(jìn)一步的深入研究。專家輔助人制度的構(gòu)建與完善注定是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐的基礎(chǔ)上，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)。不僅如此，我們還應(yīng)當(dāng)盡可能拓寬理論研究的視野，在全球化的背景下積極借鑒域外相關(guān)制度以及理論的有益成分，作為我們進(jìn)一步改進(jìn)自身制度的有益參考。惟其如此，我們才有望盡快實(shí)現(xiàn)設(shè)置專家輔助人制度的立法初衷。

*作者簡(jiǎn)介：冀敏，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系博士研究生；呂升運(yùn)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員。